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P AGLIARO – P ARODI G IUSINO , 54 100 F LICK , 1971, 337.

LA CONDOTTA APPROPRIATIVA

99 P AGLIARO – P ARODI G IUSINO , 54 100 F LICK , 1971, 337.

101 MANZINI, 143; MAGNINI in PALAZZO, 22; MANTOVANI, PtS II, 114 ss.;

PEDRAZZI,1958,342 SS.

l’appropriazione rilevante ex art 646 c.p. è la stessa dell’art 314 c.p., oppure si pongono su due piani concettuali che, per quanto simili, sono comunque distinti? Come rileva parte della dottrina 103, rispondere a questo quesito è importante per un due motivi: innanzitutto, con la riforma del 1990, il legislatore ha eliminato dall’art 314 c.p. la condotta di distrazione, focalizzando la realizzazione del peculato nella sola condotta appropriativa; in secondo luogo, la configurazione in termini differenziati dell’appropriazione preclude la possibilità di estendere sic

et simpliciter soluzioni e risultati in sede interpretativa di

una fattispecie all’altra, mentre la definizione di un concetto unitario di appropriazione permette, seppure con le dovute cautele, un interscambio di dati ed interpretazioni. Quest’analisi differenziale ha determinato il confronto di molte posizioni dottrinali, che si possono classificare a seconda che l’analisi dell’art 314 c.p. concerna la formulazione originaria della norma o quella successiva alla riforma del 1990.

6.1. La dottrina antecedente alla riforma.

Prima del 1990 le posizioni che si sono affermate sul punto erano sostanzialmente due: la prima, minoritaria, affermava la coincidenza fra l’”appropriazione” nei delitti di appropriazione indebita e peculato mentre la seconda, maggioritaria, esaltava i profili differenziali di questo concetto, poiché calato in scelte del legislatore (tecniche e di politica criminale) completamente diverse.

La dottrina minoritaria, come abbiamo detto, affermava che l’appropriazione avesse il medesimo significato nell’art 646 c.p. e nell’art 314 c.p.104, per cui questa si caratterizza per essere un’aggressione patrimoniale da parte dell’agente finalizzata alla trasformazione del possesso in dominio. Questa posizione poggia su un duplice ordine di argomentazioni: in primo luogo, si chiama in causa il generale principio di unità e coerenza logico – linguistica dei termini utilizzati nell’ordinamento giuridico, per cui si afferma la presunzione relativa (ribaltabile solo in presenza di chiari elementi identificatori) che uno stesso termine, a prescindere dal contesto di riferimento, abbia sempre lo stesso significato; in secondo luogo, si fa riferimento ai lavori preparatori al Codice, in cui si afferma che “l’intima

essenza del peculato non è diversa da quella del delitto di appropriazione indebita […] e, quanto all’elemento materiale dell’espressione “sottrarre”, di cui è peraltro ambiguo il significato, è stata sostituita la locuzione “appropriarsi”, che risponde alla vera essenza del fatto criminoso”105. Da questo indirizzo si sono originate quelle prese di posizione preliminari e introduttive alla definizione di peculato, per cui questo sarebbe una sorta di “appropriazione indebita del pubblico funzionario”106 (v. cap. 1, §1)107. Questi oerientamenti108 hanno considerato i

104 ANGELOTTI, 65 ss., nell’analisi differenziale dei delitti, rileva che “quanto

all’elemento materiale poi va osservato che distrazione o sottrazione del peculato; appropriazione con conversione in profitto di sé o terzi ed uso diverso della cosa; hanno identico significato giuridico; quello di inversione del titolo per cui si possiede”; LEVI,189ss.; PETROCELLI,429.

105 Relazione del Guardasigilli in Lavori preparatori, pt. II, p.127.

106 ANTOLISEI, PtS II, 309ss.; FIANDACA - MUSCO, PtS I, 185; COCCO

AMBROSETTI –MEZZETTI, PtS, 181; VINCIGUERRA,331.

107 Parte della dottrina (GUIDI, 2008, 88 ss.) ha contestato quest’impostazione,

punti di differenza fra i delitti di peculato e di appropriazione indebita, indicando che la linea di confine fra le due fattispecie risiede sicuramente nel titolo del possesso (v. cap 4, § 4.2); pur esistendo quest’elemento differenziale, comunque non si ritiene che abbia una rilevanza tale da incidere sull’essenza del contegno appropriativo, che rimane perciò identico per le fattispecie di cui all’art 314 e 646 c.p. ed è rappresentato dalla condotta di chi “mutato animo, desiit possidere uti

possessor et coepit possidere uti dominus”

La dottrina maggioritaria 109 propende per una ricostruzione differenziata di “appropriazione” nei due delitti; l’orientamento nasce dall’evoluzione giurisprudenziale nel settore creditizio (in riferimento alle diverse posizioni che i giudici hanno preso in merito al c.d. “abuso di fido bancario) e dalle osservazioni sulla rilevanza penale delle ipotesi di infedeltà nella gestione dei patrimoni societari (ovviamente non era stata ancora introdotta la fattispecie di infedeltà patrimoniale, che vedrà la luce solo nel 2002), dal momento che queste riflessioni hanno avuto come fulcro il rapporto fra peculato ed appropriazione indebita nella classificazione delle condotte sopra citate; la

fattispecie di cui all’art 314 c.p. e ritenendo che portasse ad un’interpretatio

abrogans della figura di appropriazione indebita aggravata dalla circostanza di cui

all’art 61 n.9 c.p.; per quanto tale osservazione sia precisa e sistematicamente coerente, si ritiene tuttavia più opportuno ridimensionare la portata di tali affermazioni a delle semplificazioni aventi solo carattere preliminare e definitorio, senza alcuna presa di posizione definitiva su contenuti o profili differenziali della norma, come si può ricavare anche dalle generiche formule linguistiche che accompagnano l’affermazione; “il peculato, “inteso lato sensu, in sostanza non è

altro che un’appropriazione indebita commessa da un pubblico funzionario”

(ANTOLISEI,PtS II, 309 ss.)è di per sé una frase che ha il solo scopo di introdurre

l’argomento, senza alcuna presa di posizione definitiva circa i connotati specifici del delitto.

108 SCORDAMAGLIA,565.

109 PAGLIARO, 1967, 8 SS.; MILITELLO, 1991, 275 SS.; FLICK, 1971 e 1989;

base concettuale di quest’impostazione è l’adozione di un metodo induttivo, ricorrendo alla comparazione strutturale delle due fattispecie, per confrontare concretamente i loro elementi costitutivi, tanto nei punti comuni quanto in quelli differenti110. In esito a quest’operazione, si è osservato che le fattispecie differiscono innanzitutto nel titolo del presupposto possessorio, per cui nell’appropriazione indebita è sufficiente un “qualsiasi titolo”, mentre il peculato (e l’abrogata malversazione a danno dei privati) richiede più specificamente la “ragione dell’ufficio o servizio” propri dell’agente111. In secondo luogo si pone come limite alla sovrapposizione dei due concetti di “appropriazione” la diversa configurazione del profitto; nello specifico, soltanto l’art 646 c.p. qualificava questo elemento nei termini di un’ingiustizia112. Si rileva inoltre l’utilizzo di differenti espressioni, per cui l’appropriazione indebita è tale se la condotta è realizzata “per procurare a

sé o ad altri un ingiusto profitto”, nel peculato invece la

distrazione deve essere “a profitto proprio o altrui”, ricevendo una connotazione non tanto da un punto di vista finalistico quanto di esito, di destinazione finale della condotta. Si osserva, infine, che nel peculato il profitto è previsto solo per la distrazione e non anche per l’appropriazione113 per cui, come rileva parte della dottrina,

110 Sull’opportunità di negare ogni rilevanza ad un metodo d’indagine deduttivo,

MILITELLO,1991,286,afferma che “…il momento sistematico dell’interpretazione

non può generalizzare forzatamente un concetto ricavato da una singola norma per applicarlo deduttivamente agli altri enunciati normativi che lo contengono: il concetto generale potrà essere pure elaborato, se lo si ritiene utile, ma al fine dovrà procedersi in via induttiva, riunendo gli elementi effettivamente comuni alle diverse previsioni, le quali possono essere intese solo prendendo le mosse dal tenore letterale delle singole disposizioni”.

111 FLICK,1971,183;RICCIO,1965,737. 112 FLICK,1971,341.

113 FLICK,1989,p.321, afferma che “…nel peculato il coefficiente (oggettivo) del

“nel delitto di peculato e di malversazione la destinazione a profitto altrui è prevista per la distrazione, non per l’appropriazione” 114. Poste le basi concettuali, la dottrina in esame si scinde nel chiarire quale delle due condotte abbia maggiore o minore estensione. Un primo orientamento afferma che l’appropriazione rilevante ex art 646 c.p. abbia un’estensione maggiore di quella prevista dall’art 314 c.p, perchè nel primo caso questa è rivolta non solo a realizzare un profitto proprio dell’agente ma anche altrui 115 . Altra parte della dottrina, afferma che l’appropriazione ex art 646 c.p. abbia un’estensione minore rispetto a quella del peculato, per la presenza del dolo specifico; questo, infatti, definisce (in senso limitativo) le condotte di appropriazione indebita116, rendendo irrilevanti tutti quegli abusi del possesso non finalisticamente orientati alla realizzazione di un profitto ingiusto. L’art 314 c.p. si caratterizza, invece, per una maggiore ampiezza delle condotte qualificate, giacché l’appropriazione si caratterizza per le sue “…connotazioni oggettive, immediate

ed intrinseche di antigiuridicità e lesività di un simile comportamento”117. Ciò che davvero conta nel peculato è il mero abuso del possesso qualificato, a prescindere da ogni riflesso economico verso agente o soggetti terzi118.

114 PROSDOCIMI,998, conclude la riflessione affermando che “la virgola posta

dopo la locuzione “se l’appropria” sottolinea lo stacco nel testo dell’art 314”.

115 PROSDOCIMI,998, secondo cui si può ricondurre all’appropriazione rilevante ex

art 646 c.p. ogni tipo di condotta appropriativa che, nell’ambito del peculato o della malversazione, rileva esclusivamente come distrazione a profitto di terzi; MILITELLO, 1991, 784, secondo cui “la mancata previsione della distrazione è

bilanciata dalla possibilità che la condotta appropriativa sia rivolta non solo a realizzare un ingiusto profitto proprio dell’agente, ma anche “altrui””.

116 FLICK, 1971, 341, dove si rilevano i limiti oggettivi e soggettivi che

caratterizzano il profitto nella condotta di cui all’art 646 c.p.

117 FLICK,1971,341.

118 In questo senso, è condivisibile la posizione di FLICK,1989,321,secondo cui gli

obiettivi di tutela “…sono più ampi per l’art 314 c.p., ove viene in considerazione

6.2. La dottrina successiva alla riforma.

Anche in seguito alla novella del 1990 la dottrina si è attestata essenzialmente su due impostazioni. La prima, minoritaria119, sostiene che debba interpretarsi nello stesso modo la condotta appropriativa dei due delitti; la ratio di questa teoria, che prosegue nel solco tracciato dalle teorie unitarie in tema di rapporto fra appropriazione e distrazione prima della riforma (v. infra, sez. III, §11.1), si fonda sulla cancellazione del riferimento alla distrazione dall’art 314 c.p., per cui sarebbe venuto meno l’unico vero ostacolo ad una piena ed assoluta coincidenza semantica delle condotte appropriative rilevanti ex art 646 e 314 c.p.120 Se questo è il nucleo teorico condiviso sul punto, sono da rilevare molte discordanze su più aspetti delle varie riflessioni, soprattutto riguardo al destino che è stato riservato alla condotta distrattiva e alle basi logico - argomentative delle teorie. In particolare, una parte di questa dottrina ritiene che la distrazione sia una species del genus di appropriazione giacché, “mentre l’espropriazione della distrazione si

caratterizza per la rottura del solo vincolo di destinazione imposto alla cosa, l’espropriazione della appropriazione si ha quando non solo risulta alterato il vincolo strumentale, ma sussiste anche la definitiva rottura della relazione fra il

tutela della funzione di appartenenza alla pubblica amministrazione; sono invece più ristretti per l’art 646 c.p., ove viene in considerazione, più semplicemente, il possesso tout court a qualsiasi titolo”

119 BARTOLI,1138ss.

120 Anticipando quanto approfondiremo in sede di analisi della condotta distrattiva

(cap. 4, sez. III, §10.1), questa teoria percorre il solco tracciato dalla dottrina antecedente la riforma, per cui si sostiene che fra appropriazione e distrazione intercorra un rapporto di specialità, poiché il peculato non sarebbe altro che un’appropriazione indebita qualificata.

proprietario e la cosa, situazione che si può verificare anche con l’uso della cosa stessa”121. Altri esponenti122, viceversa, ritengono che con l’eliminazione della distrazione, ponendosi nei termini di un genus rispetto all’appropriazione, il significato della condotta appropriativa non possa che riferirsi alle categorie dell’appropriazione indebita, dove la condotta distrattiva è una species dell’appropriazione, della quale comprende quelle forme che non sono ritenzione, né alienazione né consumazione. Le due posizioni si differenziano anche sulle argomentazioni a sostegno della propria teoria: la prima123 sostiene che la ricostruzione unitaria del concetto di “appropriazione” sia legata ad una sostanziale omogeneità di struttura e di funzioni fra le due fattispecie, ritenendo che le due norme condividano anche gli stessi obiettivi di tutela; la seconda124, come anticipato sopra, si appoggia sulla cancellazione della condotta distrattiva per riconoscere come conseguenza inevitabile il riferimento della condotta appropriativa del peculato a quella dell’appropriazione indebita, con una nuova classificazione della distrazione quale species dell’appropriazione.

La dottrina maggioritaria 125 si attesta su una posizione che, nonostante l’intervento riformatore del 1990, riconosce all’appropriazione nel peculato un significato parzialmente diverso da quello dell’appropriazione indebita. Nello specifico, non si nega tanto l’esistenza di un

121 BARTOLI,1143.

122 PAGLIARO PARODI GIUSINO,51. 123 BARTOLI,1139.

124 PAGLIARO PARODI GIUSINO, 53; GUIDI, 2008, 111, rileva tuttavia che

quest’impostazione non nega un’oggettività giuridica del peculato diversa e più ampia di quella dell’appropriazione indebita, finendo per affermare che la nuova configurazione del peculato costringe l’interprete all’elaborazione di una nozione più estesa di appropriazione “…magari valida solo per il peculato”..

“nucleo minimo di significato”126 comune ai due delitti, quanto la possibilità di compiere un “travaso di contenuti normativi”127 dall’una all’altra fattispecie presupponendo che i due concetti abbiano il medesimo significato, pur se calati in contesti caratterizzati in modo molto differente; gli argomenti portati a sostegno di questa tesi sono molteplici. In primo luogo, analizzando le norme da un punto di vista meramente letterale128, si nota la mancanza nell’art 314 c.p. dell’espressione “per procurare a sé o ad altri un ingiusto

profitto”, presente nell’art 646 c.p.; le implicazioni di

questa diversa strutturazione sono decisive, poiché se nell’appropriazione indebita si richiede da parte dell’agente il dolo specifico del profitto ingiusto, nel peculato è sufficiente il dolo generico per ritenere integrata la condotta rilevante. La ratio sottesa a questa scelta nella diversa architettura delle norme è chiara: se nell’appropriazione indebita la condotta si realizza nell’ambito di un rapporto di tipo privatistico, per cui la presenza di elementi che rendono giustificato il fine dell’attività appropriativa negano rilevanza penale al fatto (ad es. un diritto di credito da opporre in compensazione, l’esistenza di un legittimo diritto di ritenzione etc.), al contrario nel peculato ciò non accade; elemento caratteristico del delitto di cui all’art 314 c.p. è il vincolo pubblicistico che giustifica la situazione possessoria dell’agente, cosicché ogni condotta appropriativa che

126 LUCIBELLO in D’AVIRRO,100; l’A. evidenzia che “è ovvio che una parola

debba avere sempre lo stesso significato, quale che sia il contesto: è altrettanto ovvio, però, che in differenti contesti la parola (fermo restando il suo nucleo minimo di significato) possa avere ambiti di significazione ristretti al minimo, ovvero più vasti, a seconda delle altre parole con le quali è connessa e dei concetti che, con la connessione, si vogliono esprimere.

127 PALAZZO in PADOVANI,22. 128 LO FORTE,83;GUIDI,2008,112 SS.

travalica quel confine lede immediatamente il bene giuridico del buon andamento ed imparzialità della p.a. e comporta la reazione sanzionatoria dell’ordinamento. Alla luce di quest’interpretazione letterale, è condivisibile l’opinione di parte della dottrina129, secondo cui la nozione di “appropriazione” prevista dall’art 314 c.p. ha una latitudine maggiore rispetto a quella che aveva prima della riforma e rispetto al delitto di appropriazione indebita. La condotta peculativa, infatti, in ragione dell’”ambiguità” del momento espropriativo, nonché dalle diverse ragioni che qualificano il presupposto possessorio, conducono a ritenere che ”appropriarsi” non significhi solo “fare propria” la cosa, ma anche “usarla illecitamente”, in modo non momentaneo, oppure anche momentaneo ma senza restituirla immediatamente dopo l’uso, concretando così un “abuso nell’uso” della cosa130. Nell’appropriazione indebita, infatti, non ogni forma di uso è abbracciata dalla condotta rilevante131; il peculato, invece, è configurabile anche

129 BENUSSI in DOLCINI MARINUCCI, 259 ss., di cui però non si condivide

l’opinione in tema di condotta distrattiva, poiché l’A. ritiene che sia pienamente riconducibile all’art 323 c.p. Contra MAGNINI in PALAZZO,22 ss., che ritiene la condotta peculativa più ristretta e definita di quella di appropriazione indebita; l’A. giustifica questa teoria sul fatto che nel peculato le ragioni possessorie siano già ben definite a priori dalla norma, ponendo un riferimento granitico per la determinatezza dell’elemento oggettivo del reato. Si ritiene quindi che, mentre nell’appropriazione indebita la condotta rilevante abbraccia tutte quelle condotte che si caratterizzano per il mero fatto di essere manifestazione dell’animo domini dell’agente e che possono assumere contorni più o meno definiti, a seconda delle ragioni del possesso; nel delitto di peculato, invece rileveranno solo quelle condotte che, da un lato, si sostanzino in una sottrazione del bene dal vincolo di destinazione pubblicistica e, dall’altro, nella strumentalizzazione dle bene verso finalità private.

130 BARTOLO 382,CAGLI,341,PAGLIARO PARODI GIUSINO,PTS,51.

131 Cass. Pen., sez. III, 3 aprile 1995, Carnovale, inedita, dove si afferma che è

“estranea alla struttura dell’art 646 c.p. l’appropriazione di uso nei limiti sostanzialmente segnati dal furto di uso e, quindi quando l’utilizzo presenti le seguenti caratteristiche: godimento momentaneo della cosa) diverso da quello legittimo), sua effettiva restituzione, non deterioramento dell’oggetto, dolo di uso. È invece, possibile l’appropriazione indebita di uso quando il godimento è un modo per esercitare il dominio sulla res. In altre parole è configurabile l’appropriazione indebita quando l’uso si concretizzi in atti di signoria assoluta

dall’uso indebito della cosa, che si realizzi con modalità ed intensità tali da sottrarla alla disponibilità del privato proprietario o della pubblica amministrazione, poiché in tali casi si realizza una definitiva ed assoluta impropriazione, scaturente da un abuso del possesso che impedisce il perseguimento dei fini propri dell’agente.

Il dato che emerge dall’interpretazione sistematica132 delle due norme in esame fornisce il secondo pilastro della teoria “distintiva”; nello specifico, si evidenzia la grande

“interazione sinergica” 133 fra il peculato e l’abuso d’ufficio, che ha sempre assunto il ruolo di una fattispecie residuale e generica, in cui far confluire tutte quelle condotte abusive che, pur ledendo il bene del buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, tuttavia non raggiungono la soglia di rilevanza penale prevista dal peculato ovvero non integrano la fattispecie di un più grave reato. Questa funzione “servente” si è mantenuta anche dopo la riforma del 1997, per cui l’art 323 c.p. può ben essere invocato per la tutela nei confronti di tutte quelle condotte appropriative che non rivestano i caratteri dell’appropriazione rilevante ex art 314 c.p. poiché, pur richiedendo la realizzazione di un intenzionale vantaggio o di un danno ingiusti, di per sé è idoneo a contrastare ogni condotta aggressiva del buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, attraverso la

sulla cosa o in una alterazione della stessa che ne diminuisca in maniera rilevante il valore economico o quando l’utilizzo, atteso il titolo del possesso, non era assolutamente consentito. In questa ipotesi, l’agente si comporta verso la cosa uti dominus, tenendo un atteggiamento inconciliabile con l’altrui maggiore diritto e l’uso della res diventa un atteggiamento inconciliabile con l’altrui maggiore diritto e l’uso della res diventa una modalità alternativa per conseguire l’impossessamento”. Occorre, quindi, che l’agente si ponga in contrasto con i

diritti del proprietario e che l’uso non sia assolutamente consentito, sulla base del titolo del possesso.

132 GUIDI,2008,114 ss.; LUCIBELLO in D’AVIRRO,101. 133 GUIDI,2008,114 ss.

“violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero

omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti”. Il

risultato di quest’interazione fra norma è la creazione di una vera e propria “frontiera” per la rilevanza penale delle condotte appropriative, per cui si rende necessaria un “actio finium regundorum finalizzata a circoscrivere anche il

perimetro operativo dell’abuso d’ufficio, di talchè quest’ultima fattispecie svolge sotto questo riguardo anche una concreta funzione di delimitazione delle condotte riconducibili al genus dell’appropriazione”134. Dall’analisi

strutturale dei delitti contro il patrimonio non risulta la sussistenza di una fattispecie analoga all’abuso d’ufficio; a tal riguardo, l’introduzione del reato di infedeltà patrimoniale (art 2634 c.c.) con il d.lgs. 61/2002 non è idoneo a svolgere lo stesso ruolo, poiché l’eccessivo tecnicismo e la grande quantità di elementi costitutivi (la qualifica del soggetto attivo, il conflitto di interessi, il compimento di un atto di disposizione ed il danno patrimoniale procurato intenzionalmente alla società) lo rendono più una fattispecie con una ben delimitata portata applicativa piuttosto che una norma idonea a colmare eventuali vuoi di tutela135. A conclusione di questa breve