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Gli altri casi di completamento del Codice mediante precedenti normativi.

Il nuovo art 99, c.p.a e l’attivismo della Plenaria

6. L’attivismo della Plenaria.

6.1 Il rapporto tra i precedenti della Plenaria e il Codice 1 L’azione di adempimento e il ragionamento alla rovescia.

6.1.4 Gli altri casi di completamento del Codice mediante precedenti normativi.

Come innanzi chiarito, la Plenaria è stata molto attiva a seguito dell’entrata in vigore del Codice - e se si eccettuano gli interventi occasionati da questioni vertenti sulla materia dei contratti pubblici - è nel processo che si ha, certamente, la massima espressione della funzione creativa della giurisprudenza del Plenum che ha assunto la missione di completare il Codice negli “interstizi” lasciati scoperti dal legislatore.

Il Codice, invero, si è prestato a quest’opera di perfezionamento ed integrazione da parte della giurisprudenza della Plenaria e ciò non solo in virtù di una formulazione “leggera” e a “maglie larghe”196 dell’articolato, ma anche in ragione del rinvio “esterno” previsto dall’art. 39, comma 1, c.p.a., che ha aperto ampi spazi di adattamento al giudice amministrativo chiamato ad operare una valutazione in ordine a quelle disposizioni del codice di procedura civile ritenute “compatibili o espressione di principi generali”.

                                                                                                               

195 così R.DE NICTOLIS, Il secondo correttivo del codice del processo amministrativo, cit, pp. 11 e 12.  

196 Così definito dal Coordinatore della Commissione incaricata della compilazione dell’articolato P. DE

LISE, Verso il Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, che afferma espressamente: “…abbiamo ritenuto di redigere un testo “leggero”, a maglie larghe”, com’è stato detto in

più occasioni, adatto ad una giurisdizione che, a differenza di quella civile e di quella penale, è stata sinora priva di un codice di rito e, soprattutto, priva di un codice di diritto sostanziale”.

Diverse le pronunce che si sono susseguite negli ultimi quattro anni e che hanno indirizzato l’attività, non solo dei giudici ,ma di tutti gli operatori del diritto, si pensi, tra le altre:

- alla sentenza n. 24 del 2011197 sull’appello incidentale tardivo, che ha prescelto quale principio ispiratore della disciplina quello civilistico della concentrazione delle impugnazioni, in precedenza non espressamente considerato cogente nel giudizio amministrativo;

- ma anche alla sentenza n. 28 del 2012198, sull’esperibilità dell’azione di cui all’art. 2932 c.c., dove il Plenum ha ribadito, ancora una volta, un principio non espressamente sancito dal Codice, come quello dell’atipicità delle azioni proponibili dinanzi al giudice amministrativo;

- oppure alle sentenze nn. 32 del 2012 e 5 del 2013 che hanno trattato diverse questioni tra cui rispettivamente, la disciplina dell’errore scusabile (art. 37 c.p.a.) e quella del termine di costituzione in giudizio delle parti intimate (art. 46, comma 1, c.p.a.);

- senza dimenticarsi delle pronunce – la n. 18 del 2012199 e le due sentenze gemelle nn. 9 e 10200 del 2013 – che hanno portato a compimento il percorso di giurisdizionalizzazione                                                                                                                

197 Cons. St.,Ad. Plen., sent. 16 dicembre 2011, n. 24, in Corr. Mer., 2012, 4 , pp. 432 e ss., con nota di I. RAIOLA, L’appello incidentale tardivo e le decisioni sulla questione di giurisdizione.

198 Cons. St., Ad. Plen., sent. 20 luglio 2012, n. 28, in Gior. Dir. Amm., 2012, 10, pp. 991 ss. dove la Plenaria, dopo aver affermato che non può neppure sostenersi la tesi di una eventuale “tipicità delle azioni” proponibili nel processo amministrativo, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Rientra nella

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia concernente l’osservanza degli obblighi assunti dal privato nei confronti dell’ente locale, in connessione con l’assegnazione di aree comprese in un piano di zona, volti alla realizzazione di opere di urbanizzazione ed alla cessione gratuita all’ente delle aree stradali e dei servizi, in tale ambito è esperibile dinanzi a detto giudice l’azione di cui all’art. 2932 c.c.”.

199 Cons. St., Ad. Plen., sent. 5 giugno 2012, n. 18, in Foro it., 2012, 12, 3, pp. 629 ss. che, dopo aver chiarito che la questione dell’ammissibilità del rimedio era già stata delibata sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (SS. UU. n. 2065 del 28 gennaio 2011) che dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. VI, sent. 10 giugno 2011), ha individuato, in ciò aderendo al decisum del giudice di legittimità, nel Consiglio di Stato - ai sensi degli artt. 112, comma 2, lett. b) e 113, comma 1, c.p.a. – il giudice competente a conoscere del ricorso per ottemperanza dei decreti di accoglimento dei ricorsi straordinari, in qualità di

del Ricorso straordinario, con il riconoscimento dell’ammissibilità del rimedio dell’ottemperanza per l’esecuzione dei decreti di accoglimento dei ricorsi al Capo dello Stato e, soprattutto, dell’individuazione del Consiglio di Stato – ex artt. 112, comma 2, lett. b), c.p.a. e 113, comma 1, c.p.a. – quale giudice competente a conoscerne;

- o anche alla pronuncia n. 8 del 2014201 che, tra le altre, si è occupata delle modalità di presentazione dell’appello avverso la motivazione – dopo la presentazione di quello avverso il dispositivo ai sensi dell’art. 119 c.p.a. – come un atto strutturato come “motivi aggiunti” anziché come appello autonomo;

- e da ultimo alla sentenza n. 15 del 2014202 che, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, ha riconosciuto l’ammissibilità della penalità di mora (c.d. astreinte) di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per l’esecuzione di tutte le decisioni di condanna comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria.

Le pronunce testé richiamate sono il segno indiscutibile della fondamentale opera di completamento e di indirizzo che l’Adunanza plenaria sta esercitando sul processo amministrativo, con interventi che, in ragione della nuova formulazione dell’art. 99 c.p.a., risultano ancora più incisivi di quelli resi nel passato.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                “giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta”; provvedimento rappresentato dal parere obbligatorio e vincolante reso dal Consiglio di Stato in occasione del Ricorso straordinario.

200 Cons. St., Ad. Plen., sent. 6 maggio 2013, n. 9 e 10, in Corriere Giur., 2014, 2, pp. 224 e ss. con nota di A. CARBONE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra interventi legislativi e arresti

giurisprudenziali.

201 Cons. St., Ad. Plen., sent. 3 febbraio 2014, n. 8, in Urb. e App., 2014, 5, pp. 527 e ss. con nota di A. Giovannelli, La Plenaria sulla conservazione dei plichi e sindacato sull’anomalia dell’offerta.

202 Cons. St., Ad. Plen., sent. 25 giugno 2014, n. 15, reperibile sul sito istituzionale della giustizia amministrativa, www.giustizia-amministrativa.it, la sentenza ha enunciato il seguente principio: “Nell’ambito

del giudizio di ottemperanza la comminatoria delle penalità di mora di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), del codice del processo amministrativo, è ammissibile per tutte le decisioni di condanna di cui al precedente art. 113, ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria”; per un commento della

sentenza si rimanda a A. Carbone, L’Adunanza Plenaria e l’ambito di applicazione delle astresintes: un

Le decisioni del Plenum, infatti, non hanno più solo il pregio di indicare una nuova direzione o di aprire orizzonti inesplorati alla scienza giuridica203, ma sono in grado, in quanto tali, di “vincolare” i giudici successivi che, su quella stessa questione o su quello stesso istituto, dovranno pronunciarsi.

Il vincolo che grava sulle Sezioni semplici del Consiglio di Stato consente oggi alle decisioni della Plenaria di imporsi in modo più incisivo sulla giurisprudenza amministrativa.

È vero, il Codice non sanziona la decisione difforme della Sezione semplice, ma è da ritenere, e si tenterà di spiegarlo nelle pagine successive, che nell’ordinamento, pur nel silenzio del legislatore, possa essere individuato un rimedio impugnatorio avverso la sentenza che viola il disposto dell’art. 99. Comma 3, c.p.a. e che non si riduce in un’azione disciplinare o di responsabilità nei confronti dei giudici che hanno violato il vincolo.