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IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA: I REQUISITI FISSATI NELLA SENTENZA TECKAL

4 CONFRONTO ONTOLOGICO TRA SOCIETÀ MISTE E SOCIETÀ IN HOUSE: ELEMENTI DI DIVERGENZA TRA ISTITUTI A PRIMA

4.2 IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA: I REQUISITI FISSATI NELLA SENTENZA TECKAL

Con la sentenza Teckal del 18 novembre 1999, in causa C-107/98, la Corte di Giusitizia contribuisce in modo significativo a delineare gli esatti contorni dell’in house, escludendo l’obbligatorietà dell’avvio di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente allorquando:

a) l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul soggetto aggiudicatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi ( elemento strutturale del rapporto in house );

b) il soggetto aggiudicatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza ( elemento funzionale del rapporto in house ). Più precisamente, la Corte di Giustizia ha sancito che la sola eccezione all’obbligo della gara ricorre nelle ipotesi in cui un’amministrazione pubblica, che abbia la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, adempie “ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici o di altro tipo”, senza ricorrere “ad entità̀ esterne non appartenenti ai propri servizi” ( trattasi di gestione diretta in senso lato ), oppure, pur essendo “la controparte contrattuale un’entità̀ giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice”, quest’ultima esercita su di essa “un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità̀ realizza la parte più̀ importante della propria attività̀ con l’autorità̀ o le autorità̀ pubbliche che la controllano”( trattasi di gestione in house ).

La Corte di Giustizia non si è limitata a delineare i limiti del ricorso all’affidamento in house, ma, implicitamente, ha anche fornito la soluzione normativa dell’istituto de quo.

Secondo la Corte di Giustizia, infatti, nel caso di ricorrenza di ambedue le condizioni, sussiste una delegazione interorganica in favore di un soggetto il quale, benché dotato di personalità̀ giuridica distinta, risulta nella sostanza sottoposto ad un penetrante controllo da parte dell'ente affidante tale da rendere inesistente una situazione di alterità284.

Tuttavia, tale tesi, è stata oggetto di molteplici critiche nelle quali si obiettava, in primis, il contrasto tra affidamento diretto del servizio e il principio di concorrenza, dunque uno dei canoni principali del Trattato istitutivo della Comunità̀ Europea. Inoltre, è stato evidenziato come la società̀ in house goda di una posizione di privilegio economico che le consente sia di violare le regole della par condicio sia di sottrarre al libero mercato quote di contratti pubblici.

In adesione a tali valutazioni, la giurisprudenza comunitaria negli ultimi anni è intervenuta a più riprese sui requisiti dell'in house con orientamenti particolarmente restrittivi, destinati a ridimensionare sensibilmente l’effettivo ambito di invocabilità dell’istituto stesso285.

Il requisito del “controllo analogo” può, infatti, essere inteso quale controllo di tipo strutturale operato dall’ente pubblico sul soggetto aggiudicatario, risultando, pertanto, necessario un potere di ingerenza nell’organizzazione del servizio, e non

284 Cfr. A. CALOGERO, La società in house tra pubblico e privato dopo il D.P.R. 168/2010, in

www.innovazionediritto.unina.it

solamente un controllo sull’attività̀, quale presidio esterno alla conformità̀ dell’azione del controllato alle direttive poste dal controllante.

È necessario, dunque, individuare le condizioni in presenza delle quali possa sussistere tale controllo di tipo strutturale.

Ebbene, prima dei più̀ recenti interventi giurisprudenziali non si escludeva il ricorso all’affidamento diretto anche nel caso in cui nella compagine societaria dell'ente aggiudicatario fosse presente un socio privato, ritenendo che il controllo analogo potesse comunque sussistere anche nell'ipotesi in cui quest'ultimo non fosse interamente partecipato dall’ente pubblico di riferimento.

Un primo incisivo contributo sulla definizione di "controllo analogo", perfettamente in linea con l'intento di ricorrere ad interpretazioni restrittive, è stata sostenuta dalla Corte di Giustizia con la storica sentenza Stadt Halle286 nella quale ha sostenuto la

necessità della partecipazione pubblica totalitaria perché́ possa dirsi sussistente il requisito ed ammessa, quindi, l’eccezionale deroga alle norme che impongono il ricorso alla pubblica gara.

Più̀ precisamente, la Corte di Lussemburgo, afferma che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società̀ alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società̀ un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”, determinando necessariamente l’applicazione della normativa sull’espletamento della gara.

La stessa sentenza evidenzia, inoltre, come “l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società̀ mista pubblico-privata senza far appello alla concorrenza pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità̀ di trattamento degli interessi contemplato dalla direttiva n. 92/50, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società̀ un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti”. Successivamente la Corte è intervenuta, in più riprese, a rimarcare come la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata al capitale sociale escluda la possibilità̀ di esercitare sulla stessa quell’influenza necessaria a realizzare l’interesse pubblico generale orientandone, invece, le scelte in una direzione estranea al perseguimento di quest'ultimo mediante l'inserimento nelle scelte decisionali di obiettivi utilitaristici estranei ai fini pubblicistici demandati alle cure dell’ente pubblico, finendo così per determinare un ingiustificato vantaggio per i partner privati che, in tal modo, verrebbero privilegiati rispetto agli altri concorrenti287 ( con

una evidente violazione delle regole del mercato e della libera concorrenza ).

La partecipazione pubblica totalitaria è, dunque, un elemento imprescindibile, ma non sufficiente ai fini della configurazione del controllo analogo.

Difatti, sempre la Corte di Giustizia, con una successiva decisione, resa nella sentenza Parking Brixen288 , ha delimitato ulteriormente la nozione di controllo analogo

sostenendo che, ai fini della sussistenza dello stesso, è altresì necessario che il soggetto pubblico abbia la possibilità̀ ( da verificare in concreto tenendo conto di

287 Tra cui: sentenza del 10 novembre 2005, in causa C-29/04,Repubblica d’Austria ; sentenza 6 aprile 2006, in

causa C-410/2004AMTAB , sentenza 19 aprile 2007, in causa C-295/05 Associaciòn de Empresas Forestales c. Trasformaciòn Agraria SA.

tutte le circostanze pertinenti ) di influire sulle decisioni più̀ importanti, in particolar modo su quelle strategiche, e affinché ciò accada è necessario che l’ente controllante disponga di penetranti e sostanziali strumenti di controllo.

Può̀ accadere, infatti, che al consiglio di amministrazione di una società a partecipazione interamente pubblica sia riconosciuto, in virtù di previsioni statutarie, un margine di autonomia decisoria tale da permettergli di assumere importanti atti gestionali.

In questo caso, ad onta della partecipazione pubblica totalitaria, è da ritenersi del tutto illegittimo un affidamento diretto.

Di conseguenza è sempre necessaria una capillare ed approfondita indagine, svolta in concreto dal giudice, ed incentrata sull’effettivo contenuto dei poteri del Consiglio di amministrazione di una società̀ a capitale interamente pubblico.

Più̀ precisamente, nel caso in questione, la Corte ha ritenuto insussistente il controllo analogo svolto dall’ente pubblico benché in presenza di una partecipazione pubblica totalitaria in quanto lo Statuto prevedeva ampi i poteri decisori in capo al Consiglio di Amministrazione in virtù dei quali quest’ultimo disponeva della facoltà̀ di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale, di ampliare l’oggetto sociale, di espandere l’attività̀ a tutto lo Stato ed all’estero ed, infine, di apertura obbligatoria della società̀ al capitale privato.

Stante l'interpretazione della Corte, la presenza di un'unica delle suddette previsioni all’interno della disciplina statutaria esclude la legittimità di un affidamento diretto in quanto non rende configurabile il requisito del “controllo analogo”.

L’in house providing, in quanto istituto finalizzato all’affidamento diretto, a seguito di tali pronunce comunitarie, si è inevitabilmente trasformato in un “principio della disciplina comunitaria” con riguardo non solo agli appalti pubblici e ai servizi pubblici, ma a tutti i contratti pubblici e, in genere, all’attività̀ di rilevanza economica quando è oggetto di contratto da stipulare con una pubblica amministrazione, ovvero, in termini semplici, l’ottica comunitaria ha trasformato l’in house providing da modello organizzativo dell’amministrazione a esigenza di tutela della concorrenza289.

Il che equivale a dire che l’autonomia organizzativa non può̀ arrivare a ledere il principio di concorrenza290.

Gli interventi della Corte di giustizia hanno continuato a succedersi dapprima con la sentenza Tragsa291, nella quale è stato indicato come elemento sintomatico della

sussistenza del rapporto in house la circostanza che il soggetto affidatario non goda di alcun margine di libertà né relativamente alle modalità̀ di esecuzione degli incarichi conferiti, né con riguardo alle tariffe da applicare alle prestazioni, poi con la sentenza 17 luglio 2008, in causa c-371/05, nella quale hanno trovato affermazione due importanti principi ai fini della definizione delle condizioni che legittimano l’affidamento in house.

Il primo precisa che costituisce elemento rilevante ai fini della sussistenza del c.d. “controllo analogo” la possibilità̀ per l'ente committente di esercitare una serie di facoltà̀ che si sostanziano nella nomina degli organi direttivi della società̀ affidataria,

289 Cfr. A. CALOGERO, op. cit.

290 Cfr. M. CHIAPPETTA, L’in house providing alla luce della recente giurisprudenza comunitaria, in www.lexitalia.it 291 Corte di Giustizia CE, sentenza del 19 aprile 2007, in causa C-295/05.

nella determinazione delle spese di funzionamento di detta società̀ e nello svolgimento di una serie di verifiche sull’attività̀ sociale.

Mentre con il secondo principio viene precisata l’incidenza dell’eventuale partecipazione di soggetti privati al capitale della società̀, chiarendo che qualora al momento dell’affidamento in house non vi sia un’effettiva partecipazione alla società̀ di soggetti privati, ma sussista solo la possibilità̀ che tale evenienza possa verificarsi in futuro, non costituisce elemento sufficiente per escludere l'esistenza di un controllo analogo292.

Da ultimo, il giudice comunitario293 ha sancito che il controllo esercitato dagli enti

azionisti sulla società̀ affidataria può̀ essere considerato analogo a quello esercitato sui propri servizi quando l’attività̀ della società̀ sia espletata limitatamente al territorio di tali Enti e, fondamentalmente, a beneficio di questi, nonché́ quando tramite organi statutari composti da rappresentanti degli enti stessi, questi ultimi esercitino una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società̀294.

Anche la giurisprudenza amministrativa nazionale, sulla base delle indicazioni e degli orientamenti espressi a livello comunitario, ha esplicitato le condizioni affinché́ il controllo esercitato dalle amministrazioni aggiudicatrici sulle società̀ affidatarie pubbliche presenti le caratteristiche richieste295.

292 Cfr. A. CALOGERO, op. cit.

293 Corte di Giustizia CE, sentenza 10 settembre 2009, in causa C-573/07. 294 Cfr. A. CALOGERO, op. cit.

295 Cfr. F. GAVERINI, Alle radici dell’in house providing: la giustizia amministrativa italiana si rimette alla Corte di Giustizia

CE, in Foro Amm.TAR, 2004, 3123; e G. SCIULLO, La procedura di affidamento dei servizi pubblici locali tra disciplina

In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il controllo analogo si perfezioni allorquando tra amministrazione e società̀ sussista “un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario”296, sancendo inoltre che “lo statuto della società non

deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati”297 ed infine che “il consiglio di amministrazione della

società̀ non deve avere rilevanti poteri gestionali e all'ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale”298.

In sostanza la giurisprudenza amministrativa, allineandosi alle recenti pronunce della Corte di Giustizia, ritiene che ai fini di un effettivo controllo non sia sufficiente la sola ricorrenza dello storico presupposto di matrice europeista dell’ in house, ma ribadisce la necessità di un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti299.

Ne consegue, in modo evidente, il carattere inconciliabile dell'in house con la terzietà dell'affidatario, posto che l'affidamento avviene a favore di un soggetto, il quale, pur dotato di autonoma personalità̀ giuridica, si trova comunque in condizioni di soggezione nei confronti dell'ente affidante che è in grado di determinarne le scelte. Giova inoltre accennare brevemente il contributo interpretativo del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, il quale, nel recepire gli argomenti e le

296 Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168. 297 Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072. 298 Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514. 299 Cfr. A. CALOGERO, op. cit.

indicazioni testé riportate, ha indicato con maggiore perizia i singoli elementi concreti da cui dedurre la sussistenza di un controllo analogo effettivo e non soltanto formale o apparente, ovvero:

a) il controllo del bilancio;

b) il controllo sulla qualità̀ dell’amministrazione; c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;

d) la totale dipendenza dell'affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali.

In aggiunta al controllo analogo è richiesta sul piano funzionale, ai fini della legittimità̀ dell’affidamento diretto, una ulteriore condizione consistente nella necessità dell’ente aggiudicatario di realizzare la parte più̀ importante della propria attività̀ con l’ente che lo controlla ( la c.d. “prevalenza pubblica dell’attività̀” ).

Ciò̀ significa che la società̀ deve realizzare la parte più̀ importante della propria attività̀ con la parte pubblica che la controlla e, quindi, l’affidamento può̀ avvenire a favore di organismi che non stanno sul mercato o vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali appunto sono le società̀ che operano esclusivamente, o quasi, a favore di enti pubblici che li controllano300.

Si tratta di una condizione estremamente labile in quanto sia il nostro ordinamento giuridico sia quello comunitario difettano di un qualsivoglia riferimento espresso che indichi il quantum della prevalenza dell’attività̀, ovvero la percentuale.

Difatti, in assenza di chiarimenti di matrice europea, le tesi e soluzioni prospettate sono tutte pervase da incerti quanto contrastanti riferimenti quantitativi che vanno

300 Cfr. L. ASTUTO, Principi in materia di contratti pubblici. Corso di Diritto Amministrativo, in

dal “più̀ del 50%”, al “considerevole”, “decisamente prevalente”, “quasi esclusiva”, fino ad “esclusiva”.

Anche i principi affermati dalla sentenza Carbotermo301 non contribuiscono ad una

adeguata specificazione dello stesso in quanto si limitano ad asserire vagamente che il requisito in esame deve essere inteso non soltanto in termini quantitativi, ma anche qualitativi.

Ne consegue che la società concessionaria possa svolgere una parte rilevante della sua attività con l'ente che la controlla solo “se l'attività di detta impresa è principalmente destinata all'ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale”.

In un siffatto clima di incertezza, l'arduo compito di procedere alla verifica del quantum è interamente rimesso alla valutazione del giudice nazionale, il quale, per far ciò, dovrà̀ considerare l’attività̀ complessivamente svolta dal soggetto controllato, sia in termini qualitativi che quantitativi, e a tal fine determinante sarà̀ ciò̀ che l’impresa realizza in virtù̀ delle decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni302.

Pertanto dovranno essere considerate “tutte le attività̀” realizzate dall’impresa, indipendentemente da chi remunera tale attività̀, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate e su quale territorio siano erogate tali prestazioni, non rilevando, ai fini della prevalenza, che

301 Corte di Giustizia CE, sentenza 11 maggio 2006, in causa C-340/04. 302 Cfr. L. ASTUTO, op. cit.

detta attività̀ sia realizzata con tutti gli enti che la detengono o soltanto con l’ente che agisce in qualità̀ di amministrazione aggiudicatrice303.

Inoltre, la condizione della “parte più̀ importante della propria attività̀” sarà̀ considerata “non necessariamente con questo o quell’ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati”, rilevando quindi l’attività̀ complessivamente realizzata per tutti gli enti locali304.

303 Cfr. L. FERRARI BRAVO, A. RIZZO ( a cura di ), Codice dell'Unione europea. Annotato con la Corte di giustizia cella

comunità europea, Dogana, 2008, 642.

304 Cfr. M. A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, Trattato sui contratti pubblici. I principi generali. I