Dal formalismo di struttura al formalismo di funzione: il problema della «forma» nella
4. Se dal punto di vista giuridico, per le ragioni dianzi esposte, il principio affer- affer-mato dalle Sezioni Unite si presta a più d’una perplessità, proprio per il fatto che al
cospetto di norma dalla formulazione non ambigua, la giurisprudenza dovrebbe astenersi dal porre in essere interventi di correzione della medesima (sia pure finaliz-zati a rendere possibile una più efficiente allocazione delle risorse dal punto di vista economico), allorchè lo si riconsideri in una dimensione di Law and Economics33 queste tendono a svanire.
31 La formulazione testuale della norma è la seguente: “Nel caso di proposta inviata dal committente secondo le modalita’ indicate nel comma 1, non seguita da accettazione scritta del subfornitore che tuttavia inizia le lavorazioni o le forniture, senza che abbia richiesto la modificazione di alcuno dei suoi elementi, il contrat-to si considera concluso per iscritcontrat-to agli effetti della presente legge e ad esso si applicano le condizioni indi-cate nella proposta, ferma restando l’applicazione dell’articolo 1341 del codice civile”.
32 Il punto è ben evidenziato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite nella pronuncia 09.06.1997, n. 5139, cit.
33 Gli approcci che s’ispirano a valutazioni in chiave di efficienza, partendo dal presupposto che il diritto co-stituisce un insieme di incentivi rivolti ai consociati e l’osservanza della regola giuridica implica per il suo destinatario la sopportazione di costi, si prefiggono di valutare l’idoneità della regola giuridica a propiziare l’assetto allocativo ottimale. È questa, in una parola, la prospettiva di Law and Economics, il cui oggetto è proprio lo studio, attraverso le griglie interpretative mutuate dalle teoria economica, degli effetti delle nor-me e della loro capacità di realizzare determinati fini. In proposito cfr. Pardolesi, Analisi economica del di-ritto, in Digesto civ., I, Torino, 1987, 309 ss.; Arcuri-Pardolesi, Analisi economica del didi-ritto, in Enc. dir.,
Vero è che il processo di rilettura dell’art. 23, nella misura in cui sgancia dall’es-senzialità della sottoscrizione dell’intermediario il vincolo di forma scritta, imposto a pena di nullità del contratto, si rivela conforme ai principi dell’analisi economica del diritto. Esso pone, infatti, rimedio ad una situazione di inefficienza, che consen-tirebbe a taluno (rectius il risparmiatore), che non riceverebbe alcun pregiudizio dal cambiamento di disciplina, di arricchirsi a spese di qualcun altro (rectius l’interme-diario), il quale vedrebbe, invece, migliorata la propria situazione per effetto della nuova regola34.
Può darsi per acquisito che l’art. 23 t.u.f. è suscettibile di trovare applicazione in un contesto contrattuale caratterizzato da forti asimmetrie informative, da cui una parte dello scambio potrebbe trarre significativi benefici a scapito dell’altra35. Se, pertanto, l’intervento statale deve porre rimedio a questa situazione, l’imposizione da parte dell’art. 23 del vincolo di forma scritta dovrebbe giustificarsi con l’esigenza di riequilibrare il forte sbilanciamento informativo originario36. Ne sarà allora che, quando non sia emerso alcun deficit informativo, per essere stata data al cliente nel-la forma richiesta dal legisnel-latore l’informazione sui diritti e gli obblighi contrattuali prescritta all’intermediario (accompagnata anche dalla consegna del documento in cui la medesima sia contenuta) e di ciò sia stata offerta prova attraverso la produzio-ne del documento conteproduzio-nente la sua firma in calce, se produzio-ne dovrà concludere che: la negoziazione si è svolta senza che il cliente sia rimasto esposto ad una causa di
falli-Agg., VI, Milano, 2002, 7 ss.; Cooter, Mattei, Monateri, Pardolesi, Ulen, Il mercato delle regole, cit., 11 ss.; Alpa-Chiassoni, Analisi economica del diritto privato, Milano, 1998; Cooter-Ulen, Law and Eco-nomics, 6th Edition, 2016 (Berkeley Law Books) Book 2; Landes- Posner, The economic structure of tort law, Harvard University Press, 1987; Mitchell Polinsky, Una introduzione all’analisi economica del diritto, trad. it. con postfazione di R. Pardolesi, Roma, 1992, 9
34 Il profilo è magistralmente illustrato da Pardolesi, Analisi economica del diritto, in Digesto civ., I, 309 ss.
nell’ottica della sollecitazione indotta dall’interprete a mutare la regola giuridica. L’insigne A. osserva te-stualmente che “…l’unica circostanza in cui il giureconomista può invocare, senza tema di smentita, l’op-portunità di un mutamento della regola giuridica si realizza quando siano integrati gli estremi della superio-rità paretiana: quando, per intenderci, il cambiamento di regime non pregiudichi le sorti di nessuno e migliori la situazione di almeno uno tra i soggetti interessati. In ogni altro caso – praticamente, tutti quelli che possiamo immaginare- l’innovazione arricchirà taluno a spese di qualcun altro”.
35 Ciò proprio in ragione della pericolosità di tali contratti che peraltro lasciano di norma il rischio in capo al cliente risparmiatore. In proposito basterebbe riprendere quanto rilevato da Costi, Informazione e contratto nel mercato finanziario, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1993, 720, in cui l’A. segnala che i prodotti finanziari
“sono prodotti particolarmente pericolosi, perché difficilmente conoscibili, dal momento che si risolvono in contratti e il loro contenuto non fa riferimento ad elementi che rientrino nella normale conoscenza dei fe-nomeni. Inoltre i contratti finanziari scambiano un bene presente con un bene futuro, la cui esistenza e consistenza sfugge in larga misura al controllo del soggetto che attende la futura prestazione”.
36 La forma scritta (accompagnata dalla consegna del documento in cui si trovi la regolamentazione contrat-tuale) dovrebbe in altri termini assicurare (quanto meno tendenzialmente) al cliente l’idonea conoscenza delle clausole e dei patti contrattuali, affinchè il suo consenso sia scambiato con consapevole percezione delle conseguenze giuridiche ed economiche che deriveranno dal vincolo giuridico, una volta insorto.
mento del mercato (rectius l’asimmetria informativa)37. Che sarebbe stata all’origine di inefficienze in grado di pesare sul corretto funzionamento del mercato38.
La presa d’atto di ciò, in un contesto in cui possa risultare evidente lo scambio del consenso attraverso comportamenti concludenti, rende evidentemente super-flua, proprio perché priva di rilevanza rispetto all’esigenza di attuare una correzione che c’è già stata (e che risulta provata per tabulas), ogni indagine protesa a verificare comunque la sussistenza della sottoscrizione dell’intermediario finanziario. Nulla, invero, quest’ultima potrebbe aggiungere. Al contario esigerne a tutti i costi la pre-senza, per poter ritenere integrato il vincolo di forma prescritto, onde far derivare la nullità del contratto, se il medesimo sia risultato privo della sottoscrizione dell’inter-mediario, si rivela soluzione capace di generare inefficienze. Significherebbe, infatti, incentivare l’utilizzo della nullità soltanto per interrompere la cooperazione (insorta in ragione del vincolo negoziale)39 in atto con l’intermediario; con l’effetto di privar-lo del prodotto conseguito proprio attraverso la medesima (es. commissione sull’in-vestimento e/o altra forma di remunerazione per il servizio offerto) e di costringerlo a restituirgli la sorte capitale dell’investimento rivelatosi infruttifero (verosimilmen-te con gli in(verosimilmen-teressi dal giorno del pagamento).
Sicchè, all’evidenza la nullità, che dovrebbe rimediare ad una situazione di falli-mento del mercato in grado di consentire ad una parte dello scambio (l’intermedia-rio finanzia(l’intermedia-rio) di ottenere vantaggi significativamente ingiusti nei confronti (e a scapito) dell’altra, l’investitore, diviene, invece, strumento per assicurare a quest’ul-timo (e solo a lui) il conseguimento di benefici (sì dà vedere migliorata la propria situazione rispetto a quanto in precedenza accadeva) con pregiudizio per chi, sino a poco tempo prima, era stato il suo partner contrattuale. La nullità relativa, in altri termini, da rimedio per le inefficienze si porrebbe e all’evidenza come causa di nuo-ve inefficienze40. In quest’ottica è possibile apprezzare, dunque, che la regola,
secon-37 Sulle forti asimmetrie informative come causa di fallimento del mercato cfr. Cooter, Mattei, Monateri, Pardolesi, Ulen, Il mercato delle regole, cit., 64 ss.
38 Sulla funzione dell’informazione alla luce della disciplina che la stessa riceve nell’ambito del mercato finan-ziario si veda R. Costi, op. cit., 721, il quale bene sottolinea che l’obiettivo perseguito è il massimo di concorrenzialità e quindi di efficienza sul mercato.
39 Il profilo della cooperazione come scopo a cui tende il diritto dei contratti (e che consente ad entrambe le parti contrattuali proprio in ragione dell’avvenuto perfezionamento del contratto di ottenere benefici che in sua assenza non sarebbe stato possibile conseguire) in base alla teoria economica del contratto è aspetto ben illustrato da Cooter-Ulen, Law and Economics, 6th Edition, 2016 cit.; cfr. Kaplow-Shavell, Fairness versus Welfare, 114 Harv. L. Rev, 961 ss. (2001); Posner, Economic analysis of contract law after three decades:
Success or failure?, (John M. Olin Programm in Law and Economics working paper n. 146, 2002); Korn-hauser, An introduction to the economic analysis of contract remedies, 57 U. Colo. L. Rev., 683 (1986) ma altresì Cooter, Mattei, Monateri, Pardolesi, Ulen, Il mercato delle regole, cit., 205 ss., i quali evidenzia-no che le regole giuridiche dovrebbero agevolare il ricorso allo strumento contrattuale, poiché a scambio avvenuto (e sempre che non siano ravvisabili fattori patologici) potrà presumersi che ciascuna parte si tro-verà in una posizione migliore di quella in cui si trovava in precedenza.
40 In questa situazione soltanto l’investitore massimizzerà i propri vantaggi ed a spese dell’intermediario finan-ziario. Il risultato non è evidentemente in linea con gli obiettivi dell’analisi economica del diritto che in
am-do la quale è affetto da nullità il contratto privo di sottoscrizione dell’intermediario, per essere stato stipulato in violazione della forma scritta ad substantiam, alimenta la conservazione del vincolo giuridico tra i contraenti solo se e fintanto che gli investi-menti sono stati profittevoli per il cliente. Nel momento in cui questi hanno regi-strato perdite, essa incentiva il cliente a promuovere inziative dirette ad interrompe-re la cooperazione in atto con l’intermediario, facendo valeinterrompe-re il mancato soddisfacimento delle condizioni per la conclusione di un contratto valido (carenza di forma scritta ad substantiam) ed orientando la nullità soltanto nella direzione degli ordini di investimento di segno negativo41.
Se questo è il contesto di riferimento, si comprende meglio perché la (nuova) re-gola del formante giurisprudenziale, raccogliendo le sollecitazioni contenute nell’or-dinanaza di rimessione della questione al Primo Presidente, sia capace di evitare gli inconvenienti di una lettura dell’art. 23 nella stessa definita “inefficiente per il merca-to finanziario, anche ai fini di prevenzione di un facile uso opportunistico dello strumen-to formale”42. Il mutamento di regime introdotto invero: a) non pregiudica l’investi-tore, contraente debole, perché ne lascia intatta (e, dunque, esattamente uguale a quella precedente) la tutela dal pericolo che la negoziazione sia stata svolta in condi-zioni di assimetria informativa (con vantaggio ingiustificato per l’intermediario fi-nanziario), allorchè siano mancate le dovute informazioni in forma scritta e/o con la consegna di un esemplare del documento contrattuale, contenente tutte le pattuizio-ni; b) migliora la situazione dell’intermediario finanziario, nella misura in cui preclu-de all’investitore di potersi avvalere di rimedi in grado di assicurargli benefici supe-riori a quelli attesi dall’esecuzione del contratto, che sia stato perfezionato senza che ricorresse una situazione in grado di generare inefficienze, in ragione del deficit infor-mativo sulla distribuzione dei rischi (imputabile al suo partner contrattuale). Ne esce così, per un verso, rafforzata la propensione dei contraenti all’impegno reciproco, come soluzione in grado di consentire ad entrambi di trovarsi in una situazione mi-gliore di quella precedente alla cooperazione43 e, per altro verso, incoraggiata la con-servazione del vincolo giudico. Non risulta, infatti, più praticabile per l’investore deluso l’alternativa, invece incoraggiata sotto la vigenza della precedente regola, che consentiva solo a lui di arricchirsi a spese del suo partner contrattuale, quand’anche il suo consenso fosse stato scambiato senza alcuna esposizione a situazioni di sbilan-ciamento informativo per lui pregiudizievole (e con vantaggi per l’intermediario).
bito contrattuale si prefigge l’obiettivo di consentire ad entrambe le parti contrattuali di massimizzare il valo-re atteso della cooperazione (sfociata nell’assunzione del vincolo negoziale attraverso lo scambio dei consensi).
41 Il profilo è ben evidenziato da Medici, Sulla (contestata) validità dei contratti bancari aventi ad oggetto servi-zi di investimento sottoscritti dal solo cliente: monofirma allo sbaraglio?, in Foro it., 2018, I, 294 ss. in cui si fa notare che l’investitore potrebbe permettersi, una volta percepiti i frutti dell’investimento, di trasferire solo il residuo negativo investimento in capo all’intermediario.
42 Il profilo è ripreso pure nella sentenza del Supremo Collegio a Sezioni unite, allorchè quest’ultimo, nel giustificare l’interpretazione prospettata, dichiara che è l’unica in grado di evitare “conseguenze distorte o anche opportunistiche”
43 In ragione della possibilità di massimizzare il valore atteso della cooperazione.