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2. LA GARANZIA FIDEIUSSORIA

2.6. Convalida dell'atto nullo

La finalità di tutela del contraente debole perseguita dalla normativa in oggetto ci aiuta a sciogliere il nodo relativo alla possibilità di procedere alla convalida di un atto nullo. L'art. 1423 c.c. sancisce, infatti, il principio che la nullità assoluta è insanabile se la legge non dispone diversamente. In questo senso si ritiene essere necessaria una contestualizzazione della norma citata, che dispone in tal senso in quanto ciò che solitamente è sotteso ad una nullità assoluta è, o un vizio strutturale del negozio, o l'illiceità dello stesso. Tale non può dirsi per la nullità relativa di protezione, per la quale l'opinione maggioritaria propende per la relativa sanabilità, dato il suo asservimento alla tutela del contraente debole. In tal senso è possibile trovare un parallelismo persino con la disciplina della annullabilità di cui all'art. 1444 c.c., se consideriamo che anche il negozio affetto da una nullità relativa è in grado di produrre (seppur in modo non definitivo) degli effetti. Queste circostanze depongono per la convalidabilità del contratto viziato ad opera del contraente legittimato a far valere la nullità. L'art. 1444 c.c. ci è utile per individuare a quali condizioni è possibile, per l'acquirente, procedere alla convalida dell'atto nullo. Il comma 3 di detto articolo dispone che «la convalida

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non ha effetto se chi la esegue non è in grado di concludere validamente il contratto»; ossia che la circostanza di fatto che ha determinato l'annullabilità sia venuta meno al momento della convalida. Nel caso in esame, quindi relativo alla mancata consegna della fideiussione all'acquirente55 da parte del fideiussore, sarà necessario, per poter procedere alla convalida dell'atto nullo, che la fideiussione sia stata prestata, anche se tardivamente. Si tratta del fenomeno definito come "sanatoria mediante integrazione"56, certo diverso dalla semplice convalida.

Ai sensi dell'estensione analogica alla fattispecie in esame anche del secondo comma dell'art. 1444 c.c., la convalida può essere anche tacita qualora l'acquirente tenga un comportamento tale da voler far inequivocabilmente intendere la sua volontà di dare esecuzione al contratto, nonostante la nullità di cui è affetto (si pensi, per il caso di mancata consegna della fideiussione, al pagamento degli acconti sul prezzo nelle mani del costruttore successivamente alla tardiva consegna della fideiussione)57 .

Diversa natura riveste invece la convalida sostenuta da chi esclude il potere officioso del giudice di rilevazione della nullità di protezione da cui è affetto il contratto58. Secondo questo schema, se la rilevabilità della nullità d'ufficio è da ritenersi esclusa, non vi è ragione allora di escludere il potere dell'acquirente di rinunciare a far valere la nullità. Ciò vale sia nel caso di rinuncia tacita, attuata con comportamenti concludenti volti ad escludere in via definitiva la volontà ad avvalersi della nullità; sia nel caso di rinuncia espressa, che opererebbe come una sorta di conferma dell'atto nullo. Tuttavia mentre secondo la prima

55 L'inadempimento del costruttore si realizza anche nel caso di ritardata prestazione

della fideiussione o nel caso di prestazione di fideiussione limitata ad una parte delle somme riscosse o da riscuotere prima del trasferimento della proprietà.

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POLIDORI, Discipline della nullità e interessi protetti pag. 58, Citato da PETRELLI, Op. Cit. pag. 254

57 PETRELLI, Op. Cit. pag. 251 ss 58 CARDARELLI, Op. Cit. pag. 248 ss

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ricostruzione prospettata, che ricorre alla convalida dell'atto attraverso il meccanismo dell'art. 1444 c.c., la nullità deve intendersi sanata; in quest'ultima ricostruzione la rinuncia a far valere la nullità non sana il contratto nullo59.

Ma poiché la finalità primaria della disciplina della rinuncia a far valere la nullità prospettata da quest'ultimo orientamento dottrinale è pur sempre quello di tutelare il contraente debole, la stessa«non deve essere preventiva, e deve precisare la conoscenza della causa di nullità e non solo la volontà di rinunciare a farla valere»60. È quindi ammissibile una rinuncia successiva al versamento di prezzi e acconti, purché non incondizionata.

Il legislatore in tal senso avrebbe conferito all'acquirente il potere di valutare l'operazione per lui più favorevole, riconoscendogli la facoltà di rinunciare alla fideiussione in cambio di altri rimedi garantistici che, meglio della nullità, potrebbero soddisfare i suoi stessi interessi (come ad esempio la prestazione di una ulteriore garanzia o uno sconto sul prezzo). Se questi rimedi non risultano privi di ogni logica (e non vi sia quindi il rischio di perpetrare una elusione della disciplina di tutela), la rinuncia a far valere la nullità deve intendersi pienamente valida. La convalida del negozio non è un atto soggetto a trascrizione, in quanto non contemplato del testo dell'art. 2643 c.c., elenco che, come abbiamo visto, è da ritenersi tassativo. Tuttavia risulta essere trascrivibile il contratto relativamente nullo, provvisto di rilevanza giuridica e provvisoriamente efficace (in quanto come tale idonei a produrre effetti giuridici). Si ritiene quindi che l'intervenuta convalida dell'atto possa essere annotata a margine dell'originaria trascrizione

59 Gli effetti di questa ricostruzione sono tangibili nella pratica degli affari. Si pensi

alla rinuncia a far valere una nullità assoluta: la stessa opererebbe solo verso il contraente che ha operato la rinuncia, ma non nei confronti di altri che potrebbero sempre far valere la nullità, poiché l'atto resta viziato. Nel caso in esame, essendo il contraente debole l'unico legittimato a far valere l'azione di nullità, la rinuncia opererebbe, nella pratica, come una vera e propria convalida.

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dell'atto (seppur con mera funzione di pubblicità notizia), tale da rendere edotti i terzi dell'avvenuto "recupero" del negozio giuridico invalido61.