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2. LA GARANZIA FIDEIUSSORIA

2.1. Fideiussione: interesse tutelato e natura della garanzia

L'art. 2 del d.lgs. 122/2005 prevede l'obbligo per il venditore di procurare il rilascio e consegnare all'acquirente, contestualmente o in un momento antecedente alla conclusione del contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di un altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire, una fideiussione di importo corrispondente alle somme ed al valore di ogni altro corrispettivo che il costruttore ha riscosso o dovrà riscuotere dall'acquirente, prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.

Attraverso la previsione di detta garanzia il legislatore ha voluto predisporre una tutela per l'acquirente di immobili da costruire qualora sopraggiunga una situazione di crisi dell'imprenditore alienante, in modo da evitare all'acquirente la sopportazione delle lungaggini e dei rischi connessi ad una procedura esecutiva o fallimentare, e far sì che possa celermente ottenere la restituzione delle somme versate5. Nel primo capitolo abbiamo visto, infatti, come prima della novella del 2005 l'acquirente di un immobile da costruire, in caso di situazione di crisi dell'imprenditore-venditore, si trovasse in una situazione di mera soggezione alla facoltà discrezionale riconosciuta al curatore fallimentare di poter procedere allo scioglimento del contratto. In questo caso al promittente acquirente non restava che far valere il suo credito nella massa fallimentare, assumendo una posizione (almeno fino alla riforma del 1997) meramente chirografaria.

Prima di procedere all'analisi delle disposizioni del decreto dedicate alla garanzia fideiussoria è opportuno inquadrarne la natura giuridica

5SOLLAI, Codice della vendita AA.VV. a cura di BUONOCORE, LUMINOSO,

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per capire se ad essa possa essere riferita anche la disciplina codicistica dettata dagli artt. 1936 c.c. e ss.

In questo senso, le diverse correnti che si sono alternate in dottrina, posano sulla diversa interpretazione della clausola contenuta nell'art. 3 co. 4 del decreto 122/2005, detta clausola "a richiesta scritta" o "a prima richiesta". Il dubbio che sorge è se la garanzia in esame sia una fideiussione (e quindi pienamente assoggettabile alla disciplina codicistica), oppure una garanzia autonoma.

Le principali differenze tra le due figure possono essere così tratteggiate: la prima qualificazione comporta una stretta connessione tra l'obbligazione di garanzia e quella principale, non solo relativamente all'uguaglianza dei rispettivi contenuti, quanto soprattutto al rapporto di accessorietà che le contraddistingue nel momento genetico e di esecuzione del rapporto6. Mentre invece la peculiarità del rapporto qualificato come contratto autonomo di garanzia «è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà, insita nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'articolo 1945 del Codice Civile». 7

Il garante è quindi tenuto ad assicurare, in ogni caso, al creditore una prestazione uguale o equivalente a quella che avrebbe dovuto ottenere in forza di tale rapporto, al fine di rimuovere il pregiudizio conseguente al mancato o inesatto adempimento del debitore principale8, pur senza alcuna possibilità di far valere, verso il creditore, le eccezioni di validità ed efficacia relative al rapporto di base.

6 Quando infatti l'obbligazione del costruttore viene meno (con il trasferimento della

proprietà), l'efficacia della fideiussione cessa, e si estingue quindi l'obbligazione del costruttore (CARDARELLI, L'acquisto di immobili da costruire o in corso di

costruzione, Giuffrè editore, 2009, pag. 244). 7 Cass. Civ. 3.10.2005, n.19300 De Jure Mass. 8 SOLLAI, Op. Cit. pag. 1316

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Delineata in questi termini la differenza tra le due figure possiamo affermare che ormai la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie identificano la figura negoziale disciplinata agli artt. 2 e 3 del decreto 122/2005 come una fideiussione in senso proprio, e che la presenza della clausola "a prima richiesta" non è un indice rilevatore dell'autonomia della garanzia, ma ne costituisce un semplice indizio, tant'è che «per distinguere le suddette figure contrattuali non si profila decisivo l’impiego o meno di espressioni quali "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella di garanzia: le differenze, infatti, devono essere ricercate sul piano dell’autonomia e non su quello della causa, potendo la clausola di pagamento riferirsi sia ad una garanzia con caratteristiche di accessorietà, assumendo così valenza meramente processuale (risolvendosi in una clausola di solve et repete, ai sensi dell’art. 1462 c.c.), sia ad una garanzia svincolata dal rapporto principale garantito, configurando un contratto autonomo di garanzia»9. Possiamo quindi affermare che il riferimento alla connessione "genetica" delle due obbligazioni operato dall'art. 3 co. 7 del decreto 122 è un elemento sufficiente per qualificare la clausola "a prima richiesta" non come indicativa di un contratto autonomo di garanzia, ma come clausola "solve et repete" operando sul piano esclusivamente procedimentale. La disciplina applicabile sarebbe quindi quella generale della fideiussione e, in tal senso, occorre tener presente che l'art. 1939 c.c. ne sancisce l'invalidità in dipendenza dell'invalidità dell'obbligazione principale e che l'art. 1462 c.c. dispone l'inefficacia della clausola limitativa della proponibilità delle eccezioni di nullità, annullabilità e rescissione. Inoltre la giurisprudenza prevalente10 ammette la proponibilità dell'exceptio doli da parte del fideiussore. Pertanto tutte queste eccezioni saranno

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Cass. Civ. Sez. III, 28.02.2007, n. 4661 De Jure Mass.

10 Cfr. Cass. Civ. 1.10.1999 n. 10864 De Jure Mass. ; Cass. Civ. 3.2.1999, n. 917 De

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sollevabili anche in presenza della clausola "a semplice richiesta scritta" 11 .

Questo evidenza che non viene assolutamente meno il vincolo di accessorietà tipico della fideiussione, ed il garante potrà sempre opporre le eccezioni relative al credito garantito, anche se in un momento successivo all'avvenuto pagamento.

In conclusione, deve ritenersi ammessa la disciplina generale della fideiussione nelle parti in cui non sia derogata (espressamente o implicitamente) dalle disposizioni degli artt. 2 e 3 del d. lgs. 122/2005, salvo la volontà delle parti di convenire per una tutela maggiore attraverso la stipula di un contratto autonomo di garanzia che impedisca al fideiussore di eccepire questioni di validità o efficacia dell'obbligazione principale nei confronti dell'acquirente. Sulle garanzie ulteriori rilasciate alla libera scelta dell'autonomia privata torneremo in seguito.

2.2. Il richiamo all'art. 1938 c.c. : ammissibilità di una fideiussione