Nel ricostruire i presupposti della regola di tolleranza, si è detto dell’esistenza di un diritto potestativo immaginato dalle parti per l’ipotesi dell’inosservanza del

Nel documento rivista di diritto privato 1 anno XXIV - gennaio/marzo 2019 (pagine 81-84)

La regola di tolleranza

3. Nel ricostruire i presupposti della regola di tolleranza, si è detto dell’esistenza di un diritto potestativo immaginato dalle parti per l’ipotesi dell’inosservanza del

regolamento contrattuale (§2.1) e del suo mancato utilizzo rispetto al verificarsi dell’inadempimento lì dedotto come suo presupposto (§2.2). Si è poi affermato che la condotta tollerante assume un certo rilievo nella relazione tra quel creditore pa-ziente e il debitore inadempiente quando questa sia tale da ingenerare un convinci-mento sul fatto che l’inadempiconvinci-mento non dia luogo all’esercizio del diritto potesta-tivo ad esso riconnesso (§2.3). Orbene, in un tale contesto, l’esercizio del diritto potestativo concordato per il fatto dell’inadempimento (§2.4) pone l’esigibilità del-la prestazione prevista ex contractu (e quindi avente forza di legge) in contrasto con la tutela dell’affidamento circa il suo mancato utilizzo determinato dal fatto del comportamento di tolleranza del creditore nella fase di attuazione del contratto.

Come il fatto dell’inosservanza del regolamento (§2.1.), della tolleranza (§2.2.) e dell’affidamento (§2.3.), anche questo contrasto (§2.4.) si manifesta nella fase ese-cutiva dell’accordo. A differenza dell’inadempimento, che forma addirittura l’ogget-to di una clausola inserita nel regolamenl’ogget-to pattizio (art. 1456 c.c.), quesl’ogget-to conflitl’ogget-to tra contratto e affidamento - ovviamente - non è stato previsto dalle parti e risulta privo di disciplina. Mentre quando l’assenza di disciplina, pattizia o legislativa che sia, concerne il quantum della prestazione l’ordinamento si rimette all’equità, “quan-do si tratta di dare una regola ai rapporti autonomi” il criterio di giudizio prescelto dal nostro ordinamento è la buona fede oggettiva (art. 1375 c.c.)16, sì da “contenere

16 Sacco, Cos’è la buona fede oggettiva?, in AA.VV., Il principio di buona fede, Milano, 1987, 47. Sulla distinzione della buona fede, in senso oggettivo e soggettivo (oramai pienamente ammessa in dottrina: contra Montel, Buona fede, in Nov. Dig. it., Torino, 1958, 599), si vedano, ex multis, Sacco, La buona fede nella teoria dei

le conseguenze dello strictum ius sul piano della conciliazione degli interessi delle parti secondo una misura che non è suscettibile di determinazione aprioristica, ma che si determina, di volta in volta, in base alle caratteristiche particolari del caso concreto”17. Con riferimento all’ipotesi di antinomia tra l’esercizio della facoltà con-trattuale e la protezione dell’affidamento determinato dalla tolleranza, tale conteni-mento risolve il conflitto nel modo che segue.

3.1. Quando genera un ragionevole affidamento per il debitore responsabile, la condotta tollerante assunta dal creditore nella fase di attuazione del contratto è va-lutata come un fatto che vincola (art. 1173 c.c.) e che rompe, per così dire, l’impe-rialismo della fonte contratto sull’obbligazione18, precludendo al creditore tollerante l’esercizio della prestazione pattuita per l’ipotesi del verificarsi dell’inadempimen-to19. In questo senso, il primo contenuto della regola di tolleranza è la paralisi

dell’e-fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949, 6; Giampiccolo, La buona fede in senso soggettivo nel sistema del diritto privato, in Riv. dir. comm., 1955, 335; Breccia, Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968, 3; Busnelli, Buona fede in senso soggettivo e responsabilità per fatto “ingiusto”, in Riv. dir. civ., 1969, 427; Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, in Dig. civ., II, Torino, 1988, 188;

Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, 205;

Franzoni, Degli effetti del contratto, II, Comm. Schlesinger, Milano, 1999, 170 e, più di recente, Uda, La buona fede nell’esecuzione del contratto, Torino, 2004, 1; Whittaker-Zimmermann, Good Faith in European contract law: surveying the legal landscape, in Zimmermann, Whittaker (eds), Good Faith in European Contract Law, Cambridge, 2008II, 30; Hesselink, The concept of Good Faith, in Hartkamp, Hesselink, Hondius, Mak, du Perron (eds), Towards a European Civil Code, Alphen aan den Rijn, 2011IV, 619-620;

Ranieri, Good faith, in Basedow, Hopt, Zimmermann, Stier (eds), The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, Oxford, 2012, 790; Piraino, La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015, 1.

17 Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. Cicu-Messineo, XVI, I, Milano, 1974, 5, 27 e 39.

Questa interpretazione (c.d. valutativa-correttiva) della funzione del dovere di buona fede nell’esecuzione del rapporto è ripresa in Breccia, Diligenza, cit., 88-96 nonché in Bigliazzi Geri, Buona fede, cit., 172, ma è contestata dall’indirizzo, maggioritario, per il quale la buona fede svolge esclusivamente una funzione integrativa del contratto (Mengoni, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzo, in Riv. dir. comm., 1954, 386; Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 111). Tale contrapposizione di funzioni appare invero superata e ciò anche grazie al consolidamento della tesi che le ammette entrambe (Di Majo, Delle obbligazioni in generale, Comm. Scialoja-Branca, Bologna, 1988, 302; Franzoni, cit., 169;

Piraino, La buona fede, cit., 346). Con particolare riferimento all’altro profilo della tesi di Natoli (impossibilità di una “determinazione aprioristica” della buona fede), è noto che si tratta di una posizione condivisa da alcuni (Sacco, Cos’è la buona fede oggettiva?, cit., 45; Hesselink, op. cit., 635-647), ma avversata dall’indirizzo dominante, che, seguendo la lettura della clausola generale come “direttiva” che delega “al giudice la formazione della norma (concreta) di decisione vincolandolo a una direttiva espressa attraverso il riferimento a una tipologia sociale” offerta da Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, in AA.VV., Il principio di buona fede, cit., 5, ha in vario modo colorato di contenuto il concetto elastico della buona così da vincolare il giudice (Rodotà, op. cit., 180; Bianca, La nozione, cit., 205;

Mengoni, Spunti, cit., 12).

18 Su questo imperialismo, la sua attualità e su un suo possibile ripensamento, si veda Roppo, Contro l’imperialismo della fonte: influenze biunivoche fra obbligazione e contratto, in Annuario del Contratto 2016, Torino, 2016, 220.

19 Betti, op. cit., 77.

sercizio del diritto non utilizzato e quindi l’attribuzione della caratteristica dell’ine-sigibilità a quella prestazione prevista dal contratto per l’ipotesi di sua inosservanza20. 3.2. L’effetto giuridico (Rechtsfolg) dell’affidamento determinato dall’atteggia-mento di pazienza del creditore nell’esecuzione del contratto è quello di rendere non più esigibile dal creditore la prestazione pattuita per il fatto dell’inadempimentosino ad allora tollerato21. Di tutta evidenza, leggere la paralisi della facoltà prevista per l’inadempimento come la soluzione secondo buona fede del conflitto tra l’esercizio di quel diritto contrattuale con l’affidamento prodotto dalla tolleranza vuole dire, innanzitutto, che quell’effetto di paralisi sia destinato a cadere quando quel contra-sto non sussiste più per essere venuto meno uno dei termini dell’antinomia. Se a cadere è l’esercizio del diritto, nulla quaestio; quando, invece, dei due fattori di con-trasto a mancare non è la pretesa del creditore di reagire contro le conseguenze della lesione del suo diritto, ma bensì l’affidamento ingenerato dall’atteggiamento di pa-zienza, il creditore potrà esercitare il proprio diritto potestativo previsto per l’altrui inadempimento22.

Così, per rimanere all’esempio dato (§1), qualora Tizio abbia comunicato di non voler più sopportare le conseguenze negative (tollerare) del ritardo nel pagamento, il suo esercizio della clausola nell’ipotesi di una nuova violazione dell’obbligo di pagamento del canone entro il quinto giorno del mese sarà pienamente efficace e Caio non gli potrà opporre l’effetto legale del suo precedente comportamento. Di-fatti, con quella comunicazione Tizio interrompe l’affidamento di Caio nel mancato esercizio della facoltà prevista dal regolamento per l’ipotesi di ritardo nel pagamen-to, così facendo venire meno quel conflitto tra contratto e affidamento che costitu-isce il presupposto di fatto della preclusione in esame. Va da sé, poi, che la comuni-cazione deve essere idonea a produrre tale interruzione dell’affidamento e, pertanto, deve essere chiara, sebbene non sia necessario che il creditore non più tollerante adduca giustificati motivi. Ovviamente, infine, “una cosa è il dire, un’altra il fare”:

se successivamente alla comunicazione in questione, il creditore nuovamente non impiega la facoltà prevista per la lesione del proprio diritto (§2.2.) e ciò fa in un modo tale da ingenerare nella controparte la convinzione circa il suo mancato

uti-20 Secondo quanto si legge in Mengoni, Responsabilità contrattuale (dir. vig.), in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 1089, la inesigibilità della prestazione, definita come quella “prestazione oggetto di obbligazione (e quindi possibile), il cui adempimento non può, nel momento considerato, essere preteso dal creditore”

deriva dalla direttiva di correttezza e starebbe ad indicare il limite alla pretesa creditoria determinato dal conflitto tra l’interesse del creditore all’inadempimento con “un interesse del debitore al quale, nel sistema degli interessi protetti dall’ordinamento, inerisce un giudizio di valore preminente”.

21 S. Patti, Tolleranza, cit., 709.

22 A mo’ di esempio, si vedano, in tema di art. 1456 c.c. e del c.d. principio di reviviscenza della efficacia della clausola risolutiva espressa, Cass., 18991/2016, cit.; Cass., 31.10.2013, n. 24564, in Nuova proc. civ., 2013, 193 e Cass., 15026/2005, cit. In dottrina, S. Patti, Tolleranza, cit., 709, Dellacasa, La clausola, cit., 311, Gallo, op. cit., 647, Miccio, op. cit., 185 e Tamponi, op cit., 880.

lizzo (§2.3.), nulla impedirà a questo affidamento di produrre il proprio effetto di paralisi23.

3.3. Si è ora detto che la comunicazione unilaterale del creditore di voler avvaler-si della clausola risolutiva per il futuro realizza la reviviscenza di quel diritto. In piena conformità con il nostro sistema che distingue tra (legittimità dell’) atto e (liceità della) condotta24, la prassi del creditore di non esercitare i diritti che gli sono accordati contro l’inadempimento del debitore non ha l’effetto di modificare il pat-to25, che, anzi, mantiene la propria rilevanza giuridica a prescindere dal comporta-mento26 e né tanto meno costituisce un nuovo vincolo27, ma limita l’esercizio del diritto lì dedotto, escludendo che il creditore (rectius, il titolare della facoltà prevista per l’inadempimento) possa esigere la prestazione contrattuale connessa all’inadem-pimento.

In questa reviviscenza risiede un’ulteriore differenza della condotta di tolleranza dall’atto della rinuncia tacita. A differenza della seconda, la prima non ha natura negoziale o capacità estintiva, ma è fonte di un affidamento il cui effetto giuridico è l’inesigibilità della prestazione e non già la perdita del diritto: Tizio rimane titolare del diritto a ricevere il canone nei tempi indicati nel contratto e resta il beneficiario della clausola risolutiva espressa28.

4. Al lettore più attento non sarà sfuggito che la regola di tolleranza è qui

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