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Il peculato come reato proprio, le novità normative e il soggetto passivo

CAPITOLO II IL BENE TUTELATO

1. Il peculato come reato proprio, le novità normative e il soggetto passivo

1.1. Il peculato come reato proprio

Il peculato è un reato proprio, poiché è realizzabile solo da un pubblico ufficiale (art 357 c.p.) o da un incaricato di pubblico servizio (art 358 c.p.) ma non da un esercente servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p.). Nello specifico, possiamo identificarlo come reato proprio “in senso lato”1 oppure “semiesclusivo”2, a seconda dei metodi di classificazione che adottiamo; si nota comunque che il possesso della qualifica di per sé non fonda il disvalore del fatto ma rileva per il mutamento del titolo del reato. Secondo un orientamento dottrinale 3 , i delitti

1 FIANDACA MUSCO,PtG, 157 ss., che distingue i reati propri “in senso stretto”,

dove la qualifica soggettiva rileva ai fini stessi della qualificazione del fatto come reato (es. la condizione di ascendente o fratello che determina la punibilità dell’incesto) dai reati propri “in senso lato”, dove la qualifica soggettiva determina un mutamento del titolo del reato (es. un’appropriazione indebita si trasforma in peculato se commessa da un pubblico ufficiale ai danni della p.a.).

2MANTOVANI, PtG, 109 ss., che distingue fra: a) reati propri non esclusivi,

costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, pur sempre costituirebbero illecito extrapenale o resterebbero, comunque offensivi di altri interessi, perhcè la qualificia non determina di per sé l’offensività del fatto ma circoscrive solo la punibilità di determinati soggetti (es. i fatti pregiudizievoli ai creditori che divengono bancarotta se commessi dall’imprenditore); b) reati propri

semiesclusivi, costituiti da fatti che, in assenza della qualifica soggettiva,

costituirebbero un reato diverso, più o meno grave (es. appropriazione indebita invece di peculato), in quanto la qualifica non determina l’offensività e l’illiceità generica, bensì quella specifica; c) reati propri esclusivi, in cui l’assenza di qualifica rende i fatti completamente inoffensivi e, di conseguenza, leciti (es. incesto, evasione, bigamia); CECCOBELLI, 5, parla di “reati propri ma non

esclusivi”.

incriminati al Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale costituiscono una categoria dei “reati propri”, ovverosia i “delitti funzionali”, nel senso che sono commessi dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni. Quest’autorevole dottrina qualifica inoltre i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione come reati propri c.d. “a struttura inversa”4. Si parte dal presupposto che i reati propri siano inquadrati in una sorta di “legittimazione ad agire”, per cui solo i soggetti in possesso della qualifica possono compiere la condotta illecita prevista dalla norma in modo “conforme ai requisiti posti dalla legge”. Sono quindi individuati due tipi di legittimazione: a) il primo, che è legato direttamente al possesso della qualifica normativa (es. i militari, i cittadini etc.) per cui abbiamo le fattispecie di cui agli artt. 242 c.p. (cittadino che porta le armi contro lo Stato italiano) e l’art 173 c.p.m.p. (disobbedienza del militare ad un ordine) ed identifica una gamma di reati c.d. “propri a struttura diretta”; b) il secondo dipende invece da una situazione di fatto, la cui presenza fa scaturire un obbligo particolare (si porta ad esempio l’omissione di soccorso ex art 593 c.p. ma anche e soprattutto i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione) e che identifica una gamma di reati c.d. “propri a struttura inversa”. Focalizzando la nostra attenzione sui delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, presupponendo una concezione oggettiva del pubblico ufficiale e dell’incaricato di pubblico servizio, è inevitabile considerarli “reati propri a struttura inversa”, nel senso che è un elemento del fatto di

questi reati che rifluisce sulla qualifica soggettiva dell’agente. Per essere più precisi, questi reati possono essere commessi da chiunque si trovi a svolgere, di fatto, una determinata funzione o servizio e quindi, sempre in via di fatto, sia in grado di sfruttare questo tipo di rapporti. Proseguendo con l’analisi dei delitti di cui al Titolo I, Libro II c.p., si rileva che al soggetto attivo è richiesto l’esercizio delle pubbliche funzioni da compiersi secondo una specifica modalità del fatto, tipico dei reati “di propria mano” (ad es. l’incesto), per cui rileva uno specifico rapporto fra l’”intraneo” (il soggetto qualificato) ed un particolare requisito del fatto di reato. L’”intraneo” nei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione è quindi chi, pur privo di una formale investitura della pubblica funzione, comunque la svolge e, in secondo luogo, si trova con qualche elemento del fatto tipico in un rapporto che dipende dall’esercizio di quella funzione. Per calare questa struttura teorica nella dimensione dell’art 314 c.p., possiamo dire che nel peculato è “intraneo” chi si trova in una situazione di fatto per cui possiede la cosa per la ragione dell’ufficio o del servizio; la qualifica pubblicistica può quindi essere riconosciuta anche a quel soggetto che, privo di una formale investitura della pubblica funzione, sia posto nelle condizioni, per prassi, consuetudini o anche per circostanze occasionali, di riscuotere o detenere denaro (o cose) di pertinenza dell’amministrazione pubblica5. In

5 MAGNINI in PALAZZO, 9 ss., che tuttavia critica questo punto di vista, in quanto

ritiene che di fatto trasformi il peculato da reato proprio a reato comune e non tenga conto delle differenze fra il peculato e l’appropriazione indebita. Ad avviso di chi scrive tale orientamento non è condivisibile, poiché il principale elemento discriminante, che qualifica il peculato rispetto all’appropriazione indebita, è proprio il nesso che intercorre fra il soggetto e l’oggetto della condotta: il possesso “per la ragione di ufficio o servizio” mostra indubbiamente i caratteri della specialità nei confronti del possesso “a qualsiasi titolo” previsto per

negativo, si qualifica come “estraneo” non il soggetto che è privo di un’astratta qualifica, quanto quello che, di fatto, non svolge una pubblica funzione riguardo alla specifica situazione di fatto che è resa tipica dalla fattispecie delittuosa; in concreto, nel delitto di peculato sarà “estraneo” quel soggetto che non possiede la cosa per ragione di ufficio o servizio, anche se magari sotto altri aspetti è da considerarsi un pubblico ufficiale.

È importante, quindi, rilevare che soggetto attivo è il “funzionario di fatto” (ovverosia quella figura che esercita una pubblica funzione, anche se in base ad un titolo irregolare); commette quindi peculato chi concretamente esercita tale funzione a prescindere dalla sua formale investitura (si badi bene, deve sussistere il beneplacito o comunque l’acquiescenza dell’amministrazione di appartenenza)6, poichè ciò che rileva è soltanto la relazione oggettiva fra l’esercizio della funzione e l’attività dell’organo, di modo che non faccia alcuna differenza che l’atto sia formalmente valido o invalido. Quest’impostazione è giustificata dalla volontà di tutelare in modo pieno chiunque sia entrato in buona fede in rapporto con l’amministrazione nella persona del funzionario di fatto, a prescindere dalla validità formale della sua investitura e dei suoi atti.

La dottrina ha aperto un acceso dibattito sulla configurabilità del peculato in caso di “usurpazione delle funzioni pubbliche” da parte dell’agente. Un primo orientamento nega che questa situazione possa sfociare in un’imputazione per peculato, ritenendo che il rapporto fra

l’appropriazione indebita e si pone come linea di demarcazione per l’ascrizione delle diverse responsabilità.

6 Cass. Pen., sez VI, 29 marzo 2005, Tarricone ed altri, in Riv. Pen. 2006, 470;

persona fisica ed amministrazione debba comunque svolgersi entro i binari della liceità e che quindi l’atto non sia viziato in modo radicale7. Una seconda teoria invece ritiene che possa ben configurarsi la qualifica di pubblico agente anche in caso totale assenza del titolo, nonchè di usurpazione delle funzioni pubbliche. La giustificazione che si avanza per questa tesi è la non incompatibilità fra la qualifica di funzionario di fatto e quella di usurpatore, giacché si osserva come l’art 347 c.p. (usurpazione di funzioni pubbliche) non abbia, né fra i presupposti, né fra le conseguenze, la necessaria impossibilità di imputare allo Stato o ad un altro ente pubblico le funzioni che sono svolte dall’usurpatore; pertanto, ogniqualvolta l’imputazione è possibile, allora l’usurpatore sarà un pubblico ufficiale8.

L’art. 3 della legge 29 settembre 200, n.3009 ha introdotto, con l’aggiunta nel Codice dell’art. 322 bis (modificato nel 2009 e 2012 nei modi riportate in nota), nuovi soggetti attivi per il peculato ma anche per altri gravi delitti contro la pubblica amministrazione, elaborando la norma in questi termini:

7 BENUSSI in DOLCINI MARINUCCI,245;DOLCINI MARINUCCI,Codice, 2827;

Prima della riforma: MANZINI,39;MAGGIORE,108;In giurisprudenza: Cass. Pen.,

sez. VI, 19 settembre 1995, Ceravolo, in Giust. Pen.1996,II, C.364.

8 PAGLIARO PARODI GIUSINO, 17; SCORDAMAGLIA,595,condivide la posizione di

Pagliaro. In giurisprudenza, seppure in posizione assolutamente minoritaria: Cass. Pen., sez. III, La Posta, in Cass. Pen. Mass. 1964, p.1056, dove il giudice ritiene che caratteristica della pubblica funzione non sia tanto l’appartenenza ad un pubblico ufficio, quanto piuttosto la natura in concreto dell’attività svolta.

9 La stessa legge che, all’art. 11, ha conferito al Governo una delega per la

definizione di una responsabilità diretta degli enti per illecito amministrativo dipendente da reato (che ha portato all’emanazione del dlgs. 231/2001).

Art. 322-bis. Peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle

Comunità europee e di Stati esteri.10