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CAPITOLO II IL BENE TUTELATO

4. L’offesa priva di rilievo penale.

La configurabilità di un’offesa priva di rilievo penale si tratteggia in maniera assai diversa a seconda che si accolga una concezione della plurioffensività dal punto di vista funzionalista o di patrimonialista.

Se aderiamo alla tesi c.d. funzionalista, per cui il profilo patrimonialistico dell’offesa viene svalutato, allora dobbiamo concludere che “la natura plurioffensiva del

reato di peculato importa che l’eventuale mancanza di danno patrimoniale conseguente all’appropriazione non esclude la sussistenza del reato, atteso che rimane pur sempre leso dalla condotta dell’agente l’altro interesse – diverso da quello patrimoniale – protetto dalla norma, e cioè il buon andamento della pubblica amministrazione (art

33 MAGNINI in PALAZZO,7ss. 34 ROMANO,20

97 Cost.)” 35. Per fare un esempio, riportiamo il caso di un radiologo, di un ospedale che si era appropriato di alcune lastre radiografiche di proprietà dell’USL, sostituendole con altre di marca diversa, prossime alla scadenza (e che peraltro erano state utilizzate dalla medesima struttura ospedaliera prima della scadenza); il giudice di appello aveva ritenuto che la mancanza di pregiudizio economico per la USL e la fungibilità fra le varie lastre comportasse l’insussistenza del reato, ma la Cassazione ha censurato tale assunto sulla scorta, fra l’altro, del principio sopra descritto36.

Una critica alla teoria appena esaminata è mossa da CUPELLI 37, che rileva come questa particolare visione della

plurioffensività si trasformi inevitabilmente in una

“giustificazione teorica a posteriori di qualsiasi interpretazione estensiva della fattispecie”, trascurandosi

quella fondamentale funzione “critica” del bene giuridico, che si impone come limite all’azione punitiva dello Stato, ed abbracciando una sua concezione “metodologica”, per cui abbiamo un’identificazione fra il bene oggetto di tutela, la ratio legis ed un potenziale avallo di ogni scelta punitiva che viene trasfusa nell’ordinamento positivo. Il risultato di questa operazione ermeneutica sarebbe, per l’A., una trasformazione del reato plurioffensivo in “alternativamente monoffensivo”, se non “omnioffensivo”.

35 Cassaz, sez. VI, 10 giugno 1993, Ferolla, CP 1995, 285 (m); a sostegno di questa

tesi, in giurisprudenza: Cassaz., Sez. un., 25 giugno 2009, Caruso, CP 2010, 90; Cassaz., sez. VI, 31 gennaio 2006, Aiello ed altro, RP 2006, 362 (m); Cassaz, sez. VI, 7 aprile 1999, Abate, CP 2001, 166; nello stesso senso, prima della riforma, Sez. VI, 2 aprile 1990, Regio, CP 1991, 1393 (m); in dottrina, prima della riforma MAGGIORE,126.

36 Cassaz, sez. VI, 10 giugno 1993, Ferolla, CP 1995, 285 (m).

37 CUPELLI in FIORE,46 SS.;critico su questo punto anche DI VIZIO in FORTUNA,21

In realtà, per approfondire la critica che abbiamo accennato nel paragrafo precedente (supra, §3.2), l’impostazione funzionalista mostra tutta la sua debolezza e le sue contraddizioni proprio nel momento in cui si pone davanti alla problematica dell’offesa priva di rilievo penale. La configurazione di una plurioffensività in termini alternativi, per cui si ritiene sussistente il peculato anche nell’ipotesi in cui non si abbia alcuna lesione del buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, non è altro che un modo per mascherare un’impostazione teorica che qualifica il peculato in termini di monoffensività. È apprezzabile che la giurisprudenza si mostri propensa ad accettare una lettura delle norme in chiave evolutiva e più razionale, tuttavia non è accettabile che da questo derivi una torsione delle categorie elaborate dalla dottrina per far quadrare i conti in sede applicativa. In tal senso è da criticare anche proprio quella dottrina si attesta su posizioni funzionaliste, poichè ad una tale impostazione non si può non obiettare un fraintendimento sulla reale portata (semantica prima ancora che giuridica) dei concetti da lei stessa elaborati. Se il significato di “plurioffensivo” è “che offende più valori”, allora qualificare in tal modo un delitto implica che un determinato fatto debba ledere più beni giuridici congiuntamente; ciò comporta che ritenere il reato consumato sebbene solo uno dei beni sia leso è una contraddizione in termini, che mostra la profonda incoerenza logica nell’elaborazione dottrinale, nonché nella relativa applicazione da parte della giurisprudenza.

Se si sostiene, invece, la tesi c.d. patrimonialista, che inquadra il peculato come un delitto che offende, in

primo luogo, il patrimonio della p.a., allora non si profilerà il reato se la cosa oggetto di appropriazione è priva di valore economico, oppure possiede un valore economico esiguo e in ogni altra ipotesi dove manca un’effettiva lesione patrimoniale3839, potendo nel caso rilevare soltanto in sede disciplinare, siccome il comportamento viola il dovere di correttezza generica e di imparzialità che comunque deve qualificare l’agire del pubblico dipendente 40 . In questo caso, il delitto in esame è correttamente definito “plurioffensivo”, poiché la risposta penale si avrà soltanto in questi casi concreti dove sono lesi entrambi i beni tutelati dalla norma. In particolare, si osserva che la prospettiva di una tutela orientata in primo luogo all’integrità patrimoniale funge da strumento, da “cartina di tornasole” per verificare la sussistenza di una lesione al buon andamento ed imparzialità che siano meritevoli di una risposta sanzionatoria di tipo penale. Parlare quindi di gerarchia in termini di maggiore o minore importanza di un bene rispetto all’altro è improprio, (è pacifico che in una norma penale ogni singolo valore protetto sia importante), possiamo però dire che la tutela patrimoniale si pone come prius logico per capire se una particolare offesa alla funzionalità dell’attività amministrativa sia penalmente rilevante.

Per fare qualche esempio: non sussiste peculato nell’uso momentaneo dell’autovettura di servizio per

38 In dottrina: CUPELLI in FIORE,46 ss.; FIANDACA MUSCO,187;AMATO,67 SS.

In giurisprudenza: Cassaz., sez VI, 10 gennaio 2011, Di Maria, Gdir 2011, n.13, 70; Cassaz., sez. VI, 29 settembre 2010, Fantino, Gdir 2010, 48, 56; Cassaz., sez VI, 20/10/2000, Mazzitelli, CP 2001, 2381.

39 Interessante è la posizione di PADOVANI,CODICE,per il quale (come si evince

dalla lettura) la punibilità del peculato senza danno patrimoniale e appropriazione irrisoria possono logicamente coesistere.

l’acquisto di generi alimentari in un’unica occasione e per pochi minuti41; la condotta dell’appartenente alle forze dell’ordine appropriatosi di una cartuccia in dotazione fatta esplodere per fini privati non costituisce peculato, per l’esiguo valore economico della stessa42; non costituisce peculato la condotta di un appartenente alle forze di polizia, cui era stata contestata l’appropriazione di tre bossoli di cartucce appartenenti all’amministrazione esplose nel corso di un’esercitazione di tiro a segno, in quanto si trattava di cose prive di alcun apprezzabile valore economico, normalmente raccolte ed eliminate come rifiuti, essendone l’operazione di ricarica troppo costosa43; non costituisce peculato l’appropriazione di alcune piante, prive di una specifica destinazione di carattere patrimoniale e anzi destinate ad essere distrutte e/o cedute senza alcun corrispettivo44. Dal confronto fra le varie sentenze riportate in nota, notiamo che l’atteggiamento della giurisprudenza sta cambiando; da sempre impostata su un orientamento funzionalistico, che pone al centro della repressione dei fatti di peculato l’interesse pubblicistico, nelle pronunce più recenti la Suprema Corte sta aprendosi alla considerazione del valore economico come elemento decisivo per la configurazione del reato di cui all’art 314 c.p.

Anche se l’argomento sarà approfondito nel seguito della trattazione (cap. 4, §4.1.2), è interessante in questa sede analizzare la posizione di autorevole dottrina circa la rilevanza del valore della cosa oggetto di appropriazione ai

41 Cass. Pen., sez. VI, 24 marzo 2006, La Rosa, CP 2006, 98.

42 Cass. Pen., sez. VI, 11 novembre 2004, Battaglia, in C.E.D. Cass., n. 135678. 43 Cass. Pen., sez VI, 19 settembre 2000, Mazzitelli, in C.E.D. Cass., n.215489. 44 Cass. Pen., sez VI, 2 giugno 1999, Cudia, in C.E.D. Cass., n. 235478.

fini del delitto di peculato45. Secondo questa teoria la “cosa”, poiché giuridicamente non è altro che un “bene” giuridico, deve necessariamente possedere un valore, sia esso patrimoniale o non patrimoniale; ne deriva che qualora il soggetto attivo si appropri di una cosa non avente alcun valore oppure ne abbia uno talmente esiguo da essere equiparato, rispetto alla considerazione sociale, come sostanzialmente nullo, non si avrà peculato. A supporto di questa tesi è criticata la tendenza giurisprudenziale per cui si sanziona ogni appropriazione astrattamente riconducibile allo schema dell’art 314 c.p., rilevandosi nello specifico un vizio di prospettiva: poiché spesso l’appropriazione di oggetti non aventi alcun valore socialmente rilevante (biglietti ferroviari usati, marche da bollo usate etc.) è commessa al fine di truffare l’amministrazione pubblica utilizzandoli nuovamente, si finisce inevitabilmente per confondere il lucro ed il danno alla p.a. derivante dalla truffa con il profitto ed il danno che sono espressione della condotta appropriativa.

5. Riflessioni.

Il peculato, complice anche la sua quasi congenita indeterminatezza, è un reato assai complesso da analizzare, tanto dal punto di vista strutturale-astratto, quanto da quello concreto-applicativo. Senza dubbio, soprattutto dopo l’emanazione della Costituzione e la riforma del 1990, è da intendersi come un reato plurioffensivo, poiché tutela tanto i principi di cui all’art 97 c.2 Cost. quanto l’integrità patrimoniale della pubblica amministrazione e dei privati.

Sebbene siano comprensibili le tesi che si mostrano scettiche su tale caratteristica, tuttavia è proprio attraverso l’analitica individuazione di questi interessi come raison

d’etre del peculato che si recupera parte di quella

determinatezza che sembra sfuggire dalle mani di chi si appresta ad studiare ed applicare l’art. 314 c.p. Sulla tutela del buon andamento e dell’imparzialità c’è ben poco da dire: nel momento in cui l’art. 97 Cost. dispone che tutte le norme di ogni ramo dell’ordinamento regolanti l’attività e l’organizzazione dei pubblici uffici siano finalizzate alla realizzazione di questi principi, è inevitabile riconoscere in tutto il capo dedicato ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione la concreta attuazione del dettato costituzionale; si ritiene pertanto che vi sia una finalità comune che unisce e caratterizza tutte le norme dell’ordinamento giuridico italiano che si occupano di pubblica amministrazione. Premesso questo, per quel che riguarda il peculato viene spontaneo chiedersi che cosa caratterizzi questo particolare abuso degli agenti pubblici rispetto alla corruzione, alla concussione, ma soprattutto al più generico abuso d’ufficio. Ad avviso di chi scrive, la tutela del patrimonio come interesse tutelato dall’art 314 c.p. emerge in funzione di caratterizzazione del reato in esame rispetto a tutti gli altri disciplinati al Capo dedicato ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (soprattutto dopo l’unificazione del peculato e della malversazione a danno dei privati); il peculato è sì improntato alla tutela e alla realizzazione dell’imparzialità e del buon andamento della p.a. ma ha come quid pluris, come elemento caratterizzante la sua previsione in termini di fattispecie autonoma di reato, il

fatto di proteggere il patrimonio e di considerarlo come vero e proprio fine46. Senza questa caratterizzazione non si ritiene che il peculato abbia ragione di esistere come fattispecie autonoma; se deve solo attuare i principi di cui all’art 97 Cost. tanto vale farlo confluire nell’abuso d’ufficio. Non siamo di fronte ad un delitto contro la pubblica amministrazione “che comunque offende il

patrimonio”, bensì ad un delitto contro la p.a. “che offende il patrimonio”. L’integrità patrimoniale non è solo uno

degli interessi tutelati dalla norma ma è la ratio specifica della stessa; lo schema finalistico dell’art 314 c.p. è quello di determinare un esercizio corretto ed imparziale dell’attività amministrativa finalizzato alla tutela dei beni pubblici e privati47.

La classificazione del peculato come delitto plurioffensivo, nei termini sopra esposti, si ritiene che abbia una sua giustificazione anche sul piano criminologico. Questo reato, contestualizzato in un dato momento storico, può assumere le sembianze di un vero e proprio fenomeno criminoso, ovverosia di un’entità che trascende dai singoli fatti delittuosi e si pone davanti all’ordinamento giuridico come un insieme di comportamenti devianti, alcuni espressione di un mero malcostume, altri invece di un comportamento doloso ben più grave e finalizzato allo sfruttamento della funzione pubblica per ottenere vantaggi privati, violando in quest’ultimo caso non solo le norme sociali generalmente accettate, ma anche le regole poste dall’ordinamento penale. La classificazione del peculato in termini di

46 Nello stesso senso DE MARSICO,565.

47 Si condivide il punto di vista di DE MARSICO,565,che identifica nei delitti dei

p.u. contro la pubblica amministrazione una ratio comune ed una ratio specifica per ogni fattispecie.

fenomeno pone un interrogativo piuttosto delicato circa il ruolo ed i limiti del diritto penale sostanziale e processuale nell’affrontare questa realtà. Posto che lo strumento penalistico ha la funzione di accertare fatti e responsabilità e non di combattere fenomeni, è inevitabile che di tutte le condotte che concretamente si realizzano e che sono astrattamente sussumibili nell’art. 314 c.p. il diritto penale non possa occuparsi. Un conto è accertare l’esistenza e le responsabilità legate ad un fatto, altra cosa è utilizzare lo stesso strumento per la lotta ad un certo tipo di criminalità.

Abbiamo analizzato (retro § 2.5) le implicazioni, in termini applicativi, delle diverse concezioni sulla gerarchia dei beni giuridici tutelati dall’art. 314 c.p. ed abbiamo visto che la tesi patrimonialistica esclude la rilevanza penale di tutte quelle condotte che, pur astrattamente peculative, non ledono l’integrità patrimoniale della p.a. o dei privati. Ad avviso di chi scrive questa è il fulcro per la caratterizzazione dello strumento penalistico nel che si atteggi come l’ingranaggio di un meccanismo più ampio di lotta al fenomeno criminale, costituito da una risposta ordinamentale che si esprime su più fronti. Come rilevato ampiamente dalla dottrina 48 (anche se per il reato di corruzione e concussione) ed accolto in tempi assai recenti dal legislatore, lo strumento più efficace per arginare gli abusi dei pubblici funzionari è, prima ancora dello strumento penale, la prevenzione a livello amministrativo; non si può pensare di avvalersi del diritto penale e dei giudici per scaricare su di loro le conseguenze di un apparato che necessita di una profonda rivisitazione. Già gli esiti del periodo di Tangentopoli mostrano i limiti della

48 Cfr. AA. VV., Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione

giustizia penale, che viene chiamata ad interpretare un ruolo non suo, e la necessità di rivisitare tutto il sistema creando strumenti che graduino la risposta sanzionatoria in relazione al fatto concretamente realizzato; che senso ha adire un giudice penale perché un poliziotto ha sottratto tre bossoli durante un’esercitazione di tiro al bersaglio? L’irrogazione di una pena detentiva, pur vigendo l’attenuante ex art. 323 bis c.p., è davvero la risposta giusta a questo genere di fatti? Per quel che riguarda la condotta, non c’è dubbio che si abbia l’appropriazione da parte di un agente pubblico dei beni che la p.a. gli ha affidato in ragione del proprio ufficio, però non possiamo trascurare come la lesione patrimoniale per l’amministrazione sia pressochè inesistente. In occasione di questi fatti, che possono essere mero malcostume o anche semplice ingenuità, ad avviso di chi scrive la risposta ordinamentale deve essere diversa: sia essa una forma di responsabilità disciplinare o anche solo morale, comunque non deve coinvolgere il giudice penale, in quanto comprometterebbe le finalità preventive della pena e costituirebbe un’inosservanza dell’art. 27 comma 3 della Costituzione.

CAPITOLO III

I SOGGETTI

1. Il peculato come reato proprio, le novità