Il terzo, una volta ricevuta la notifica della sua chiamata in causa, dovrà costituirsi secondo le modalità previste per la costituzione del convenuto, ai sensi dell‟art. 271 c.p.c., che richiama espressamente gli artt. 166 e 167 primo comma c.p.c.74.
Dalla lettura dell‟art. 271 c.p.c. si nota immediatamente l‟omesso riferimento al secondo comma dell‟art. 167 c.p.c., il quale sanziona con la decadenza l‟inosservanza dell‟onere di proporre domande riconvenzionali ed eccezioni processuali e di merito non rilevabili d‟ufficio in sede di comparsa di costituzione depositata almeno venti giorni prima dell‟udienza di comparizione75. Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale76, la quale ha dichiarato illegittimità dell‟art. 271 c.p.c., nella parte in cui non prevede per il terzo chiamato l‟applicabilità dell‟art. 167, comma 2 c.p.c., in quanto la possibilità altrimenti consentita al terzo, non costituitosi in termini, di proporre domanda riconvenzionale nei confronti delle parti originarie, senza incorrere in alcuna decadenza, determinerebbe una non giustificata disparità di trattamento con riguardo alla parte convenuta, cui, invece, tali decadenze si applicano e la cui posizione è a ben vedere assimilabile a quella del terzo chiamato.
Proseguendo con la lettura dell‟art. 271 c.p.c., scopriamo che il terzo chiamato può, altresì, chiamare a sua volta in causa un terzo, facendone espressa dichiarazione, a pena di decadenza, nella comparsa di costituzione e risposta ed essere, successivamente, a ciò autorizzato dal giudice.
74 Art. 271 c.p.c., prima parte: "Al terzo si applicano, con riferimento all'udienza per la quale è citato, le disposizioni degli articoli 166 e 167, primo comma".
75 L'art. 271 c.p.c. prevede espressamente che l'udienza, a cui il terzo è chiamato, costituisce per quest'ultimo la prima udienza. Di conseguenza il terzo non subirà alcuna preclusione a causa del pregresso svolgimento del giudizio, nemmeno qualora per le parti originarie tali preclusioni già si siano verificate.
76 Corte costituzionale 23 luglio 1997, n. 260, in Giur. It., 1998, 865.
Si precisa che, con riferimento ai poteri processuali del terzo chiamato, occorre operare un distinguo77: se la chiamata in causa non è innovativa (chiamata per comunanza di causa), allora il chiamato è titolare degli stessi poteri dell‟interventore adesivo dipendente, i quali, ai sensi dell‟art. 105 cpv c.p.c., consistono nel “sostenere le ragioni di alcuna delle parti”. Si intende, cioè, una attività secondaria e subordinata a quella del chiamante, che esclude il potere di formulare domande o eccezioni.
Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione, precisando che anche il terzo chiamato in garanzia impropria, con riferimento al rapporto principale, ha i poteri processuali di un interventore adesivo dipendente e non può, quindi - poiché ci troviamo davanti a cause diverse e tra loro scindibili -, dedurre eccezioni non sollevate dal convenuto, né impugnare autonomamente la sentenza che dichiari quest‟ultimo soccombente78.
Se la chiamata è, invece, innovativa (chiamata in garanzia propria), il terzo ha i medesimi poteri dell‟interventore autonomo e, di conseguenza, potrà formulare domande nei confronti delle altre parti ed opporre eccezioni.
Per quanto riguarda, specificatamente, i poteri processuali del terzo chiamato, relativamente alla causa principale, si segnala che questi ha poteri di allegazione ed istruttori, ma è privo di poteri dispositivi, cioè non può confessare o deferire giuramento sul rapporto principale79, non avendo, ovviamente, la capacità di disporre del diritto dedotto nella controversia.
Dobbiamo, infine, chiederci quali eccezioni possano essere fatte valere in giudizio dal terzo. Si ritiene80 che questi, in particolare nel caso in cui sia
77 Cfr. LUISO, Diritto processuale civile, I, Principi generali, Milano, 2011, 330.
78 Cassazione, Sez. Un. Civili, 30 marzo 2010, n. 7602, in www.ilcaso.it, ove leggiamo, inoltre, che “qualora il convenuto non abbia impugnato la pronuncia che abbia affermato la giurisdizione, in tal modo determinando la formazione del giudicato su tale punto, il terzo chiamato in garanzia impropria non può a sua volta impugnare la sentenza per far valere il difetto di giurisdizione del giudice adito relativamente alla causa principale”.
79 Cfr. LUISO, Idem, 342.
80 Di recente v. Cassazione 7 maggio 2013, n. 10579, in www.neldiritto.it.
chiamato in qualità di garante, possa svolgere contestazioni relativamente al rapporto sostanziale fra le parti originarie del processo, dato che la decisione sul rapporto di garanzia risente necessariamente di quella sul rapporto garantito e, dunque, il terzo non può non svolgere il contraddittorio su quest‟ultimo.
Il terzo può, altresì, sollevare eccezioni che, se accolte, comporterebbero il rigetto in rito della domanda dell‟attore nei confronti del convenuto, che, a sua volta, determinerebbe l‟impossibilità, per il giudice, di esaminare la domanda rivolta al terzo, per sopravvenuta carenza dell‟interesse del convenuto che l‟aveva proposta. Ciò che invece il terzo non può eccepire è l‟eventuale irritualità della propria chiamata, in quanto egli non ha alcun interesse a farla valere, trattandosi di questione inerente al rapporto processuale originario, che non lo coinvolge81.
Per quanto concerne, specificatamente, la garanzia impropria, come si accennava poc‟anzi, il terzo chiamato, con riferimento al rapporto principale, è titolare di poteri processuali riconducibili a quelli di un interventore adesivo dipendente, che non gli consentono, quindi - essendo di fronte a cause diverse e tra loro scindibili -, di dedurre eccezioni non sollevate dal convenuto, né di impugnare in via autonoma la sentenza che dichiari quest‟ultimo soccombente82.
Lo stesso potrà, invece, impugnare autonomamente la sentenza, limitatamente alla causa di garanzia83.
81 Sempre Cassazione, 7 maggio 2013, n. 10579, Ibidem. Nel caso sottoposto all'esame della Corte il convenuto aveva effettuato la chiamata di terzo senza formulare l'istanza di spostamento della prima udienza, incorrendo, così, nella decadenza dal potere di dare corso alla chiamata. Tale decadenza non era stata eccepita dall'attore, né rilevata dal giudice, il quale, alla prima udienza aveva autorizzato la chiamata, disponendo il differimento dell'udienza e sanando, così, il vizio relativo alla irritualità. Di conseguenza il terzo chiamato “non può eccepire la irritualità dell'esercizio di tale potere (quello di chiamare in causa un terzo, n.d.r.), atteso che egli è carente di interesse a farla valere, dovendo il suo interesse a far valere questioni relative al rapporto processuale originario correlarsi alla correttezza della decisione in merito o in rito su di esso e non alla stessa ritualità della chiamata”.
82 Così Cassazione civile, 21 aprile 2010, n. 9439 in www.neldiritto.it. ibidem.
83 Cfr. Cassazione civile, 27 giugno 2006, n. 14813 in ibidem. Contra: Cass. civ., sez. III, ord. 13 marzo 2012, n. 3969 nella quale si afferma che il terzo chiamato in garanzia impropria non solo è legittimato a svolgere le proprie difese per contrastare non solo la domanda di manleva, ma anche