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2. LA GARANZIA FIDEIUSSORIA

2.7. Criticità evidenziate e proposte correttive

2.7.2. Criticità relative all'ambito oggettivo di applicazione della

Le criticità che attengono all'ambito soggettivo di applicazione della fideiussione, e alla sua inidoneità a operare in tutti quei casi in cui, di fatto, l'acquirente (parte debole del rapporto) resti sprovvisto di una adeguata garanzia per le somme versate o da versare al costruttore, non sono le uniche di cui risulta essere affetto l'istituto considerato.

In primo luogo, la garanzia fideiussoria non copre qualsiasi inadempimento del costruttore, ma l'unico evento in seguito al quale la stessa è destinata ad operare è la "situazione di crisi del costruttore". Quindi, salvo diversa pattuizione, l'acquirente, in caso di inadempimento del costruttore derivante da fattori ulteriori rispetto al dissesto della relativa impresa (es. aumento del costo dei materiali), o anche in caso di invalidità del contratto preliminare (o del contratto definitivo di trasferimento), si troverà sprovvisto di tale garanzia65. In secondo luogo, anche nel caso in cui l'inadempimento consegua alla "situazione di crisi" del costruttore, la fideiussione non è in grado di assicurare all'acquirente una tutela in forma specifica, non potendo garantire l'esatto adempimento delle obbligazioni del costruttore, quali, appunto, la consegna dell'immobile ultimato a regola d'arte. Sotto questo aspetto, è molto forte la distanza rispetto al modello francese, dove la garanzia apprestata dall'istituto di credito è finalizzata a fornire al venditore tutti i fondi necessari al completamento dell'opera. Garanzia della quale può essere richiesta l'esecuzione da parte dell'acquirente66.

Sul terzo versante, nonostante la mera idoneità della garanzia a fornire esclusivamente una tutela restitutoria, la stessa non coprirà tutte le somme a cui avrà diritto l'acquirente (come ad esempio il pagamento di eventuali penali derivanti dal ritardo nella consegna o per altri

65 PETRELLI, Op. Cit. pag. 123 ss 66 RIZZI, Op. Cit.

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inadempimenti), ma sarà limitata a operare per far conseguire all'acquirente la semplice restituzione delle somme pagate per l'acquisto dell'immobile prima del trasferimento dello stesso67.

A ciò si aggiunga l'inadeguatezza della sanzione della nullità per il caso in cui la fideiussione non sia stata prestata, a fornire all'acquirente una tutela adeguata. Infatti, in seguito alla proposizione dell'azione di nullità da parte dell'acquirente, la restituzione degli importi versati fino quel momento, a causa della mancanza della fideiussione, è di fatto rimessa alla solvibilità dell'imprenditore. Da ciò deriva che la tutela offerta al compratore da parte del decreto 122 / 2005 risulta efficiente solo fino a che il patrimonio del costruttore è ancora capiente. Qualora invece inizino a manifestarsi i primi segni di crisi della sua situazione patrimoniale (che verosimilmente sono quelli che giustificano la proposizione dell'azione di nullità), è altamente probabile che, alla dichiarazione di nullità del contratto non possa fare materialmente seguito alcun utile effetto restitutorio68.

Per ovviare a tali criticità, sono state avanzate delle proposte di modifica del decreto, che ad oggi, non hanno tuttavia trovato ancora applicazione.

Uno dei rimedi proposti è quello di predisporre un sistema di sanzioni amministrative a carico del costruttore che violi le prescrizioni del decreto, sulla base del presupposto che la presenza di una multa con un costo superiore a quello della garanzia possa rivelarsi un incentivo al rispetto della norma assai più efficace delle nullità69.

Un altro rimedio avanzato, che tra l'altro è stato oggetto della proposta di legge n. 1752, presentata alla Camera dei Deputati il 7.10.2008 dagli onorevoli Cota e Lussana, è quello che prospetta l'esclusione dell'obbligo di prestare fideiussione, predisponendo invece un sistema

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CARDARELLI, Op. Cit. pag. 294

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D'ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, Riv. Not. Fasc. 4, 2006, pagg. 911 ss

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di deposito in funzione di garanzia presso il notaio delle somme depositate dall'acquirente, e che potranno essere svincolate a favore dell'alienante, solo dopo il controllo della regolarità dell'atto ad opera del notaio, una volta accertato che non sussistono trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli all'acquirente ulteriori rispetto a quelle indicate nell'atto stesso70.

Stante, come abbiamo detto, l'esito infausto delle accennate proposte, una maggior tutela dell'acquirente è attualmente rimessa all'autonomia privata.

Gli artt. 2 e 3 del decreto 122/2005, regolando la fattispecie di fideiussione "a prima richiesta", assicurano una tutela minima dell'acquirente, ma niente esclude che le parti possano accordarsi per una garanzia più incisiva.

È sempre possibile optare per una fideiussione con clausola "a prima richiesta e senza eccezioni", che esclude il diritto del fideiussore di opporre eccezioni relative all'obbligazione garantita (in deroga all'art. 1945 c.c). Permarrebbe tuttavia il carattere accessorio dell'obbligazione di garanzia rispetto a quella principale71 che potrebbe essere rimosso solo tramite la stipula di un contratto autonomo di garanzia, il quale renderebbe la garanzia autonoma rispetto all'obbligazione alla quale si riferisce. Il garante si obbliga così al pagamento di una determinata somma nelle mani dell'acquirente al verificarsi di una determinata condizione, ma senza alcuna tipologia di collegamento contrattuale con le vicende che interessano

70 CARDARELLI, Op. Cit. pag. 301

71 Il fideiussore, in virtù della clausola "senza eccezioni" sarà comunque tenuto al

pagamento nelle mani dell'acquirente a semplice richiesta dello stesso, una volta verificatasi la condizione che fa sorgere in capo a quest'ultimo questo diritto, fermo restando il diritto del fideiussione ad agire per la ripetizione dell'indebito verso il debitore principale in caso di inesistenza dell'obbligazione garantita

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l'obbligazione principale72, venendo a sopportare «il rischio economico della mancata esecuzione della prestazione»73.

Tuttavia, nonostante queste possibilità previste dall'ordinamento, l'acquirente rimane il soggetto debole del rapporto, e un tale assetto normativo non è in grado di "assicurare" ad esso le tutele delle quali avrebbe bisogno per un riequilibrio del rapporto contrattuale. In vista quindi di un intervento del legislatore che possa dare un nuovo assetto alla normativa in esame in termini di effettività della tutela, sarebbe quantomeno opportuno intervenire immediatamente per un rafforzamento del ruolo del notaio nella fase delle trattative. Solo in questo modo potrebbe essere garantita per lo meno la validità formale dell'atto, nonché una attività di assistenza qualificata in grado di suggerire alle parti l'adozione di forme di tutela alternative o aggiuntive per rendere l'affare vantaggioso per entrambi.