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2. LA GARANZIA FIDEIUSSORIA

2.7. Criticità evidenziate e proposte correttive

2.7.1. Criticità relative all'ambito soggettivo di applicazione della

La prima criticità che tratteremo attiene all'ambito applicativo della disciplina fideiussoria, che trova la sua operatività nel caso in cui il bene oggetto del negozio di trasferimento sia un immobile in costruzione, per il quale quindi sia stato già richiesto il permesso di costruire, ma non sia ancora stato rilasciato il certificato di agibilità (art. 1 lett.d). Il momento in cui cessa l'efficacia della fideiussione viene invece individuato nel trasferimento della proprietà, a norma dell'art. 3 co. 7 del decreto in esame.

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Stante la delineazione di tale ambito operativo della garanzia fideiussoria, abbiamo già avuto modo di constatare che a rimanere esclusi da tale normativa sono gli acquirenti di immobili sulla carta (per i quali ancora non sia stato richiesto il permesso di costruire), e gli acquirenti di edifici al rustico una volta avvenuto il trasferimento della proprietà (i quali si trovano sprovvisti dell'operatività di tale garanzia per le opere di completamento e rifinitura dell'immobile).

Abbiamo già avuto modo di affrontare la delicata situazione giuridica di coloro che acquistano un immobile senza aver richiesto il permesso di costruire, considerando l'inestensibilità agli stessi della normativa di tutela sancita dal decreto (ricordiamo sul tema la famosa pronuncia della Corte di Cassazione del 10 marzo 2011, n. 5749).

In tale circostanza, per evitare conseguenze indesiderate, il promissario acquirente dovrà prestare particolare attenzione, e pretendere:

• che la stipula del preliminare e il versamento degli acconti pattuiti avvenga solo dopo l'avvenuta richiesta del titolo edilizio (in modo da poter godere di tutto il "pacchetto" di tutele sancito dal decreto);

• oppure che gli venga comunque rilasciata, su base volontaria, una fideiussione avente le caratteristiche di quella prevista dal nuovo decreto, e che gli sia anche assicurato il rilascio di una polizza assicurativa indennitaria (ovviamente, in questo caso, non potrà godere delle ulteriori garanzie sancite dal decreto 122/2005)62.

L'altra ipotesi in cui l'acquirente si trova sprovvisto della garanzia fideiussoria, (e che può dar luogo ad occasioni di elusione della relativa disciplina) riguarda quel particolare regolamento negoziale che prevede il trasferimento della proprietà alla realizzazione del rustico (con conseguente venire meno della garanzia in esame), e la

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RIZZI Le proposte del notariato modificative del D. Lgs. 122/2005, in Atti del

Convegno di Roma, 8 giugno 2007, disponibile online su www.fondazionenotariato.it.

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contestuale stipula di un contratto di appalto per l'ultimazione dei lavori. In tale circostanza, il promissario acquirente, rimarrà privo di qualsiasi tutela per le somme anticipate per le opere di completamento dei lavori, essendo venuta meno, per effetto del trasferimento di proprietà, l'efficacia della fideiussione già consegnata in occasione della stipula del preliminare. Anche in questo caso l'acquirente, se non vuole correre rischi, al momento della stipula del preliminare dovrà:

• farsi rilasciare una apposita fideiussione, su base volontaria, a garanzia anche delle somme già pagate, eccedenti il valore del rustico trasferito, ed in pratica anticipate per le opere di completamento;

• oppure pretendere di pagare, fino al momento del trasferimento della proprietà, le somme corrispondenti al valore dell'immobile "al rustico", per poi procedere successivamente al pagamento delle somme corrispondenti alle opere di completamento, in stato di avanzamento lavori.

Abbiamo già avuto occasione di considerare come la dottrina abbia cercato di evitare il ricorso a tali iniziative negoziali non previste dalla legge ma rimesse all'autonomia privata, attraverso il ricorso alla giurisprudenza della Cassazione, che in alcune sue pronunce, propone una particolare interpretazione del momento in cui la proprietà deve intendersi trasferita, individuato non nella stipula del rogito definitivo, ma del momento in cui l'immobile viene ad esistenza nella sua completezza, ritenendo, se necessario, il rilascio del certificato di agibilità63.

Tuttavia, nonostante questo indirizzo giurisprudenziale, la lettera del decreto è chiara nell'escludere tali categorie di soggetti dall'ambito applicativo del decreto stesso. Per questo sono state auspicate delle modifiche alle disposizioni in esame che propongono di far scattare

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Cass. 18.05.2001, n. 6851; Cass. 10.03.1997 n. 2126 (GI, 1998, 648); Cass. 20.07.1991, n. 8118 (FI, 1992, I, 786)

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l'operatività della normativa di tutela, dal momento della stipula del contratto preliminare (a prescindere della circostanza che il progetto sia già stato presentato in Comune) , e prevedere come termine finale (anche per l'operatività della fideiussione) il rilascio del certificato di agibilità.

È stato rilevato ulteriormente che molti di questi vuoti di tutela e possibilità di elusione della disciplina si potrebbero evitare anche attraverso il semplice obbligo della stipula del preliminare tramite la forma dell'atto pubblico a pena della nullità. In questo modo, infatti, risulterebbe rafforzato anche il ruolo del notaio nelle trattative, il cui intervento potrebbe garantire all'acquirente quella tutela sostanziale che il decreto non sembra in grado di assicurare. Il notaio, infatti, è «l'unico soggetto in grado di suggerire e proporre alle parti tutte le soluzioni più opportune al fine di garantire piena tutela a favore del promissario acquirente, nello "spirito" della legge in commento, anche se in assenza di specifiche pattuizioni al riguardo, e comunque di "sconsigliare" alle parti l'adozione di tutte quelle soluzioni che potendo costituire “elusione” della nuova normativa di tutela potrebbero in futuro essere censurate dalla giurisprudenza o dare comunque origine a lunghi e dispendiosi contenziosi, ovviando in tal modo, attraverso un’adeguata tecnica contrattuale, alle lacune legislative ed ai dubbi interpretativi che la normativa in oggetto sta creando»64.

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2.7.2. Criticità relative all'ambito oggettivo di applicazione della