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Enunciazione del principio di diritto “nell’interesse della Legge”.

Il nuovo art 99, c.p.a e l’attivismo della Plenaria

3. Enunciazione del principio di diritto “nell’interesse della Legge”.

In stretta aderenza con quanto prescritto dall’art. 363 c.p.c., il comma 5 dell’art. 99 c.p.a. prevede oggi che se il ricorso è definibile con una decisione di rito (inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità o estinzione del giudizio) l’Adunanza Plenaria possa comunque enunciare il principio di diritto sulla questione che le era stata rimessa. In tali casi, la pronuncia non ha effetto sul provvedimento impugnato.

Ad un primo sguardo si nota che a differenza di quanto accade nel processo civile dove la pronuncia nell’interesse della legge può essere occasionata da tre diversi attori (Procuratore generale, Sezione semplice e Sezioni Unite), nel processo amministrativo l’unico soggetto titolare di questo potere è l’Adunanza plenaria che potrà esercitarlo d’ufficio ogni qual volta la questione sarà dalla stessa ritenuta, secondo una valutazione eminentemente discrezionale, di “particolare importanza”.

Si tratta di uno strumento nuovo per il diritto processuale amministrativo dove la Plenaria, a differenza delle Sezioni Unite della Cassazione e delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, non è giudice di mera legittimità ma anche, e soprattutto, giudice del merito, abituato a conoscere delle questioni in ragione dell’incidenza che le stesse possono avere sul giudizio nella sua interezza e non avvezzo a muoversi nell’ambito di concetti astratti e non ricollegati al caso concreto.

Muovendo da tale assunto l’Adunanza Plenaria ha tentato di tracciare i confini dell’istituto della pronuncia resa nell’interesse della legge e, evidenziando che in tale ipotesi la soluzione dei quesiti di diritto deferiti possa prescindere dall’esito della controversia ai fini dell’enunciazione del principio di diritto, ha ritenuto che la disposizione dell’art. 99, comma 5, c.p.a. possa trovare applicazione: “sia nelle ipotesi in cui la pronuncia assume un contenuto meramente processuale, sia nelle eventualità in cui la decisione incide sul merito della controversia ma si incentra su un tema logicamente pregiudiziale rispetto a

quello oggetto del deferimento”130; si trattava nel caso di specie, peraltro il primo nel quale la disposizione ha trovato applicazione, di enunciare il principio di diritto sull’alternatività, per la copertura di posti vacanti nel pubblico impiego, tra indizione di un pubblico concorso e scorrimento della graduatoria; e la Plenaria, dopo aver verificato l’inefficacia della graduatoria nella quale erano collocati i ricorrenti, elemento idoneo in quanto tale a determinare il rigetto dell’appello, ha ritenuto comunque di dover enunciare il principio di diritto ex art. 99, comma 5, c.p.a..

Anche nella sent. n. 1/2012131 l’Adunanza plenaria ha fatto applicazione di tale disposizione ed ha affermato il principio di diritto nonostante la rinuncia al ricorso, ma vista la “particolare importanza” rivestita dalla questione prospettata e determinata dalla sussistenza di un “contrasto” tra due diversi orientamenti: uno “diffuso” nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e l’altro proprio della giurisprudenza di primo grado. Di talché, abbracciando l’orientamento maturato nella giurisprudenza del giudice di prima istanza, la Plenaria, all’uopo sfruttando il potere riconosciutole dall’art. 99, comma 5,                                                                                                                

130 Cons. St., Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 14, in Foro amm., C.d.S., 2011, 7-8, p. 2308 ss., dove la Plenaria dopo aver esaminato le prime due questioni rimesse, tali da determinare il rigetto dell’appello, ha ritenuto di dover esaminare la terza questione prospettata dalla Sezione semplice per poi affermare il principio di diritto nell’interesse della Legge; e a conclusione di un’articolata motivazione ha sentito la necessità di sintetizzare tale principio in questi termini: “Ai sensi dell’articolo 99, comma 5, del codice del processo amministrativo,

l’Adunanza Plenaria enuncia il principio di diritto espresso nella motivazione della presente decisione così riassunto: ”In presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo della scorrimento delle graduatorie vigenti.”

131 Cons. St., Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1, in Foro amm., C.d.S., 2012, 1, p. 55 ss. e con nota di M. PIGNATTI,La legittimazione e l’interesse al ricorso in materia di finanza di progetto, in Foro amm. CDS,

2012, 4, p. 830. Questo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria: “nel procedimento di project

financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione”.

c.p.a., ha colto l’occasione per rettificare un precedente non più gradito e per “vincolare” le future scelte interpretative delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato, che in precedenza, invece, si erano attestate su di una diversa lettura ermeneutica.

È da ritenere che l’indeterminatezza del concetto di “questione di particolare importanza” consenta alla Plenaria, come nel caso della sent. n. 1/2012, di esercitare la facoltà riconosciutale dal comma 5 dell’art. 99 c.p.a. a suo piacimento, o comunque con un ampio margine di discrezionalità, temperato dal solo fatto che la questione di diritto abbia comunque una “astratta rilevanza originaria ai fini della decisione della res controversa, rispetto alla quale le vicende indicate nella disposizione (declaratoria di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità, estinzione del giudizio) si pongano come preclusione della sola decisione di merito”132.

Oltretutto, in analogia con quanto affermato per le Sezioni Unite, anche i precedenti enunciati nell’interesse della legge appaiono dotati della stessa efficacia vincolante dei precedenti esplicitati nei giudizi c.d. ordinari, quindi, in grado di vincolare le Sezioni semplici nei futuri giudizi.

Da ultimo preme soffermarsi sui rapporti tra il principio di diritto reso nell’interesse della legge e il giudizio nel quale lo stesso viene enunciato.

                                                                                                               

132 così Cons. St., Ad. Plen., sent. 31 luglio 2012, n. 31, in Foro amm. CDS, 2012, 12, p. 3165 con nota di F. SAITTA, Gare pubbliche e doppie impugnative, facoltative e non: un quadro giurisprudenziale non sempre

coerente. Nel caso di specie, la Plenaria, una volta rilevata la tardività del ricorso di primo grado e, quindi, la

fondatezza del primo motivo di appello, con assorbimento degli altri motivi per irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio, si interroga sulla possibilità di enunciare comunque il principio di diritto nell’interesse della legge sulle questioni residuali. E se per la prima ritiene di non poter fare applicazione dell’art. 99, comma 5, c.p.a. perché attinente a ragioni estranee ai fini della decisione della res controversa, con riguardo alla seconda questione decide di enunciare il principio di diritto, atteso che tale questione ha costituito la ragione dell’accoglimento nel merito del ricorso di primo grado. Peraltro, la questione rimessa dalla Sezione Sesta concerneva l’ambito di estensione dei principi già enunciati dall’adunanza plenaria nella sentenza n. 13/2011.

Originariamente, l’art. 99, comma 5, c.p.a. stabiliva che l’estinzione del giudizio in limine litis non avesse effetto sulla “sentenza impugnata” e ciò in linea con quanto prescritto dall’art. 363 c.p.c. con riguardo al “provvedimento del giudice di merito”.

A distanza di un anno, però, con il primo decreto correttivo – il D.lgs. 15 novembre 2011, n. 195 – il legislatore ha ritenuto di dover modificare tale disposizione, affermando che nelle ipotesi in cui la Plenaria enuncia il principio di diritto nell’interesse della legge la relativa pronuncia non produce effetti, non già nei confronti della “sentenza impugnata”, quanto piuttosto del “provvedimento impugnato”.

I primi commentatori, a ragione, hanno ritenuto che tale modifica fosse dettata da mere ragioni di chiarezza semantica133, tenuto conto del fatto che il giudizio può essere definito anche con provvedimenti diversi dalla sentenza, si pensi ad esempio al provvedimento che definisce l’appello avverso un’ordinanza cautelare.

Successivamente, però, si è riflettuto con più attenzione sul dato letterale della disposizione, evidenziandone le problematiche sottese e rilevando come il riferimento al provvedimento impugnato potesse portare ad escludere, implicitamente, la possibilità di un successivo esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione; il provvedimento, infatti, ancorché illegittimo risulta fatto salvo ope legis134.

A tal proposito è stato evidenziato che nella formulazione originaria della disposizione il riferimento alla “sentenza impugnata” consentiva alla p.a., al concorrere di tutti i presupposti di legge, di esercitare il potere previsto dall’art. 21 nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241, cosa che le sarebbe impedita dall’attuale e vigente formulazione della norma.

È da ritenere, però, che una tale lettura ermeneutica voglia far assumere alla lettera della disposizione un significato che non le è proprio, atteso che il “provvedimento impugnato” di cui parla l’art. 99, comma 5, c.p.a., non può essere individuato nel provvedimento                                                                                                                

133 Così F.G.SCOCA, Il primo correttivo al Codice del processo amministrativo, in Corr. Giur., 2012, 3, p. 301.

134 Così C. LAMBERTI, Stare decisis, nomofilachia e supremazia del diritto amministrativo, in Giur. It., 2013, 4, p. 973 ss.

emanato dalla p.a., quanto piuttosto in quello reso dal giudice di prima istanza ed impugnato dinanzi al Consiglio di Stato.

Una cosa è certa la disposizione non è ben formulata, dato che sarebbe stato sufficiente specificare che il provvedimento impugnato non è altro che quello reso dal giudice di prime cure ma, a prescindere dalla sua formulazione, sembra che la Plenaria abbia accolto con favore l’istituto in commento e ne riconosca l’importanza, facendovi ricorso per affermare quei principi che ella ritiene fondamentali per indirizzare (o correggere) i futuri orientamenti giurisprudenziali anche su stimolo delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato, che sembrano orientate a richiedere espressamente al Plenum di pronunciarsi ex art. 99, comma 5, c.p.a.135.