L’introduzione nel nostro sistema della ulteriore e importante ipotesi di assi- assi-curazione obbligatoria in oggetto 12 alla quale, peraltro, quale non corrisponde un

obbligo a contrarre¹³ per le imprese assicuratrici¹⁴, manifesta, a nostro modo di ve-dere, cinque importanti questioni di interesse assicurativo: (i) i caratteri di siffatto modello di assicurazione obbligatoria; (ii) i caratteri delle “analoghe misure” desti-nate a realizzare la copertura richiesta; (iii) l’operatività temporale della garanzia assicurativa; (iiii) le peculiarità dell’azione diretta concessa al soggetto danneggiato nei confronti dell’assicuratore; (iiiii) la struttura del Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria.

Occorre, peraltro, tener presente che il regime normativo di cui alla legge Gelli risulta, allo stato, decisamente incompleto, in quanto la definizione del funziona-mento della maggior parte degli istituti da essa introdotti presuppone l’emanazione della regolamentazione secondaria contenuta nei quattro decreti ministeriali previsti dai commi 5°, 6° e 7° dell’art. 10 e dal 2° co. dell’art. 14. Essi attengono: (i) ai crite-ri e alle modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo dell’I-VASS sulle imprese di assicurazione che intendono esercitare questo tipo di polizze

dell’analisi economica del diritto (Trimarchi e Calabresi) alla verifica sul piano della moderna dogmatica (Mengoni), necessaria per riscontrare la compatibilità della soluzione originariamente indicata con l’assetto normativo espresso dal nostro sistema (sul punto cfr. Mengoni, I problemi del metodo nella ricerca civilistica oggi in Italia, in Scritti I – Metodo e teoria giuridica, a cura di Castronovo, Albanese, Nicolussi, Milano, 2011, 179 ss., spec. 194 s.).

12 Per una rassegna esaustiva delle numerose ipotesi di assicurazioni obbligatorie attualmente previste nel nostro ordinamento, cfr. Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, III, Milano, 2013, 755 ss.

13 Come, invece, avviene, ex art. 132 c. ass, nel modello paradigmatico delle assicurazioni obbligatorie, ossia la RC auto.

14 Circostanza correttamente segnalata come uno dei principali limiti dell’intervento normativo. Cfr., tra gli altri, Granelli, La riforma della disciplina della responsabilità sanitaria: chi vince e chi perde?, in Contr., 2017, 377 ss.; Hazan, Ariagno, La “nuova” assicurazione della responsabilità sanitaria: profili soggettivi ed oggettivi, in La nuova responsabilità sanitaria, cit., 586 ss.; Monticelli, Le nuove dinamiche assicurative, in La nuova responsabilità sanitaria dopo la riforma Gelli-Bianco (l. n. 24/2017), a cura di Volpe, Bologna, 2018, 161. V., però, Ponzanelli, I problemi della medical malpratice e le risposte della legge Bianco-Gelli, in La responsabilità sanitaria, cit., 77.

(art. 10, 5° co.); (ii) ai requisiti minimi che debbono presentare tali polizze con l’individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati, ai requisiti minimi di garanzia e alle condizioni generali di operatività delle misure di assunzione diretta del rischio, alle regole per il trasferimento del rischio in caso di subentro contrattuale di un’impresa di assicurazioni, nonché alla previsione nel bi-lancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riser-va per la competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati (art. 10, 6° co.);

(iii) all’individuazione e alle modalità di trasmissione all’Osservatorio nazionale del-le buone pratiche dei dati relativi aldel-le coperture (ed al loro azionamento) da parte dei professionisti e dalle strutture sanitarie nonché alle modalità ed ai termini per l’accesso a tali dati (art. 10, 7° co.); (iiii) infine, alle modalità di funzionamento del Fondo di garanzia (art. 14, 2° co.).

Anticipiamo che tra questi atti regolamentari il più importante è indubbiamen-te quello che attiene alla deindubbiamen-terminazione dei requisiti minimi delle polizze e delle condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure (ii). Per un verso, in-fatti, solo sulla base di tale disciplina secondaria sarà dato capire l’intensità e la tipo-logia della copertura garantita ai terzi danneggiati, per altro verso alla emanazione del decreto, prevista entro centoventi giorni dalla entrata in vigore della legge, è condizionata, per espressa disposizione di legge (art. 12, 6° co.), l’operatività dell’a-zione diretta.

Essendo, tuttavia, l’emanazione della menzionata normativa secondaria alquanto in ritardo rispetto ai tempi stabiliti¹⁵, non si può che dare atto della disciplina par-ziale desumibile dalla legge.

3. La legge pone l’obbligo di stipulare la polizza di responsabilità professionale a carico delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private (art. 10, 1° co.), nonché di ciascun esercente la professione sanitaria, operi esso in regime di libera professione (art. 10, 2° co.), oppure in qualità di dipendente di tali strutture (art. 10, 3° co.). In continuità con la precedente legge in materia¹⁶, vengono, dunque, coin-volte nel sistema della copertura obbligatoria tutte le figure rilevanti dell’attività sa-nitaria, seppure con garanzie aventi oggetti diversi.

Le prime due figure – le strutture e i liberi professionisti – sono tenute a garanti-re la copertura dell’intero rischio garanti-relativo all’esercizio della loro professione. Le strutture, in particolare, assumono tutti i rischi relativi alla propria responsabilità civile verso terzi e verso i prestatori d’opera¹⁷, tanto per i danni derivanti da “fatto

15 Tutti e quattro i decreti, infatti, avrebbero dovuto trovare attuazione entro agosto 2017 e, allo stato, risultano ancora incerti i tempi di recepimento.

16 Si fa riferimento al c.d. decreto Balduzzi (art. 3, 2° co., d.l. 13.9.2012, n. 158 convertito con modificazioni dalla l. 8.11.2012, n. 189) successivamente modificato dall’art. 27 del c.d. decreto semplificativo (d.l.

24.6.2014, n. 90 convertito dalla l. 11.8.2014, n. 114).

17 «Compresi coloro che svolgono attività di formazione aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica».

proprio” (carenze organizzative, infezioni dovute all’ambiente e simili), che per quelli cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le stesse (responsa-bilità vicaria ex art. 1228 c.c.).

L’ampiezza di tale obbligo è conforme al disposto dell’art. 7, 1° e 2° co., della legge che prevede a carico di entrambi i soggetti una responsabilità di natura con-trattuale, o, più propriamente, per inadempimento (artt. 1218 e 1228 c.c.): poiché, invero, questi sono responsabili dell’organizzazione per i servizi che rendono al pa-ziente e in tali termini sono, appunto, tenuti a rispondere, la copertura assicurativa deve avere un oggetto corrispondente a tali caratteri della responsabilità.

Il sanitario dipendente, invece, poiché risponde a titolo di responsabilità extra-contrattuale verso il paziente – secondo quanto è disposto dalla legge, che evoca espressamente l’art. 2043 c.c. (art. 7, 3° co.)¹⁸ –, è tenuto a stipulare, con costi a proprio carico, una polizza che copra il solo rischio della sua responsabilità per colpa grave. Gli altri rischi derivanti dalla sua attività, come si sta per precisare, sono, in-fatti, coperti dalle polizze stipulate dalla struttura, aventi un raggio di copertura as-sai più ampio. Lo scopo dell’assicurazione del dipendente, del resto, è dichiarato esplicitamente dal legislatore e consiste nel garantire l’efficacia alle azioni di rivalsa di cui all’art. 9 della struttura nei confronti dello stesso; rivalsa che, come è noto, può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave.

Per completare il quadro occorre segnalare una importante novità introdotta dal-la legge: l’ultima parte del 1° co. dell’art. 10, stabilisce che dal-la copertura fornita daldal-la struttura – mediante polizza assicurativa o mediante analoga misura – deve com-prendere anche la responsabilità verso terzi, prevista dal 3° co. dell’art. 7, nella qua-le dovessero incorrere gli esercenti ex art. 2043 c.c.. Conseguentemente la struttura deve accollarsi, in via definitiva, non solo i costi economici della propria responsa-bilità ex artt. 1218 e 1228 c.c. per i danni cagionati ai terzi dagli esercenti la profes-sione sanitaria (art. 7, 1° co.), ma anche quelli derivanti dai danni che questi ultimi sono tenuti risarcire ai terzi, rispondendo del proprio operato ex art. 2043 c.c. (art.

7, 3° co.), a meno che tali danni non siano dovuti a colpa grave.

La copertura da parte della struttura anche di tali rischi – che in precedenza non era obbligatoria ma era lasciata agli accordi raggiunti in sede di contrattazione

col-18 È noto che prima di siffatta precisa presa di posizione a livello legislativo la giurisprudenza dominante (v., per limitarsi alla pronuncia che ha dato origine all’orientamento, Cass., 22 gennaio 1999, n. 589) ha sostenuto per oltre un decennio la natura contrattuale della responsabilità del medico, in ragione del contatto sociale che esso instaura con il paziente fondato sull’affidamento che questi ripone sulla professionalità di quello. Successivamente, a seguito dell’entrata in vigore dell’ibrida formulazione contenuta dell’art. 3, 1° co., l. Balduzzi (d.l. 158/2012 come convertito dalla l. 189/2012), tale convinzione ha iniziato a vacillare quantunque sia stata difesa dalla prevalente giurisprudenza di legittimità (v. Cass., 17 aprile 2014, n. 8940 e, in precedenza, Cass., 19 febbraio 2013, n. 4030). A fronte del definitivo superamento della responsabilità da contatto sociale voluto dalla legge Gelli, va, tuttavia, condivisa l’opinione che ha segnalato l’anomalia della tecnica legislativa seguita, considerato che al legislatore non spetta la qualificazione di una fattispecie concreta (in termini di illecito aquiliano o altro) ma unicamente la predisposizione della disciplina della medesima (C. Scognamiglio, Regole di condotta, cit., p. 747 s.).

lettiva¹⁹ – e che si concreta, quando si fa ricorso al modello assicurativo²⁰, in una assicurazione per conto dei dipendenti²¹, è particolarmente significativa²². Infatti, nel complessivo assetto voluto dalla legge e fondato, come rilevato, sul binomio re-sponsabilità-assicurazione, ha colmato la lacuna che avrebbe potuto manifestarsi nell’ipotesi – a dire il vero di improbabile verificazione – nella quale il danneggiato scegliesse di perseguire in via autonoma ed esclusiva il medico dipendente – seppure nei limiti della sua responsabilità extracontrattuale – anziché rivolgersi all’impresa di assicurazioni e/o alla struttura sanitaria²³. In siffatto ipotetico scenario, infatti, qua-lora il paziente riuscisse a dimostrare, assolvendo l’onere probatorio a proprio carico di cui all’art. 2043 c.c., il comportamento imperito o negligente del medico, questi potrebbe essere condannato a risarcire il danno ma, in assenza del menzionato ob-bligo per la struttura di garantire la copertura anche della responsabilità aquiliana del medico (che non si traduca in una colpa grave), non potrebbe²⁴ rivalersi sull’im-presa di assicurazioni (o sulla struttura); con il risultato che le conseguenze econo-miche dell’atto illecito rimarrebbero completamente e definitivamente a suo carico.

Con questa disposizione viene, dunque, posto l’ultimo e fondamentale tassello nell’impianto della legge che, nella prospettiva dei costi dei rischi relativi alla attivi-tà, mira ad accollare alle strutture gli oneri economici definitivi della copertura – attuata mediante lo strumento assicurativo o i modelli alternativi di gestione del ri-schio – dei danni provocati al paziente dalle carenze organizzative delle strutture medesime e/o dalla negligenza o dalla imperizia del medico e al medico medesimo i soli costi della copertura assicurativa dei danni dovuti alla sua colpa grave.

La filosofia di fondo di questo intervento legislativo, ancora, prevede che siano convogliate verso l’impresa di assicurazioni, invece che sulla struttura o sul sanitario responsabile, le richieste risarcitorie dei danneggiati. In tale direzione depone l’isti-tuto fondamentale dell’azione diretta del paziente danneggiato verso l’assicuratore prevista dall’art. 12, supportata dagli obblighi di trasparenza che l’art. 10, 4° co., pone a carico della struttura e che si estrinsecano nel dovere di rendere noti ai pa-zienti, mediante pubblicazione sul sito internet dell’azienda, i dati dell’impresa di assicurazione, nonché le condizioni essenziali di polizza (massimali, esclusioni di copertura, franchigie, rivalse, e simili).

19 Cfr., anche per il puntuale richiamo dei contratti collettivi in oggetto, De Luca, D’Aiello, Schiavottiello, Le assicurazioni in ambito sanitario (artt. 10-15 l. 8 marzo 2017, n. 24), in Leggi civ. comm., 2017, 790.

20 E non alle misure alternative di copertura.

21 V., in tal senso, Bugiolacchi, op. cit., 1035 e 1038.

22 E viene, infatti, opportunamente sottolineata da Gagliardi, L’obbligo di assicurazione e le garanzie per operatori, aziende e danneggiati, in, La nuova responsabilità sanitaria (Le modifiche introdotte dalla legge Gelli), a cura di Lovo, Nocco, Milano-Roma, 2017, 63 e 66.

23 L’esposizione del medico dipendente e strutturato all’azione ex art. 2043 c.c. è messa in evidenza da Hazan, Ariagno, La “nuova” assicurazione della responsabilità sanitaria, cit., 568.

24 Fatta salva l’eventuale apposita pattuizione tra medico e struttura derivante da accordi collettivi.

4. La previsione di strumenti alternativi a quello assicurativo per la copertura del