La presunta esclissi della responsabilita medica da contatto sociale
7. Il tema della responsabilità del medico operante in una struttura sanitaria per consenso unanime di giurisprudenza e dottrina ad oggi era rientrato nella teoria del
contatto sociale.
Va evidenziato come in materia di responsabilità del professionista sanitario il contratto stipulato tra questi e la struttura tocca interessi di terzi direttamente coin-volti nel contratto, in quanto il paziente-terzo è l’immediato beneficiario della pre-stazione effettuata dal medico. Secondo lo schema del contratto a favore di terzi, il terzo-paziente può lamentare il danno derivante dal pregiudizio subito a causa dell’inadempimento degli obblighi contrattuali gravanti sul medico in ragione del contratto che quest’ultimo ha stipulato con l’ospedale. La costruzione dello schema contrattuale a favore di terzo prevede che la struttura sanitaria è il soggetto stipulan-te del contratto a favore di stipulan-terzo; i pazienti dell’enstipulan-te ospedaliero sono i stipulan-terzi aventi diritto alla prestazione sanitaria dovuta dal medico; il professionista è il promittente, perché su di lui grava l’obbligo di eseguire la prestazione di assistenza sanitaria pat-tuita. L’accoglimento della costruzione del contratto nell’accezione di contratto a favore di terzo prevede che il paziente abbia il diritto alla prestazione principale e, in caso di inadempimento, al risarcimento del danno39. Inoltre, l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 1411 c.c. al caso di responsabilità da malpractice medica ri-spetta lo spirito della norma, secondo cui l’effetto si produce in capo al terzo solo se allo stesso favorevole e salva comunque la facoltà di rifiuto. Si potrebbe allora evi-denziare che il nostro ordinamento già prevede una costruzione giuridica, appunto il contratto a favore del terzo, in cui la fattispecie della responsabilità del medico operante in una struttura sanitaria può essere ricompresa. L’osservazione imporreb-be una riflessione sull’esigenza di mutuare il concetto giuridico di “contatto sociale”.
Questione importante è quella poi attinente agli effetti protettivi verso i terzi, ovve-rosia la questione della tutela dei soggetti diversi dal paziente ma che sono ad esso le-gati da un rapporto qualificato, i quali, in caso di inesatta esecuzione dell’opera profes-sionale del medico, risultano anch’essi danneggiati. Si pensi all’ipotesi del nascituro40 e del padre41 a fronte del contratto di spedalità intercorrente tra l’ente sanitario e la ge-stante, in cui l’interpretazione evolutiva è giunta a riconoscere sussistente la figura di contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui scaturiscono obblighi in favore di soggetti estranei al negozio giuridico ma che, in ragione della loro
“prossimi-38 Cass., ord. 17 aprile 2014, n. 8940.
39 Sul punto, v. C. Castronovo, Obblighi di protezione a tutela del terzo, in Jus, 1976, 3 ss., secondo cui il rapporto tra struttura sanitaria e il medico in essa operante non può configurarsi come contratto a favore del terzo, poiché al terzo si ascrive una mera prestazione di un interesse e non un vero e proprio diritto ex contractu alla prestazione.
40 Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, in Giur. it., 1995, 317; Cass., 9 maggio 2000, n. 5881, in Danno e resp., 2001, 169.
41 Cass., 10 maggio 2002, n. 6735, in Foro it., 2002, I, c. 3115.
tà” alla prestazione oggetto del contratto, possono essere esposti, ugualmente ai contra-enti, ad un pericolo di danno. Tale “prossimità” deve essere “qualificata” ossia deve avere origine da un rapporto giuridico che lega il terzo ad una delle parti negoziali, come un rapporto di parentela, di lavoro o un qualunque altro rapporto da cui scatu-risca un obbligo di protezione. In materia, la Cassazione42 ha espressamente qualificato il contratto di ricovero ospedaliero della gestante come contratto ad effetti protettivi nei confronti del nascituro, poiché con esso l’ente ospedaliero si obbliga, oltre alle cure necessarie alla partoriente per consentirle il parto, anche ad adempiere a tutte le obbli-gazioni necessarie alla protezione del feto in modo da garantirne la nascita. Da ciò ne deriva che il nascituro sarà legittimato a far valere in via contrattuale la responsabilità risarcitoria della struttura e del medico per i danni subiti a causa dell’inadempimento delle obbligazioni a cui essi erano tenuti nei confronti del genitore43.
Del pari, in tema di responsabilità del sanitario, la Cassazione ha affermato che il rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura (o ente ospedaliero) ha la sua fon-te in un atipico contratto a prestazioni corrispettive con effetti profon-tettivi nei confron-ti del terzo, da cui, a fronte dell’obbligazione al pagamento del corrispetconfron-tivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall’assicuratore, dal servizio sanitario nazionale o da altro ente), insorgono a carico della casa di cura (o dell’ente), accanto a quelli di tipo lato sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizioni del personale medico au-siliario, del personale paramedico e dell’apprestamento di tutte le attrezzature neces-sarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze (Cass. 13953/2007;
18610/2015). Nei confronti del medico dipendente, invece, la responsabilità, ove non tragga origine da un contratto di prestazione d’opera professionale (qualora sia lo stesso paziente a rivolgersi ad un determinato professionista), viene a radicarsi in un “contatto sociale qualificato”, che si instaura per effetto della “presa in carico” del paziente da parte del sanitario operante presso la casa di cura o l’ente ospedaliero, e dal quale scaturiscono obblighi di protezione che comportano, in caso di loro viola-zione, una responsabilità di tipo contrattuale del sanitario, ai sensi dell’art. 1218 c.c.
La legge n. 24 del 2017 cerca di offrire soluzioni a lungo termine44. Si introduce, innanzitutto, all’art. 1 un principio innovativo insito nella sicurezza delle cure. La sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’inte-resse dell’individuo e della collettività. In materia di responsabilità penale si prevede l’introduzione di una nuova fattispecie criminosa che supera definitivamente la dia-triba in ordine alle sfumature di colpa attraverso la creazione di una nuova species di colpevolezza medica (art. 590-sexies - (Responsabilità colposa per morte o lesioni perso-nali in ambito sanitario).
42 Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ., 1994, I, 690.
43 Cass., 29 luglio 2004, n. 14488, in Foro it., 2004, I, c. 3327, e in Corriere giur., 2004, 1431; Cass., 14 luglio 2003, n. 11001; Cass., 22 novembre 1993, n. 11503.
44 In argomento, R. Calvo, op. cit., 453 ss.; G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco - Gelli, in Contr. impr., 2017, 356 ss.
Idoneo a stravolgere il consolidato orientamento in materia è la previsione dell’art. 7 relativo alla responsabilità civile della struttura e dell’esercente la profes-sione sanitaria. Si prevede, nel solco della continuità, che la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. La disposizione si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intra-muraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la tele-medicina. Interessante invece la ricostruzione della responsabilità in capo al sa-nitario. L’esercente la professione sanitaria, si legge, risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Di particolare importanza sono poi gli artt. 10 (obbligo di assicurazione), 11 (estensione della garanzia assicurativa), e 12 (azione diretta del soggetto danneggiato). E l’art. 14 (fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria)45.
Gli esercenti la professione sanitaria devono attenersi alle raccomandazioni pre-viste nelle linee guida, fatte pero` salve le specificita` del caso concreto (art. 5, com-ma 1˚). Si è sottolineato di recente che le citate regole-direttrici costituiscono veri e propri punti normativi di riferimento, cui occorre risalire per saggiare il corretto operato del professionista sanitario allorquando non affiorassero validi motivi per seguire altri metodi curativi, anche di natura sperimentale46. La loro presenza im-porta, in linea di principio, che il medico, allorché sia legato dal vincolo contrattua-le con il degente, possa avvacontrattua-lersi del «privicontrattua-legio» previsto all’art. 2236 c.c.47.
Il nuovo testo approvato è stato salutato come un “nuovo patto tra medico e paziente” nell’intento trasversale di deflazionare il contenzioso giudiziario ed il ri-corso alla medicina difensiva.
Prima facie, in ambito civilistico, ne esce un sistema irrigidito, considerato che l’unica ipotesi in cui la responsabilità medica può inquadrarsi in quella da inadem-pimento consegue all’esistenza di una convenzione tra sanitario e paziente. Infatti, la novella legislativa ha previsto espressamente la responsabilità extracontrattuale del medico, al di fuori dei casi in cui sussista un’obbligazione contrattuale tra il medico
45 V. Carbone, Legge Gelli: inquadramento normativo e profili generali, in Corriere giur., 2017, 737; C.
Scognamiglio, Regole di condotta, modelli di responsabilità e risarcimento del danno nella nuova legge sulla responsabilità sanitaria, ivi, 740; P. Corrias, La copertura obbligatoria dei rischi relativi alla responsabilità civile, ivi, 759; C. Chessa, Il fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria dopo la “legge Gelli”, ivi, 759.
46 R. Calvo, op. cit., 461. L’A. precisa che il legislatore non ha perciò voluto paralizzare la capacità critica e sperimentale del medico, riguardo alla quale rappresenta un atto dovuto il suddetto scostamento nell’eventualità che affiorino gli speciali presupposti appena enunciati.
47 In termini, R. Calvo, op. loc. ult. cit..
e il paziente48. Confermando in questo senso - a mio modo di vedere - la rilevanza del contatto sociale qualificato, che si determina allorché un soggetto effettui una preferenza per ricevere l’assistenza sanitaria dovuta, la legge ha mantenuto la respon-sabilità contrattuale della struttura sanitaria nei confronti del paziente, al fine di assicurargli un’azione diretta e una maggiore garanzia di solvibilità. La diversa natu-ra della responsabilità - contnatu-rattuale o extnatu-racontnatu-rattuale – comporta evidentemente regimi giuridici diversi in particolare per quanto concerne l’onere della prova e la prescrizione. Sotto questo profilo, il nuovo doppio binario previsto dalla legge Gel-li, della responsabilità extracontrattuale, secondo i princìpi con regime di prova più grave per il paziente, in assenza di contratto col personale sanitario, parrebbe assur-damente porre una differente distribuzione dell’onere della prova e del termine pre-scrizionale agevolando il paziente che può rivolgersi al professionista privato rispetto a colui che - magari per difficoltà economiche - deve necessariamente accettare le sole cure dal servizio sanitario nazionale. In realtà, mi sembra che debba essere con-divisa l’idea, prospettata acutamente, che reputa marginali le novità della nuova normativa rispetto all’ordine precostituito sui punti cardine della responsabilità del sanitario e ad oggi acquisiti49. Ciò, soprattutto tenuto conto che la sottrazione for-male al rapporto medico-paziente della disciplina che fa capo all’art. 1218 c.c., non dovrebbe implicare - come è stato rilevato - un aggravamento dell’onere probatorio, tenuto conto che l’imperizia non entra a far parte della prova costitutiva dell’azione di danni50. La ratio più intima della legge dovrebbe in tal senso essere panpenalistica, volta a limitare la responsabilità penale del medico, e seguentemente quella civilisti-ca51, tentando poi di addossare l’obbligazione risarcitoria alla struttura sanitaria52.
Il civilista, in conclusione, in un’epoca caratterizzata da un ruolo sempre più re-missivo della dottrina e, all’opposto, debordante della giurisprudenza, dovrebbe io
48 In chiave critica, R. Pardolesi, Chi (vince e chi) perde nella riforma della responsabilità sanitaria, in La nuova responsabilità sanitaria, Bologna, 2018, 37, ove si legge che “la scelta legislativa della responsabilità aquiliana potrebbe rivelarsi pregiudizievole in chiave di incremento confusionale di piani e impostazioni, quante volte il medico, visto il doppio binario dischiuso dalla legge, sia convenuto insieme alla struttura sanitaria presso la quale ha dispiegato la sua attività, sì che la sua responsabilità ex art 2043 c.c. anche per culpa levis -salvo verificare come questa si raccordi all’osservanza delle linee-guida, osservanza che comunque si vuole conti a livello di determinazione del danno (e qui riemergono le perplessità dianzi cennate: ma, se c’è rispetto dei protocolli accreditati, può davvero parlarsi di colpa?)- incrocia la responsabilità della struttura ex art. 1218 c.c., con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e termine ordinario di prescrizione del diritto al risarcimento. Avviluppo cui va aggiunta la possibilità che, in vista dell’unicità del fatto dannoso, si determini solidarietà ai sensi dell’art. 2055 c.c. e, di conseguenza, eventuale ulteriore azione di rivalsa della struttura, la quale dovrà agire sul presupposto della colpa grave del medico (che peraltro potrebbe essere esclusa dalla prova dell’osservanza delle linee guida o delle buone pratiche)”.
49 R. Calvo, op. cit., 479.
50 R. Calvo, op. loc. ult. cit.
51 Osserva R. Pardolesi, Chi (vince e chi) perde nella riforma della responsabilità sanitaria, cit., 44, che “se s’intendeva restituire serenità agli esercenti la professione sanitaria, almeno sul versante della loro esposizione risarcitoria, la via da battere, ça va sans dire, era un’altra: quella, già sperimentata in più settori dell’ordinamento (insegnanti nella scuola, giudici), di sottrarre gli ausiliari a responsabilità diretta”.
52 R. Calvo, op. cit., 462.
credo interrogarsi sugli spazi - in apparenza nulli - che la legge lascia alla teorica del contatto sociale53. Eppure, proprio il diritto vivente aveva oramai recepito il contat-to sociale in svariate materie: sol che si pensi alla natura della responsabilità precon-trattuale, perfino con riferimento ai contratti pubblici; alla responsabilità dell’istitu-to scolastico e dell’insegnante, per il danno cagionadell’istitu-to dall’alunno a se stesso, ove è stata configurata come responsabilità, non extracontrattuale, bensì contrattuale, fondata, per il primo, sul vincolo negoziale che si determina per effetto dell’accogli-mento, da parte della scuola, della domanda di iscrizione dell’aspirante alunno, per il secondo, sul “contatto sociale” che si instaura tra precettore ed allievo; alla respon-sabilità della banca negoziatrice per avere consentito, in violazione delle specifiche regole poste dall’art. 43 legge assegni (R.D. 21 dicembre 1933, n. 1736), l’incasso di un assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibi-lità, a persona diversa dal beneficiario del titolo; ancòra, nella giurisprudenza ammi-nistrativa era venuta in considerazione la violazione degli obblighi procedimentali assunti dall’amministrazione nei confronti dei privati, in conseguenza dell’instaura-zione di un procedimento amministrativo54. Il c.d. contatto sociale nel campo della responsabilità medica sembrerebbe essere stato, con un tratto di penna, eliminato dal legislatore. Personalmente, non sono affatto convinto che così sarà. Senza entra-re nella riflessione sulla bontà degli intenti, sostenuta in particolaentra-re da chi entra-reputa che il contatto sociale rechi incertezza ed eccessiva tutela al paziente ed aggravi ingiusta-mente la difesa del sanitario, la riflessione dovrebbe riguardare l’interpretazione dell’inciso (art. 7) “adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il pazien-te”. Quando, in altri termini, possa ritenersi sussistente l’obbligazione contrattuale;
e ciò, anche tenuto conto della giurisprudenza europea per la quale costituisce ma-teria contrattuale ogni relazione giuridicamente rilevante tra due parti, ossia un ob-bligo liberamente assunto da una parte nei confronti dell’altra, pure in assenza di un formale atto negoziale55.
53 R. Pardolesi - R. Simone, Nuova responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, V, c. 161.
54 Amplius, si l. la motivazione di Cass., 12 luglio 2016, n. 14188, in Corriere giur., 2016, 1510, con nota critica di C. Cicero, La responsabilità (pre)contrattuale come responsabilità da contatto sociale. Di recente, G.
Varanese, Sonderverbindung e responsabilità precontrattuale da contatto sociale, in Riv, dir. civ., 2018, 116.
55 Corte giust., 17 giugno 1992, n. C- 261/91, Handte.