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L’OGGETTO MATERIALE DEL REATO ED I PRESUPPOSTI DELLA CONDOTTA

4. I presupposti del reato.

4.1. Il possesso “o comunque la disponibilità”.

È presupposto della condotta appropriativa che il pubblico agente abbia il possesso “o comunque la disponibilità” del denaro o di altra cosa mobile; rinviando a quanto detto in precedenza (cap. 1, § 2.2.1) per le osservazioni sull’inserimento della locuzione “o comunque la disponibilità” accanto a quella di possesso, in questa sede s’intraprenderà l’analisi specifica di questi due concetti.

Considerando la nozione di “possesso” rilevante per il diritto penale, di questa è stata data una duplice lettura in dottrina: si sono confrontate una posizione che interpreta questo concetto in modo tecnico – civilistico ed un’altra che sostiene una teoria autonomistica. La prima teoria, certamente influenzata dall’impostazione sanzionatoria 57 che improntava il diritto penale pre – costituzionale, interpretava il concetto di “possesso” espresso nelle varie disposizioni penalistiche nel significato tecnico che si desume dall’art 1140 c.c., per cui “Il possesso è il potere

sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale”58. Le

57 Come si desume anche dalla riflessione, critica sulla teoria in esame, di

PAGLIARO,1967,80.

58 ANGELOTTI,166ss; LEVI,172ss.; PANNAIN, 1946, 55 ss., secondo cui l’unica

differenza prospettabile starebbe nel fatto che il possesso civilistico potrebbe (a differenza di quello penalistico) “adagiarsi” sul diritto di proprietà, pur rilevando che comunque questo concernerebbe il “titolo” del possesso e non la sostanza di esso, giacchè è un istituto a sé stante rispetto alla proprietà; VINCIGUERRA,334, anche se non è un sostenitore della tesi civilistica, sulla base di un principio di

motivazioni che sostengono questa posizione sono: a) la constatazione che il diritto penale non sia in grado di creare diritti reali, ma vi aggiunge soltanto la sua particolare tutela giuridica, poiché si ritiene insufficiente la tutela giuridica civile; b) la considerazione al di fuori di ogni dubbio che il possesso, nel diritto privato, sia una “signoria”, nel senso di una dominazione concepita come rapporto di fatto fra un soggetto e una cosa; per chiarire, in questa relazione l’agente esprime nella realtà materiale il proprio animus di signoreggiare sulla cosa stessa; c) la presunzione relativa di uniformità e coerenza con l’ordinamento nell’uso dei segni linguistici d) esigenze di certezza del diritto.

La teoria autonomistica 59 ritiene invece che nel diritto penale debba disegnarsi una nozione di possesso che si allontani dai tecnicismi del diritto privato per potersi plasticamente modellare sulle esigenze teleologiche dell’art 314 c.p., secondo un parametro di concretezza. Quest’orientamento rileva inoltre come corollario inaccettabile, nonché vero e proprio “paradosso ermeneutico” che, accettando la tesi civilistica, si dovrebbe ammettere il reato solo quando il soggetto attivo abbia sulla cosa un potere di fatto, che gli consenta di esercitare le

razionalità dell’ordinamento (per cui sono da scartare le interpretazioni che rendono superflua una previsione normativa) interpreta il concetto di “possesso” in senso civilistico ex art 1140 c.c., riferendosi alla “disponibilità” per farvi confluire le altre situazioni; l’A. comunque rileva che la portata pratica del problema è assai ridimensionata poiché è pacifico che possa ricondursi alla disponibilità quel che non rientra nel possesso.

59 PAGLIARO, 1967, 80 ss; PAGLIARO PARODI GIUSINO 75 ss; in DOLCINI

MARINUCCI,C.P., 2835, BENUSSI in DOLCINI – MARINUCCI,284, PAGLIARO –

PARODI GIUSINO, 76 (quest’ultimo in chiave critica), si ritiene che il possesso

penalmente rilevante sia molto più vicino, se proprio si vuol ragionare con le categorie del diritto privato, alla previsione di cui al secondo comma dell’art 1140c.c., per cui il termine “possesso” sarebbe impiegato nell’art 314 c.p. nel senso della “detenzione” ex art 1140 c.2 c.c.; FORNASARI in BONDI –DI MARTINO

azioni di spoglio (art. 1168 c.c. “azione do reintegrazione”) e di manutenzione (art 1170 c.c. “azione di manutenzione”) in caso di turbativa del possesso, e che attribuisca le responsabilità e i diritti di cui agli artt. 1148 c.c. (acquisto dei frutti) e 1150 c.c. (riparazioni, miglioramenti e addizioni); non è configurabile neanche la possibilità in capo all’agente dell’acquisto della proprietà ex art 1153 c.c. (effetti dell’acquisto del possesso). È pacifico, pertanto, che il possesso in senso civilistico spetti esclusivamente alla pubblica amministrazione60. A questa critica la dottrina “civilistica”61 ha ribattuto che fra la p.a. ed i pubblici uffici sussiste rapporto organico, per cui la prima non può concretamente esercitare i propri poteri se non attraverso le persone fisiche che compongono l’ufficio; per questo motivo, relativamente al possesso, questo sarà concretamente esercitato dal funzionario in quanto espressione del rapporto organico con l’ente, tale potere sulla cosa sarà quindi all’un tempo ricollegabile tanto alla persona fisica titolare dell’organo quanto all’ente. La dottrina autonomistica solleva due obiezioni a questa critica62: in primo luogo, le definizioni di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio di cui agli artt. 357 e 358 c.p. prescindono da ogni riferimento ad un rapporto di dipendenza o di identificazione organica con la p.a., per cui può compiere peculato anche un soggetto che non è legato alla p.a. da nessun nesso organico; in secondo luogo è ben possibile che la persona fisica per mezzo della quale l’ente

60 PAGLIARO PARODI GIUSINO, 75, condiviso da FIANDACA MUSCO, 193;

MAGNINI IN PALAZZO,10;ROMANO,2013,27.Si fanno comunque salvi alcuni rari casi in cui si realizza in capo al soggetto attivo il possesso civilistico (cap. 1, §2.2.1).

61 PANNAIN,1946,56 ss. 62 GUIDI,2007,82.

esercita il possesso commetta il fatto appropriativo pur non avendo la materiale disponibilità della cosa, avvalendosi quindi della propria posizione di superiorità gerarchico – funzionale per disporre del bene attraverso atti giuridici. Si rileva inoltre che la tesi civilistica è sconfessata anche da altre disposizioni del c.p., poiché l’art 646 c.p. prevede un aumento della pena “se il fatto è commesso su cose

possedute a titolo di deposito necessario”, essendo pacifico

che nel diritto civile il depositario non sia un possessore ma un mero detentore, pertanto laddove si dovesse intendere il possesso in senso civilistico, si dovrebbe configurare non già un’appropriazione indebita quanto un furto. Per concludere, autorevole dottrina ritiene di dover procedere con un metodo “esegetico – sperimentale”63, utilizzando quindi un metodo empirico – deduttivo che si basa su un generale non disconoscimento del basilare principio di unità ed interdipendenza delle diverse branche dell’orientamento 64 : secondo quest’impostazione sarà soltanto l’interpretazione delle singole fattispecie a confermare o a smentire l’identità della nozione di possesso (o di detenzione) nell’uno o nell’altro settore dell’ordinamento, per cui anche l’accoglimento di una tesi autonomistica non esclude in fatto che in determinate situazioni vi possa essere una sovrapposizione di significato fra le nozioni privatistiche e penalistiche (gli Aa. riportano l’esempio dell’art 634 c.p. “turbativa violenta del possesso di cose immobili”). Ad oggi, la teoria dominante è quella che interpreta il concetto di “possesso” in senso più ampio rispetto a quello civilistico, inteso come potere autonomo

63 FIANDACA MUSCO, PtS II, tomo 2, 35, che richiama NUVOLONE, Il possesso

nel diritto penale, 42.

(rispetto al potere di vigilanza del soggetto che su esso ha un potere giuridico maggiore) sulla cosa funzionalmente destinato all’esercizio dell’ufficio o del servizio, con l’obbligo di restituzione o di rispetto della destinazione65; per riprendere quanto detto in precedenza quelle quattro ipotesi di “possesso o comunque la disponibilità” rilevanti (cap. 1, §2.2.1), queste si identificano nel possesso civilistico, nel compossesso, nella disponibilità giuridica e nella mera detenzione materiale, che però si risolva in un potere giuridico sulla cosa (es. custodia, amministrazione etc.).

La giurisprudenza, in armonia con la dottrina autonomistica, si è sempre attestata sulla posizione che interpreta il possesso nell’accezione più lata, pertanto nel peculato questo deve intendersi nel generale significato giuridico di “potere di disposizione” dell’agente sulla cosa, in modo da far rilevare tanto il possesso immediato (o disponibilità materiale) quanto quello mediato (o disponibilità giuridica, nel caso in cui il pubblico ufficiale non abbia la materiale consegna del bene e la sua diretta disponibilità)66. La conseguenza di quest’impostazione è considerare l’ambito di estensione del “possesso” coincidente con quello di “disponibilità giuridica”, per cui sono rilevanti tutti quei comportamenti realizzati dall’agente che gli consentono, anche se privo del corpus del possesso, di manifestare sulla cosa quegli stessi

65 FIANDACA MUSCO, PtS I, 194; PAGLIARO, 1967, 80 ss; BENUSSI in DOLCINI

MARINUCCI, 284,; FORNASARI in BONDI – DI MARTINO – FORNASARI, 124 ss.;

SEMINARA,CB, 751; SCORDAMAGLIA,590.

66 Cass. Pen., sez. VI, 3 agosto 2001, Ottaviano, Gdir 2001, n.35, 83; Cass. Pen.,

sez. VI, 24 giugno 1999, Amendolagine, GP 2000, II, 325; Cass. Pen., sez. VI, 24 dicembre 1998, Ceci, Gdir, 1999, dossier n.2, 117; Cass. Pen., sez. VI, 4 giugno 1997, CP 1999, 529; Cass. Pen., sez. VI, 4 luglio 1996, CP 1997, 2717; Cass. Pen., sez. VI, 6 giugno 1990, Di Salvo.

comportamenti uti dominus che vengono a sostanziare la condotta di appropriazione. La giurisprudenza ha precisato che non rientrano nel concetto di disponibilità quei poteri del pubblico agente che non attengono alle facoltà del

dominus, bensì a quelle di un creditore in un rapporto

obbligatorio, che quindi gli consentono soltanto di esigere la prestazione della controparte o di adempiere alla propria, ponendo le premesse per una adempimento altrui67.

Per quanto riguarda il concetto di “disponibilità”, rileviamo che il legislatore del 1990 ha da sempre riferito l’espressione “o comunque la disponibilità” alla nozione di “disponibilità giuridica”, pertanto ai fini del peculato rileveranno non solo le ipotesi in cui il soggetto attivo si approprierà di quei beni di cui ha la diretta detenzione materiale, ma anche quei casi in cui l’agente, non avendo la materiale disposizione ma essendo titolare di un’elevata posizione gerarchico – funzionale, eserciterà un potere giuridico di disposizione mediante ordini o istruzioni impartite ai suoi dipendenti che si trovino in contatto diretto con la cosa oggetto del reato (per le osservazioni sulle scelte di riforma si rinvia al cap. 1, §2.2.1); tutte le ipotesi di appropriazione di beni di cui il soggetto ha la disponibilità giuridica saranno quindi caratterizzate da un elemento negativo (la mancanza della disponibilità materiale della cosa) ed uno positivo (la presenza di poteri correlati alla particolare posizione ricoperta dal soggetto

67 Cass. Pen., sez. VI, 19 febbraio 1993, Resta, CP 1994, 62. Parte della dottrina

(LUCIBELLO in D’AVIRRO, 103) si è mostrata perplessa su quest’affermazione

poiché, formulando l’ipotesi (border line fra il peculato e l’abuso d’ufficio) del pubblico agente che mediante omissioni porta a prescrizione il credito della p.a., rileva che vi sono casi in cui la condotta dell’intraneus, pur formalmente inquadrabile nell’esercizio di poteri propri del rapporto obbligatorio, determina de

che gli consentono di disporne)68. Nel rapportare i due presupposti della condotta analizzati in questo paragrafo, autorevole dottrina69 rileva che la locuzione “disponibilità”, poiché è preceduta dall’avverbio “comunque”, lascia intendere che possesso e disponibilità siano legati da un rapporto di specialità, in quanto il primo è species di un

genus più ampio costituito appunto da una “disponibilità”

comprensiva di ogni legame materiale e giuridico del soggetto con il bene.

Ai fini del peculato non rileva esclusivamente il possesso riconducibile al solo agente, infatti il delitto può consumarsi anche su beni che si trovano in una situazione di compossesso o disponibilità congiunta fra il soggetto attivo ed altri soggetti70; la dinamica che porterà il pubblico agente ad appropriarsi del bene, non essendo in grado da solo di determinare il trasferimento nella sua disponibilità, consisterà nell’indurre la persona con cui divide la situazione possessoria a prestarla mediante inganno. Quest’impostazione è condivisa anche dalla giurisprudenza, secondo cui il possesso “può far capo, congiuntamente a

più pubblici ufficiali, qualora le norme interne dell’ente pubblico prevedano che l’atto dispositivo sia posto in essere con il concorso di più organi”71. A livello pratico, questa precisazione trova riscontro nell’ambito della formazione dei titoli di spesa; se uno solo dei compossessori mediati del denaro pubblico compie