• Non ci sono risultati.

Dal punto di vista del diritto transitorio, è necessario sinteticamente delineare le conseguenze in tema di successione di leggi penali legate alla novella del 1990; a tal proposito, dovrà analizzarsi il destino delle condotte di malversazione (per appropriazione e distrazione) e di peculato per distrazione (su cui si tratterà in modo approfondito nella sez. III del cap. IV).

Innanzitutto, riguardo alle condotte di malversazione (per appropriazione), ci si chiede se l’abrogazione dell’art 315 c.p., operata espressamente ex art 20 della legge 86/1990, determini la sopravvivenza di tale delitto per i fatti commessi prima dell’intervento normativo. A tal proposito, autorevole dottrina67 sostiene che all’abrogazione

formale della fattispecie normativa, non sia corrisposta da

un fenomeno sostanziale di abolitio criminis68; questo comporta che, di fronte all’abrogazione di una fattispecie, non accompagnata da una precisa volontà di rendere una condotta lecita, si dovrà in ogni caso verificare se, alla luce del nuovo assetto normativo, nel tipo d’illecito sussista

67 PADOVANI,LP 1990, 350 ss.

68 GAMBARDELLA in LATTANZI LUPO, 47, afferma che si è solo eliminata la

fattispecie autonoma di malversazione a danno dei privato, in quanto è stata assorbita dal peculato, nella sua nuova formulazione; PULEIO,602, afferma che fra gli artt 314 e 315 c.p. intercorra un nesso di continuità ed omogeneità, da cui si delinea una diversa ristrutturazione del delitto di malversazione a danno dei privati, per cui l’abrogazione dell’art 315 c.p. è da riportare nel fenomeno della successione nel tempo della legge penale.

eventualmente un qualche margine di continuità per la sua rilevanza penale. Nel caso in esame non troverà, quindi, applicazione l’art 2, comma 2 c.p. secondo cui “nessuno

può essere punito per un fatto che, secondo la legge penale posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli efftti penali”, bensì il quarto

comma dello stesso articolo (successione di leggi penali nel tempo), per cui “se la legge del tempo in cui fu commesso il

reato e le posteriori sono diverse, si applica quella cui le disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che si astata pronunciata sentenza irrevocabile”. La nuova fattispecie

che costituisce il riferimento per i fatti di malversazione a danno dei privati è ora costituita dall’art 314 c.p.; da questo ne deriva che se le condotte, prima rilevanti ex art 315 c.p., adesso sono ascrivibili in questa norma69, allora dovrà applicarsi la disciplina precedente, in osservanza del principio della “norma più favorevole”70 di cui all’art 2,

comma 4 c.p., riacquisendo centralità l’esame sull’appartenenza del bene.

Analizzando sinteticamente il destino delle condotte distrattive (di peculato e malversazione), anche in questo

69 È necessario precisare che tale ultrattività della normativa previgente è

praticabile solo alla condizione che i fatti punibili ex art 315 c.p. possano esserlo anche secondo il nuovo art 314 c.p., altrimenti si assisterebbe ad un’inaccettabile efficacia retroattiva della norma incriminatrice successiva al fatto. Sul punto v. PULEIO,603.

70 La malversazione a danno dei privati, infatti, a parità di pena minima con il

delitto di peculato, prevede tuttavia una pena massima meno elevata (otto anni contro i dieci dell’art 314 c.p.). In dottrina: CAGLI,338;LO FORTE,92;PADOVANI,

LP 1990, 351. In giurisprudenza: Cass. Pen. Sez. II, 5 maggio 1993, De Ponte, RP

1994, 36; Cass. Pen., sez. VI, 26 giugno 1992, Buccheri, RP 1993, 185 Cass. Pen., sez. VI, 10 marzo 1992, Marchetti, RP 1992, 945, secondo cui la vecchia malversazione a danno dei privati è stata sussunta in toto nella figura criminosa del peculato; Cass. Pen., sez. VI, 20 gennaio 1992, Campanella, CP 1993, 1128; Cass. Pen., sez. VI, 11 ottobre 1990, Tivoli, CP 1992, 1224. Contra, Cass. Pen., sez. VI, 5 maggio 1992, n. 7236, Solini, C.E.D. Cass., n. 190715, dove si afferma che il reato di malversazione, poiché era punito con una pena detentiva e con una pena pecuniaria, avesse un regime sanzionatorio più grave di quello previsto dall’art 314 c.p., che prevedeva la sola pena detentiva.

caso è evidente che, pur avendo espunto la distrazione dall’art 314 c.p., ciò non ha determinato un’abolitio

criminis. Anticipando concetti e posizioni che saranno

approfonditi nel prosieguo della trattazione (a cui si rimanda per ogni dettagliato riferimento dottrinale e giurisprudenziale), possiamo affermare che, rispetto a quelle posizioni che affermano, in osservanza del principio di cui all’art 2, c.4 c.p., la piena confluenza delle condotte distrattive nell’abuso d’ufficio71, è preferibile una posizione che non consideri, sic et simpliciter, che tutte le condotte distrattive siano automaticamente attratte nell’ambito del generico art 323 c.p., poiché è possibile che alcuni di questi comportamenti continuino a rilevare come peculato, laddove la deviazione del bene dalle specifiche finalità pubblicistiche sia indirizzato al soddisfacimento d’interessi privati (dell’agente o di terzi)72.

4. Riflessioni.

L’appropriarsi indebitamente della pecunia publica è un fenomeno che si è manifestato pressoché in ogni esperienza ordinamentale, fin dai tempi più remoti; la diffusione di questa pratica è dovuta a una quasi congenita “debolezza” del patrimonio pubblico agli abusi dei soggetti che vi entrano in contatto. Le risorse collettive, poiché “di tutti”, sono amministrate da un ente astratto (lo Stato e gli

71 BENUSSI in DOLCINI MARINUCCI,349;PULEIO,603ss., che anche qui precisa

che i fatti perseguiti abbiano gli elementi costitutivi dell’illecito previsto dall’art 323 c.p., per cui residuerebbero delle distrazioni non antigiuridiche, che esulano dall’abuso d’ufficio; PADOVANI, LP 1990, 352 ss., svolge una riflessione sulla

rilevanza della distrazione a seconda della finalità verso cui è deviata la cosa.

72 A titolo esemplificativo, si sono pronunciati sul punto: DE FRANCESCO,1999,

1638;PALAZZO in PADOVANI, 24ss.; ROMANO, 2013,36 ss. In giurisprudenza,

Cass. Pen., sez. VI, 27 novembre 2002, Gennario e al., D&G 2003, 48, con nota di ZAMPAGNI.

enti pubblici, ma anche i privati) per la realizzazione del benessere dei consociati, nel senso di garantire servizi, strutture ma anche regole per i rapporti fra le persone, nonchè apparati per il loro rispetto e applicazione. In sostanza, prendersi cura delle esigenze dei consociati e mantenere in vita un intero ordinamento giuridico ha un costo e sono necessari beni e risorse per farvi fronte efficacemente; l’anello debole di questa catena, ad avviso di chi scrive, risiede in colui che con queste risorse entra materialmente in contatto. Quando si parla di Stato, ente pubblico o di società concessionaria di un pubblico servizio, ci si riferisce a soggetti giuridici astratti, che esistono solo perchè costituiti da un insieme di persone fisiche che ne costituiscono gli organi ed esprimono concretamente la loro volontà. L’incontro fra la persona fisica e la pecunia publica, nel senso dell’attribuzione a tali soggetti del potere di amministrare tali mezzi per le finalità cui sono indirizzate e del suo concreto esercizio, rappresenta il momento cruciale per la realizzazione delle finalità private dell’amministratore attraverso le risorse “di tutti”, ossia con l’appropriazione o la deviazione delle stesse dalle finalità per cui sono destinate; questo incontro- scontro d’interessi è la scintilla da cui può originare il peculato, inteso come abuso di poteri pubblici riconosciuti ad una persona fisica per realizzare i propri obiettivi con i beni della collettività.

Se questo schema è fondamentale per comprendere l’origine del peculato e del suo atteggiarsi come vero e proprio fenomeno costante in ogni esperienza giuridica, da un’analisi storico-evolutiva delle varie risposte sanzionatorie che gli sono state opposte, notiamo che il

perseguimento del medesimo scopo (la non deviazione delle risorse pubbliche dagli scopi prefissati attraverso un esercizio abusivo della funzione), si è raggiunto in conformità a principi diversi. Così, mentre nell’ordinamento romano il corretto esercizio del munus

publicum aveva un’altissima valenza sociale, nel senso che

la violazione dell’interesse collettivo all’integrità ed alla corretta gestione della pecunia publica da parte dei pubblici agenti era sanzionato in modo rigoroso, in epoca fascista l’indebita appropriazione delle risorse pubbliche era vista come un’offesa addirittura morale e come un atto di infedeltà del funzionario verso quella pubblica amministrazione, espressione di uno stato autoritativo, che si poneva al di sopra di ogni legittimazione democratica e che non poteva far altro se non sanzionare in modo esemplare le defezioni dei propri appartenenti. I beni pubblici sono tutelati per garantire un’immagine solida, monolitica ed autoritaria dell’apparato amministrativo pubblico.

L’avvento della Costituzione trasforma radicalmente lo stato delle cose, ponendo come ragion d’essere dell’ordinamento italiano la tutela dell’individuo in ogni suo aspetto e, quindi, modificando la ratio ispiratrice di molte norme vigenti fino a quel momento. L’art. 314 c.p. è stato fra le fattispecie travolte da queste novità non riuscendo, nella sua formulazione originaria, a recepire i principi di buon andamento, imparzialità dell’attività amministrativa, ma anche di legalità, determinatezza e tassatività delle fattispecie penali, che si sono affermati con la Carta Fondamentale. Per far fronte ad una fattispecie indeterminata, incapace di soddisfare i più elementari

principi in materia penale, è dovuta intervenire la magistratura; fino al 1990 l’attività interpretativa dei giudici in sede di concreta applicazione della fattispecie è stato l’unico modo per “salvare” l’originaria formulazione del peculato dalle sue lacune. Tutto questo però ha avuto come costo un inevitabile “braccio di ferro” fra i giudici e la pubblica amministrazione sulla profondità del sindacato giurisdizionale nell’ambito della discrezionalità amministrativa. Era chiaro che una tale situazione d’incertezza e libertà applicativa non potesse andare avanti e finalmente si affaccia l’idea di riformare il delitto di peculato, creando una fattispecie più determinata e che portasse ad applicazioni certe e razionali.

La legge 26 aprile 1990, n.86, nell’apprezzabile tentativo di trasformare completamente un capo del codice penale, per quel che riguarda il delitto di peculato, ad avviso di chi scrive, non è riuscita pienamente nei suoi intenti. Gran parte della dottrina rileva una certa fretta nella sua formulazione ed approvazione, dettata più da esigenze di una giustizia per le “vittime della magistratura” nelle file dei vari partiti che non da una seria volontà di attuare il dettato costituzionale; è da condividere chi ritiene “paradossale” che un’idea elaborata per anni nelle sale delle commissioni parlamentari sia sfociata in un testo in molte parti insufficiente rispetto agli scopi prefissati.

Iniziando ad esaminare le trasformazioni sostanziali, la prima da prendere in considerazione è senza dubbio l’eliminazione del “peculato per distrazione a profitto proprio od altrui”. La scelta di cancellare questa condotta dall’art. 314 c.p., a favore di una sua più generica rilevanza alla luce del nuovo abuso d’ufficio, mostra una certa

superficialità nello studio degli aspetti fenomenologici e criminologici, legati alle modalità di realizzazione del reato in esame; la deviazione delle risorse dagli scopi prefissati era infatti il modo più insidioso con cui si consumava il peculato, nonché l’ambito in cui la libertà interpretativa della magistratura si atteggiava secondo un’impostazione sostanzialmente “pan-punitiva”. Il legislatore avrebbe dovuto ritenere penalmente irrilevanti tutte quelle deviazioni delle risorse comunque rientranti nell’ambito delle finalità pubbliche, perché il problema non era tanto la previsione della distrazione come condotta riconducibile all’art. 314 c.p., quanto una sua formulazione in termini determinati, per assicurare un’applicazione che fosse la più certa possibile. Si è preferito invece eliminare alla radice il problema, con la conseguenza che si sono salvate tutte quelle condotte che, pur distrattive, tuttavia non sono sussumibili nell’abuso d’ufficio; si è dematerializzato il peculato per distrazione, che non ha più una propria esistenza autonoma, ma sopravvive nella fattispecie residuale dell’abuso d’ufficio, definendo una sorte impensabile per una condotta che ha rilevanza fondamentale nel peculato inteso come fenomeno criminale. Ad avviso di chi scrive sarebbe stata sicuramente più efficace una riformulazione della distrazione, nel senso di ritenere rilevanti ex art. 314 c.p. solo quelle condotte di abusiva deviazione delle risorse da ogni finalità pubblicistica; questo avrebbe permesso di selezionare in modo efficace e razionale i fatti da punire in sede penale, lasciando eventualmente ad altri tipi di responsabilità il compito di reagire a condotte per cui la pena detentiva è di sicuro eccessiva e controproducente.

La riflessione cambia completamente i toni nell’esaminare la seconda delle modifiche strutturali: la fusione dei delitti di peculato e malversazione a danno dei privati. Il nuovo assetto determinatosi con l’entrata in vigore della Costituzione impone una riconsiderazione delle priorità dell’ordinamento penale in tema di beni giuridici da tutelare; non è più pensabile che in un moderno Stato democratico l’appartenenza di un bene alla pubblica amministrazione o ad un privato comporti un diverso (seppur in minima parte) regime sanzionatorio, in quanto non sono più configurabili il dovere di fedeltà del funzionario e la “moralità” della struttura amministrativa come gli unici beni tutelati dal Titolo dedicato ai delitti contro la pubblica amministrazione, essendo tutto l’ordinamento finalisticamente proiettato alla tutela dell’individuo (sul bene giuridico del peculato comunque si parlerà in modo specifico nel capitolo che segue). L’operazione del legislatore penale quindi è da accogliere positivamente come effettiva ricezione delle istanze affermate a livello costituzionale.

La terza e ultima modifica strutturale, l’introduzione del peculato d’uso, è anche questa una positiva risposta del legislatore ad un’impostazione dell’ordinamento penale sicuramente eccessiva nei confronti di comportamenti che si sostanziavano in meri episodi di malcostume.

Per quel che riguarda le modifiche di carattere formale, è da condividere l’opinione dottrinale che considera “inutile se non controproducente” l’inserimento della locuzione “o comunque la disponibilità” nell’art 314 c.p. (infra § 2.2.1).

Circa la qualificazione della cosa oggetto di appropriazione in termini di “altruità”, si ritiene questa scelta perfettamente in linea con l’impostazione che ha portato all’unificazione delle fattispecie di peculato e malversazione a danno dei privati. Probabilmente anche questo non è altro che lo scrupolo tecnicistico di un legislatore completamente concentrato a tratteggiare una fattispecie che fosse la più determinata possibile, il risultato però è che con questa modifica non si è inserito alcun contenuto normativo apprezzabile. Pur condividendo le critiche e i moniti che sono stati rilevati (supra § 2.2.2), sembra comunque opportuno ridimensionare la portata del problema ad un mero “pasticcio formale” facilmente risolvibile dall’interprete. Ai fini dell’applicazione dell’art 314 c.p., infatti, la già citata centralità del possesso per la ragione di ufficio o servizio (supra §2.2.2), intesa come elemento essenziale per la configurazione del reato, si ritiene essere perfettamente idonea a correggere ogni tipo di deviazione ermeneutica che potrebbe derivare da un’interpretazione letterale del concetto di “altruità”, pertanto l’interprete che si trovi di fronte a situazioni in cui lo stesso agente è titolare di un rapporto giuridico con la cosa oggetto di appropriazione, potrà facilmente risolverle non lasciandosi “ingannare” dagli scrupoli tecnicistici del legislatore ed utilizzando unicamente il parametro – guida del legame pubblicistico che congiunge l’agente all’oggetto materiale della condotta.

Merita, infine, analizzare la scelta di eliminare la pena pecuniaria da alcune fattispecie dei delitti contro la pubblica amministrazione. Se certamente sono comprensibili certe scelte di politica criminale da parte del

legislatore, tuttavia la giustificazione che è data in questo ambito solleva qualche perplessità, soprattutto in relazione ad una concezione “avanguardistica” del diritto penale che, per determinate fattispecie, ritiene più efficace una sanzione patrimoniale in luogo a quella detentiva. Pur condividendo le ragioni che sottostanno a questa scelta (infra § 2.2.3) tuttavia, ad avviso di chi scrive, una rimodulazione delle pene edittali nella qualità e nella quantità ai fini di garantire un’effettiva prevenzione generale e speciale, avrebbe potuto indirizzarsi nel senso di una rivisitazione della pena pecuniaria, per una maggiore efficacia sul piano della general prevenzione (spesso il prospettarsi di un ingente esborso di danaro ha una discreta funzione deterrente: perché appropriarsi di un bene che vale una certa cifra per poi essere condannato a pagarne il quadruplo del valore in pena pecuniaria?). Il discorso in realtà è più complesso perché sono implicati anche profili diversi dalla mera previsione di una pena anziché un’altra: la certezza del diritto nell’applicazione di quella particolare fattispecie, l’impostazione dell’istituto della prescrizione, ma anche il numero oscuro nella scoperta e nell’efficace repressione di un certo tipo di delitti, nonché la valutazione costi-benefici collegata alla commissione di un reato. Ad avviso di chi scrive è comunque fondamentale, per la creazione di un ordinamento penalistico all’avanguardia ed efficiente, una lettura delle proprie fattispecie incriminatrici alla luce della realtà cui queste si riferiscono, che si può trarre dagli studi sociologici così come dai programmi di rieducazione in ambito penitenziario, costruendo un sistema sanzionatorio adatto alla specifica situazione che s’intende regolare, per una concreta

realizzazione delle finalità preventive che il nostro ordinamento riconosce alla pena.

CAPITOLO II