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L’azione di accertamento e il “dissenso” del legislatore.

Il nuovo art 99, c.p.a e l’attivismo della Plenaria

6. L’attivismo della Plenaria.

6.1 Il rapporto tra i precedenti della Plenaria e il Codice 1 L’azione di adempimento e il ragionamento alla rovescia.

6.1.2 L’azione di accertamento e il “dissenso” del legislatore.

Seguendo lo stesso ragionamento - alla “rovescia” - della pronuncia n. 3/2011, la Plenaria ha tentato di reintrodurre anche un’altra azione che il Governo aveva espunto dall’articolato licenziato dalla Commissione, ossia l’azione atipica di accertamento173. Affrontando la travagliata questione della natura giuridica della S.C.I.A./D.I.A., nonché quella (alla prima correlata) della tutela processuale del terzo, il Plenum, con la sentenza 29 luglio 2011, n. 15174 ha affermato, tra gli altri, che: “…l’azione di accertamento è implicitamente ammessa dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo,                                                                                                                

172 tra le altre si v. TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 25 novembre 2011, n. 1807, in Urb. App., 2012, 4, p. 468 che con riguardo ai titoli edilizi afferma: “… a fronte di attività pacificamente vincolata quale il rilascio di

titoli abilitativi edilizi … in quanto costituente mero risultato dell’attività di controllo circa la conformità alla normativa urbanistico edilizia, è possibile contestualmente all’annullamento, se richiesto dal ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa fondatezza della pretesa a costruire, nell’ambito di un giudizio ormai avente ad oggetto il “rapporto” sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa azionato, con soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite costituito dal riesercizio del potere a seguito dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti impugnati “; e TAR Lombardia, Milano, sez. III, sent. 8 giugno 2011, n. 1428,

in Foro amm. TAR, 2011, 9, pp. 2959 con nota di A. CARBONE, Fine delle perplessità sull’azione di

adempimento.

173 Tale azione era disciplinata nella seconda bozza provvisoria licenziata dalla Commissione speciale, all’art. 36, rubricato, appunto, Azione di accertamento, a mente del quale: “Chi vi ha interesse può chiedere

l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative.

Può altresì essere chiesto l’accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo.

Ad eccezione dell’azione di nullità, l’accertamento non può comunque essere chiesto, salvo quanto disposto dall’articolo 39, comma 4, quando il ricorrente può o avrebbe potuto far valere i propri diritti o interessi mediante l’azione di annullamento o di adempimento; l’accertamento non può altresì essere chiesto con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.”

174 Cons. St., Ad. Plen., sent. 29 luglio 2011, n. 15, in Foro it., 2011, 3, pp. 501 ss,, con nota di A.TRAVI,

La tutela del terzo nei confronti della d.i.a. (o della s.c.i.a.): il codice del processo amministrativo e la quadratura del cerchio.

secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Detta disposizione, che riproduce l’identica formulazione contenuta nella soppressa norma del testo approvato dalla Commissione del Consiglio di Stato, dedicata all’azione generale di accertamento, vuole evitare, in omaggio al principio di separazione dei poteri, che il giudice si sostituisca alla pubblica amministrazione esercitando una cognizione diretta di rapporti amministrativi non ancora sottoposti al vaglio della stessa. Detta disposizione non può che operare per l’azione di accertamento, per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita ingerenza, visto che le altre azioni tipizzate dal codice sono per definizione dirette a contestare l’intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo”.

Senza entrare nel merito delle diverse tematiche affrontate dalla pronuncia, preme rilevare, per quanto qui interessa, che la Plenaria ha “confermato” la piena ammissibilità nel sistema della giustizia amministrativa dell’azione diretta ad accertare l’illegittimità dell’operato delle pubbliche amministrazioni175 e lo ha fatto con una motivazione che non solo, ha aggirato l’ostacolo costituito dall’art. 34, comma 2, c.p.a. – che fa divieto al giudice amministrativo di “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” – ma che ha ritenuto, muovendo proprio dalla formulazione di tale disposizione – identica a quella contenuta nella soppressa norma del testo approvato dalla Commissione del Consiglio di Stato – che l’azione di accertamento potesse essere ricavata implicitamente, ossia ragionando alla “rovescia”.

L’azione dichiarativa, quindi, pur non trovando una sistematica collocazione in seno al codice, al di fuori di previsioni specifiche ( artt. 117 e 31 in tema di silenzio, 31, comma 4, in tema di nullità), per la Plenaria doveva ritenersi ugualmente ammissibile in sede di giurisdizione generale di legittimità, in forza oltre che del principio cardine di effettività della tutela di cui all’art. 1 c.p.a., in base anche allo stesso principio di atipicità delle azioni giurisdizionali, da tempo affermato in seno alla disciplina processuale, rappresentando                                                                                                                

l’accertamento della posizione sostanziale che si vuole far valere con tale azione elemento proprio e comune di ogni azione di cognizione.

La sentenza n. 15 del 2011, come detto, non aveva riconosciuto solo la cittadinanza all’azione di accertamento nel processo amministrativo ma aveva, altresì, risolto la vexata quaestio della natura giuridica della SCIA/DIA e delle forme di tutela da accordare al terzo leso dall’attività oggetto di segnalazione certificata di inizio attività.

E il Plenum, a tal proposito, aveva individuato almeno tre strumenti: il primo, rappresentato dall’azione di annullamento del provvedimento tacito di diniego di emissione di provvedimenti inibitori da esercitare nel termine perentorio di 60 giorni (30 nel settore dell’edilizia); il secondo, facoltativo, consistente nell’azione atipica di adempimento volta all’emissione di un ordine di inibizione dell’attività; e il terzo, concernente proprio l’azione di accertamento dell’insussistenza dei presupposti della SCIA e del divieto di prosecuzione dell’attività, esperibile, come domanda cautelare, anche prima della scadenza dei termini perentori di adozione dell’eventuale divieto di prosecuzione dell’attività, ai sensi dell’art. 19, comma 3, L. n. 241/1990, e destinata a veder integrata la condizione dell’azione, e quindi suscettibile di pronuncia di merito, una volta spirato il termine senza che la p.a. avesse imposto il divieto di prosecuzione.

La Plenaria credeva di aver messo la parola fine alla tormentata querelle sulla natura giuridica della s.c.i.a. e degli strumenti di tutela del terzo avverso la sua illegittima utilizzazione, ma non aveva fatto i conti con il dissenso del legislatore che, sovrapponendo la propria volontà a quella del giudice, ha limitato l’efficacia del principio diritto enunciato dal Plenum e, con un “colpo di spugna”176, ha ricondotto la predetta tutela esclusivamente al giudizio ex art. 31 c.p.a.177.

                                                                                                               

176 Così A.M.SANDULLI, Il processo davanti al giudice amministrativo nelle novità legislative della fine del

2011, in www.giustamm.it, 2012.

177 cfr. sul punto R.CHIEPPA, Il processo amministrativo dopo il correttivo al codice, Milano, p. 294, che parla di un “intervento restauratore del governo”.

Il legislatore, infatti, con il d.l. n. 138 del 2011 (conv. con mod. in L. 14 settembre 2011, n. 148) non ha fatto altro che indicare una soluzione, consistente nell’esperimento dell’azione avverso il silenzio, espressamente disattesa dal supremo Consesso amministrativo, affermando con il nuovo comma 6 ter dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990 non solo, che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili” ma, soprattutto, che “Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.

Di conseguenza, con il primo correttivo al Codice del processo amministrativo – D.lgs. n. 195 del 2001 – il legislatore ha completato l’opera di paralizzazione del principio enunciato con la pronuncia n. 15 del 2011, modificando: sia l’art. 31, comma 1, sull’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, con l’inserimento della locuzione “negli altri casi previsti dalla legge” (con chiaro riferimento all’art. 19 della L. n. 241 del 1990); sia l’art. 133, sulle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dove il generico riferimento alle controversie in materia di d.i.a., contenuto nel comma, 1 lett. c), è stato sostituito con quello più puntuale alle controversie in materia di “silenzio di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3, e di provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attività, di cui all’articolo 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 ”.

Di talché, con le novelle al Codice ed alla Legge sul procedimento amministrativo il legislatore ha neutralizzato il propagarsi dell’azione di accertamento atipica così come contemplata nella bozza provvisoria del Codice e di un principio, quello affermato dalla Plenaria, ritenuto politicamente inopportuno178.

È da ritenere, alla luce delle considerazioni che precedono, che solo l’intervento del legislatore “dissenziente” avrebbe potuto arrestare, come ha fatto, l’affermarsi                                                                                                                

dell’orientamento sancito dalla pronuncia n. 15 del 2011, atteso che, diversamente, in base all’art. 99, comma 3, c.p.a. la giurisprudenza successiva delle Sezione semplici del Consiglio di Stato non avrebbe potuto far altro che “conformarsi” al principio di diritto enunciato dalla Plenaria, riconoscendo al terzo controinteressato leso dall’attività oggetto della SCIA di esperire l’azione di accertamento.

Quella della sentenza n. 15 del 2011 non è l’unico caso nel quale il legislatore è “dovuto” intervenire per neutralizzare il diffondersi di un’interpretazione non gradita.

Un altro esempio, infatti, ancorché estraneo a tematiche processuali, è quello della sentenza n. 13 del 2011179 - che ha affermato, nelle procedure ad evidenza pubblica, il principio dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche per la verifica della presenza dei documenti – e dell’art. 12, comma 1,180 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52 (conv. con mod. in L. 6 luglio 2012, n. 94) che ha modificato l’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di attuazione del c.d. Codice dei Contratti pubblici). Nel caso di specie, il legislatore, a seguito della sentenza n. 11 del 2013, è intervenuto al precipuo fine di limitare l’efficacia del principio di diritto enunciato dalla Plenaria, affermando che lo stesso si applicava sì alle gare ancora in corso all’entrata in vigore del Decreto legge, ma limitatamente ai casi in cui tali plichi non fossero stati ancora aperti. In altri termini, il legislatore, con la novella dell’art. 120 del regolamento di attuazione del Codice dei Contratti pubblici, oltre a recepire l’orientamento del Consiglio di Stato, ha voluto, altresì, far salve le gare in corso ed ancora impugnabili, che erano destinate ad essere annullate in ragione dell’applicazione del principio enunciato con la sentenza n. 13

                                                                                                               

179 Cons. St., Ad. Plen., sent. 28 luglio 2011, n. 13, in Urb. app., 2011, 11, pp. 1314 ss., con nota di A. VALLETTI, La pubblicità delle sedute di gara si estende all’offerta tecnica.

180 Così l’art. 12, comma 1, D.L. 7 maggio 2012, n. 52: “Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del

presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: “La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

del 2011, ossia in quelle ipotesi in cui i plichi contenenti l’offerta tecnica non fossero stati aperti in seduta pubblica per la verifica della presenza dei documenti di gara.

Pur tuttavia, la disposizione, formulata in modo non propriamente felice, si è prestata a numerose interpretazioni ed ha aperto una fase di incertezza nella giurisprudenza amministrativa.

Due erano gli interrogativi principali: da un lato, ci si chiedeva cosa sarebbe accaduto ad una gara i cui plichi fossero stati aperti in seduta riservata dopo l’Adunanza plenaria n. 13/2011, ma prima dell’entrata in vigore del decreto legge; e dall’altro, se la regola della pubblicità dell’aperura dei plichi, recepita dal legislatore, doveva considerarsi già insita nell’ordinamento – perché espressione di un principio indefettibile di trasparenza e pubblicità di matrice comunitaria – e, quindi, applicarsi anche alle gare svoltesi prima del principio affermato dalla Plenaria, oppure se tale regola doveva essere applicata unicamente pro futuro181.

Si evidenziava al riguardo che se fosse prevalsa un’interpretazione dell’art. 12 del d.l. cit., in forza della quale il principio di pubblicità delle sedute pubbliche non avrebbe trovato applicazione nelle gare per le quali non si era ancora proceduto a tale adempimento alla data del 9 maggio 2012, si sarebbe introdotta una deroga non consentita al principio di pubblicità, contrastante con la normativa europea182.

Muovendo da questi presupposti si affermava che la novella legislativa non poteva che limitarsi a disciplinare la sua applicazione alle procedure in corso alla data del 9 maggio

                                                                                                               

181 cfr. sul punto la ricostruzione di C. MIRABILE, L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti

l’offerta tecnica del partecipante all’appalto: l’ultima parola del Consiglio di Stato sugli effetti del nuovo principio, in www.giustamm.it.

182 Così F.RUSSO, Razionalizzazione della spesa pubblica (D.L. n. 52 del 2012) ed obbligo di apertura in

seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecnche: verso una sanatoria della gare sub iudice?, in Giur. merito, 2012, 11, p. 2425 ss.

2012 e nelle quali la fase di apertura delle buste non si fosse ancora esaurita e non poteva essere intesa come una sanatoria183 di tutte le gare precedenti a tale data.

Secondo un diverso orientamento, invece, l’inserimento nell’art. 12 del d.l. n. 52 del 2012 dell’inciso “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”, comportava, in assenza di una disposizione nella lex specialis che imponesse l’apertura dei plichi in seduta pubblica, la salvezza di quelle procedure dove i plichi fossero stati aperti in seduta riservata184, accordando per l’effetto alla novella legislativa il valore di sanatoria.

Quest’ultimo orientamento è stato fatto proprio prima dalle Sezioni semplici del Consiglio di Stato185 e poi dall’Adunanza plenaria che, con due diverse pronunce, è tornata ad occuparsi della questione ed ha chiarito i termini e la portata della novella legislativa. Con la pronuncia n. 8 del 2013186 - poi confermata dalla sentenza n. 16/2013 - il Plenum ha finalmente chiarito che l’art. 12 del D.L. cit.“… non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure” al fine di “… evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso…”.

                                                                                                               

183 Così TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. 12 giugno 2012, n. 2751, reperibile sul sito Diritto dei Servizi

Pubblici.it.

184 TAR Umbria, sez. I, sent. 11 luglio 2012, n. 274, in Urb. app., 2012, 10, pp. 1086 ss.

185 cfr. Cons. St., sez. III, sent. 31 dicembre 2012, n. 6714, in Urb. app., 2013, 4, pp. 417 e ss., con nota di A.NICOTRA, Le conseguenze delle Adunanze plenarie 13/11 e 31/12: un falso caso di overruling.

186 Cons. St., Ad. Plen., sent. 22 aprile 2013, n. 8, in Gior. Dir. amm., 2013, 10, pp. 986 ss., nella fattispecie sottoposta al vaglio dell’Adunanza plenaria, il bando di gara prevedeva l’apertura dei plichi in seduta non pubblica e la Commissione, seguendo le indicazioni della lex specialis, aveva eseguito la verifica della documentazione in una seduta riservata tenutasi il 7 aprile 2011. Il Plenum, preso atto che il procedimento si era concluso ben prima dell’entrata in vigore dell’art. 12 del decreto legge n. 52 del 2012 ed aveva ad oggetto una gara fatta salva dal decreto citato, ha annullato la sentenza del giudice di prime cure basata sul solo accoglimento del motivo di ricorso relativo all’apertura dell’offerta tecnica in seduta non pubblica.

La Plenaria ha posto l’accento sul fatto che il principio di pubblicità non solo, non era da considerare come immanente nell’ordinamento, perché abbisognava di essere recepito dal legislatore interno, ma che lo stesso doveva essere contemperato con l’affidamento incolpevole ingenerato negli operatori economici circa le regole da applicare nelle procedure ad evidenza pubblica.

Nel ragionamento seguito dalla sentenza n. 8 del 2013, una cosa però non appare chiara o forse lo è sin troppo. Se è vero, infatti, che il principio di pubblicità, di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente, perché ha un contenuto programmatico la cui declinazione è rimessa agli Stati membri e che l’art. 12 del d.l. cit. ha solo una funzione di salvaguardia, non si comprende chi, se non la Plenaria, abbia “creato” la norma che disciplina la pubblicità dell’apertura dei plichi.

In sostanza, l’Adunanza plenaria con la sentenza n. 13 del 2011 ha, per prima, posto la norma e, successivamente, con la pronuncia n. 8 del 2013 si è vista costretta a limitarne l’efficacia retroattiva, e lo ha fatto poiché, medio tempore, il legislatore, che non aveva ancora positivizzato la regola della pubblicità dell’apertura dei plichi, aveva tentato di limitare l’efficacia del principio di diritto originariamente enunciato dal Plenum.

Cosicché, per salvare le procedure ancora in itinere, la Plenaria ha sì dichiarato la natura sanante della novella legislativa ma, implicitamente, ha riconosciuto la sua funzione “creatrice” e il valore vincolante del proprio precedente.

6.1.3 Il nuovo regime dello spostamento della competenza per ragioni di connessione.