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L’efficacia del vincolo: brevi cenni.

Le ribellioni e i possibili rimed

1. L’efficacia del vincolo: brevi cenni.

Nel capitolo precedente si è analizzato il nuovo disposto dell’art. 99 c.p.a e la sua influenza sul ruolo rivestito dall’Adunanza plenaria nell’ambito del sistema della giustizia amministrativa, soprattutto con riguardo al rapporto tra i precedenti del Plenum e il nuovo Codice di rito, evidenziando come, nell’ambito di un’architettura “leggera” dell’articolato, il giudice amministrativo abbia continuato (e continui tutt’ora) ad esercitare il suo ruolo di formante delle regole processuali.

È indubbio, anche alla luce dell’elevato numero di pronunce rese negli ultimi quattro anni, che l’Adunanza plenaria si sia concentrata non solo, sull’elaborazione e correzione delle regole processuali oggi (in parte) codificate ma abbia, altresì, continuato a fornire quelle regole di diritto sostanziale atte a garantire stabilità e certezza agli arresti giurisprudenziali. Ed a fornire un adeguato margine di prevedibilità all’esito delle controversie, che costituisce un’esigenza assolutamente primaria nel sistema della giustizia

amministrativa204, ha contribuito certamente la nuova formulazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a. che impone oggi alle Sezioni semplici del Consiglio di Stato di investire l’Adunanza plenaria ogni qual volta le prime ritengano di non condividere un principio di diritto enunciato dalla seconda.

Si è ricordato, poi, che nel sistema della giustizia amministrativa il vincolo del precedente opera solo in senso orizzontale, ossia solo nei confronti delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato e non anche con riguardo all’attività giurisdizionale dei Tribunali amministrativi regionali per i quali il precedente riveste ancora mera efficacia persuasiva. I TAR, quindi, possono o adeguarsi spontaneamente o discostarsi dai principi di diritto enunciati dall’Adunanza plenaria, ma, nel secondo caso, le pronunce da loro rese non potranno essere confermate in via immediata dalla Sezione semplice, eventualmente investita dell’appello, atteso che quest’ultima sarà tenuta, qualora condivida le argomentazioni del giudice di prima istanza, a rimettere la questione al Plenum.

La facoltà riconosciuta al giudice di primo grado di discostarsi dal principio di diritto enunciato dalla Plenaria, fa sì che si innesti, attraverso l’ordinanza di rimessione della Sezione semplice, un dialogo indiretto tra il giudice territoriale e quello di vertice, atto a provocare quei mutamenti giurisprudenziali avvertiti come necessari, perché dettati da una differente situazione normativa o da mutamenti della situazione di fatto economica e sociale.

Spetterà, pertanto, al giudice di primo grado (ma anche alla Sezione semplice) motivare accuratamente le ragioni del dissenso, mettendo bene in evidenza il quid novi argomentativo che attraverso l’esaustiva considerazione di tutte le ragioni poste dalla                                                                                                                

204 Così M.A.SANDULLI, Effettività delle norme giuridiche nell’interpretazione giurisprudenziale e tutela

del cittadino, in www.giustizia-amministrativa.it, che sottolinea come un adeguato margine di prevedibilità

delle decisioni rappresenti un’esigenza assolutamente primaria in un sistema, come quello della giustizia amministrativa, oggettivamente oneroso dove, al già gravoso contributo unificato, si aggiunge il rischio sempre più frequente della condanna alle spese processuali conseguenti alla soccombenza a prescindere dalla “serietà” delle tesi difensive.

Plenaria a fondamento del proprio dictum, tratteggi una nuova e coerente trama decisionale205 così da convincere il Plenum ad un ripensamento del principio in precedenza enunciato.

In sostanza, i Tribunali amministrativi regionali, potendosi discostare dal precedente, emettendo una sentenza “difforme”, possono stimolare l’evoluzione dell’interpretazione e influire sugli orientamenti finali della giurisprudenza amministrativa e ciò al precipuo fine di completare il percorso nomofilattico che, in una prospettiva dinamica, deve alimentarsi anche di quei fermenti innovatori che non possono che provenire da un giudice che è anche il giudice naturale della nomofilachia delle fonti regionali206.

La facoltà di discostarsi dal precedente che, come innanzi ricordato, non deve rappresentare un invito alla “ribellione” per il giudice di prime cure che voglia imporre un determinato orientamento in luogo di quello tracciato dal Plenum, deve essere contemperata con l’esigenza di garantire comunque uniformità alle decisioni giudiziarie e all’interpretazioni delle fonti normative.

Di talché, il dissenso, per poter generare un mutamento di indirizzo da parte dell’Adunanza plenaria, oltre a dover risultare ben motivato e fatto proprio (dall’eventuale) ordinanza di rimessione della Sezione semplice, dovrà essere sorretto anche da ragioni obbiettive e non originato da trascuratezza o da meri fattori psicologici dei giudicanti, così da innestare quel dialogo virtuoso tra giudice di prima istanza e giudice di vertice.

Nella prassi, però, il “dissenso” dei Tribunali amministrativi regionali non si è tradotto unicamente nell’emissione di pronunce difformi dal principio di diritto enunciato dalla Plenaria207, ma anche nell’investitura della Corte di Giustizia per la supposta violazione di principi di rilievo comunitario.

                                                                                                               

205 Così  A.STORTO, Decisioni della plenaria e vincolo di conformazione, Op. cit, pp. 13 – 14.  

206 Così P.CARPENTIERI, Le questioni di competenza, in www.federalismi.it.

207 Ne è un esempio Tar Lazio, Roma, sez. I – ter, 10 gennaio 2012, n. 187, in Il nuovo dir. amm., 2012, pp. 159 e ss., che ha deciso in senso difforme dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011.

In atri termini, i giudici di prima istanza, ancorché non siano vincolati alle statuizioni del giudice di vertice, hanno ritenuto, invece di emettere una sentenza difforme, di dover sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, per ottenere una pronuncia in ordine alla compatibilità comunitaria del principio di diritto enunciato dal Plenum e dal quale intendevano discostarsi208.

Il rinvio è stato operato anche dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana209, che ha richiesto una pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea non solo, con riguardo ad un principio di diritto enunciato dalla Plenaria al quale non intendeva conformarsi, ma anche in ordine alla compatibilità comunitaria dell’art. 99 c.p.a..

Il caso della Corte siciliana, però, è diverso rispetto a quello dei Tribunali amministrativi regionali, atteso che la prima, in applicazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a. è tenuta, quale Sezione semplice del Consiglio di Stato, a non discostarsi dai principi di diritto enunciati dalla Plenaria non potendo emettere una sentenza difforme, ma può rappresentare comunque una forma di insubordinazione, nella misura in cui si ritenga essenziale un previo passaggio dal Plenum prima del rinvio pregiudiziale.

Ad ogni modo, i diversi rinvii pregiudiziali e le conseguenti pronunce della Corte di Giustizia (o quelle delle quali si è ancora in attesa) portano ad inquadrare la funzione nomofilattica dell’Adunanza plenaria in un’ottica diversa, non limitata ai confini nazionali, ma necessariamente proiettata in una dimensione sovranazionale, dove il vincolo dell’art.                                                                                                                

208 Il riferimento è a Tar Piemonte, sez. II, ord. 9 febbraio 2012, n. 208, in Urb. app., 2012, 4, pp. 437 e ss., con nota di M.PROTTO, Ordine di esame del ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici:

la parola al giudice comunitario; e Tar Lombardia, Milano, sez. III, ord. 12 luglio 2012, n. 1969, in Urb. app., 2012, 12, 1310, con nota di I. PAGANI, I parametri di valutazione di gravità degli inadempimenti contributivi e previdenziali al vaglio della Corte di Giustizia.

209 È il caso di Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giurisd., ord. 17 ottobre 2013, n. 848, in Urb. app., 2014, 3, pp. 328 e ss. con nota di B.SPAMPINATO, Sui ricorsi “escludenti incrociati”: uno sguardo “interno” ed uno

99, comma 3, c.p.a., nelle materie di competenza comunitaria, deve fare i conti con il primato del diritto europeo e con il monopolio della sua interpretazione affidato alla Corte di Lussemburgo, con la quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dovrà necessariamente instaurare un proficuo dialogo nomofilattico.

Nel presente capitolo, muovendo dal dato empirico, saranno analizzati i diversi casi di “ribellione” che hanno originato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sia da parte del giudice di prime cure che delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato, per comprendere appieno le problematiche sollevate da queste tipologie di insubordinazioni, anche nell’ottica di un dialogo tra Corti e di rapporto tra giurisdizioni.

Da ultimo, poi, si tenterà di comprendere se, all’interno del nostro ordinamento, sia possibile individuare un rimedio avverso le sentenze emesse in violazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a., ovvero in dissenso da un precedente enunciato dall’Adunanza Plenaria.