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L’intervento (a gamba tesa) della Cassazione.

Le ribellioni e i possibili rimed

2. La ribellione dei TAR e l’interferenza della Corte di Giustizia.

2.1 Il D.U.R.C e la conferma del principio di diritto.

2.2.2. L’intervento (a gamba tesa) della Cassazione.

Prima di passare ad analizzare la risposta data dalla Corte di Giustizia alla questione sottopostale dal TAR Piemonte, è appena il caso di ricordare che sul tema del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ha avuto modo di pronunciarsi anche la Suprema Corte di Cassazione, dinanzi alla quale la decisione n. 4 del 2011 dell’Adunanza Plenaria è stata impugnata per motivi di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma, Cost..

                                                                                                               

231  Cons. St., sez. VI, sent. 15 giugno 2011, n. 3655, in Giorn. dir. amm., 2011, 12, pp. 1298 e ss. con nota di G.FIDONE, Accoglimento del ricorso incidentale escludente e inammissibilità del ricorso principale, la pronuncia, seguendo il principio enunciato dalla decisione n. 4 del 2011, afferma che in una controversia in materia di aggiudicazione di contratti pubblici, il giudice amministrativo, una volta accolto il ricorso incidentale a carattere “paralizzante”, cioè volto all’esclusione dalla gara del ricorrente principale e accertato, quindi, che questo avrebbe dovuto essere escluso, deve di regola dichiarare l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione del ricorrente. Secondo la VI Sezione la regola enunciata dal Plenum è compatibile con i principi, espressi dalla Direttiva n. 2007/66/CE (c.d. Direttiva ricorsi), della non discriminazioni fra le imprese al fine della deduzione di un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto e della paritaria accessibilità al ricorso per chiunque abbia interesse all’aggiudicazione di un appalto ed abbia subito o rischi di subire un’asserita illegittima lesione della sua posizione.

232 Così E.M.BARBIERI,Ricorso principale e ricorso incidentale reciprocamente escludenti davanti alla Corte di Giustizia, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2012, 2, pp. 257 e ss.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate con la sentenza n. 10294 del 21 giugno 2012233, dichiarando sì il ricorso ammissibile - perché con esso viene sollevata “una questione non meramente processuale” - ma rigettandolo perché attinente ad “un possibile errore di diritto che non può formare oggetto di ricorso in questa sede”. Tralasciando i profili di contraddittorietà con riguardo al rapporto tra la ritenuta ammissibilità del ricorso e il suo successivo rigetto234, preme rilevare in questa sede che nella parte motiva della sentenza le Sezioni Unite hanno colto l’occasione per “bacchettare”235 l’Adunanza Plenaria.

Secondo la Cassazione, infatti, la soluzione offerta dalla decisione n. 4 del 2011 lascerebbe insoddisfatti: “considerando che l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento, che in questa materia richiede un’attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato”.

Le Sezioni Unite vanno oltre ed affermano che il giudice di fronte a due alternative dovrebbe privilegiare quella che assicura e non quella che ostacola la somministrazione della tutela e la piena attuazione della legge, lanciando un monito alla Plenaria a rimeditare la questione in nome di un’asserita effettività della tutela e di un più pregnante controllo per evitare le distorsioni della concorrenza e del mercato.

                                                                                                               

233 Cass. civ., Sez. Un., 21 giugno 2012, n. 10294, in Giorn. dir. amm., 2012, 10, pp. 987.

234 Sul punto si v. F.G. SCOCA, Censure paralizzanti incrociate: è sufficiente esaminarne una o è

necessario esaminarle tutte?, in Giur. it., 2012, 10, pp. 2161 e ss., che, evidenziando la contraddittorietà

della sentenza, sottolinea che se l’errore di diritto ridonda in diniego di tutela, allora secondo l’orientamento elaborato dalla Cassazione questo avrebbe dovuto portare le Sezioni Unite non solo a ritenere ammissibile il ricorso ma anche a dichiararlo fondato; diversamente, prosegue l’Autore, se l’errore di diritto rimane tale, non configurando un diniego di tutela, allora non può costituire affatto una questione di giurisdizione, per cui il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile e non rigettato.

235 In questi termini O. CARPARELLI, Le Sezioni Unite bacchettano l’Adunanza Plenaria, in

A prescindere dal contenuto delle critiche mosse alla decisione n. 4 del 2011, non ci si può esimere dal rilevare le perplessità suscitate dalla pronuncia della Cassazione, cui è da ritenere non spettasse sindacare il contenuto del principio di diritto enunciato dal Plenum neppure in via di obiter dictum.

Ed invero, pur a seguito della criticabile estensione da parte del giudice di legittimità, della categoria dei motivi di giurisdizione legittimanti il ricorso ex art. 111 Cost., con la riconduzione in tale alveo del diniego di giustizia236, non pare che nel caso in esame si fosse in presenza di un tale vizio della sentenza che potesse giustificare il sindacato della Suprema Corte237.

Tanto detto, la sentenza in commento ha avuto comunque il pregio di mantenere aperto il dibattito su una questione fondamentale e delicata del processo amministrativo che, a seguito della decisione del 2011, ha fatto registrare un certo disagio sia nella giurisprudenza dei TAR che in quella delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato.

Diverse, infatti, sono state le strade che i giudici di prima istanza hanno seguito per discostarsi dal principio di diritto enunciato con la sentenza n. 4 del 2011 e quando non lo hanno chiaramente disatteso – o, come nel caso del TAR Piemonte, hanno investito della questione il giudice comunitario – hanno applicato il principio in un modo tutto loro, negandone di fatto l’assolutezza.238

Anche le Sezioni semplici del Consiglio di Stato, come detto, hanno avvertito una certa “difficoltà” nell’applicare la decisione del Plenum e, dopo nemmeno due anni, facendosi

                                                                                                               

236 Cass., civ., Sez. Un., 12 marzo 2012, n. 3854, in Giur. it., 2012, 11, pp. 2404 con nota di V. Giomi, La

definizione agevolata delle controversie di responsabilità amministrativa: qualche spunto di chiarezza sul cosiddetto “condono erariale” dalle Sezioni unite della Cassazione.

237 In questo senso R.DE NICTOLIS, Ordine di esame del ricorso principale e incidentale: la posizione della

Cassazione, in Urb. e App., 2012, 10, pp. 1017 e ss.

238sul punto si rinvia a F.G.SCOCA, Censure paralizzanti incrociate: è sufficiente esaminarne una o è

necessario esaminarle tutte?, Op. cit. che fa un quadro esaustivo del disagio dei Tribunali amministrativi

carico delle voci dissenzienti239, ne hanno sollecitato un revirement240, che è arrivato, ma non prima che giungesse la decisione della Corte di Giustizia.