Il risultato sarebbe simile a quello proprio della regola di tolleranza se, infi- infi-ne, al giudizio sull’esercizio del diritto potestativo previsto dal contratto per

l’ina-dempimento che sia in contrasto con l’affidamento determinato dalla pazienza del titolare sia applicato il diritto uniforme della Convenzione sui contratti per la ven-dita internazionale di beni mobili (CISG). Difatti, per un verso, in quel sistema vi sono specifiche norme che, in tema di proposta irrevocabile (Art. 16(2), CISG)⁷⁶ e

automaticamente operativi, ritenendolo vincolante sia per le parti sia per il giudice. In presenza di questa clause, l’inadempimento della prestazione lì dedotta avrebbe ex se conferito il diritto di risolvere il contratto al creditore. Contro l’esercizio di tale facoltà interruttiva del rapporto, il debitore inadempiente avrebbe potuto adire il giudice, ma quest’ultimo si sarebbe dovuto limitare a verificare il ricorrere dell’inadempimento previsto e regolato in anticipo dalle parti, senza poter in alcun modo procedere alla valutazione in ordine alla gravità di quel fatto, come invece riconosciutogli nel caso di risoluzione giudiziaria la cui disciplina non era, quindi, da ritenersi come inderogabile (Cass. civ., 2.7.1860, DP, 1860, 1, 284). La ordonnance di riforma del 2016 ha disciplinato la clausola all’art. 1225. Sulla figura: Bénabent, Droit, cit., 306; Deshayes, Genicon, Laithier, cit., 499; Malaurie, Aynes, Stoffel-Munck, op. cit., 506; Mercadal, op. cit., 208; Martial-Braz, op. cit., 379; Pagliantini, La risoluzione per inadempimento del duemila, in Pers. merc., 2018, 78; Id., La clausola risolutiva, cit., 1293; Granelli, op. cit., 66; Dellacasa, La nuova Résolution, cit., 1562.

72 Sul ruolo della buona fede (che costituisce uno dei “principes généraux du droit des contrats”) nel nuovo Code, si vedano, in generale, Helleringer, The Anatomy of the New French Law of Contract, in ERCL, 2017, 366;

Grundmann - Schafer, The French and the German Reforms of Contract Law, in Persona e mercato, 2018, 16; Fenouillet, Les valeurs morales, in Rdc, 2016, 589; Ancel, Fauvarque-Cosson, Gest, op. cit., 108;

con particolare riferimento alla fase di esecuzione del contratto (art. 1104), invece, Deshayes, Genicon, Laithier, op. cit., 48 e Malaurie, Aynes, Stoffel-Munck, op. cit., 254.

73 In tal senso e con particolare chiarezza, Chantepie, Latina, op. cit., 564-565. Concordi sull’estensione della bonne foi alla ipotesi di rupture anche Ancel, Fauvarque-Cosson, Gest, op. cit., 111 e Rowan, op.

cit., 317-318.

74 In generale questa posizione è condivisa da Mekki, Le juge et les remèdes à l’inexécution du contrat, in Rdc, 2016, 400; Laithier, op. cit., 39; Martial-Braz, op. cit., 383, nonché Mazeaud, La place du juge en droit des contrats, in Rdc, 2016, 353. Coerentemente con la propria impostazione ultra liberale, autorevole dottrina critica l’eventualità di un simile controllo sulla clausola (Aynes, Le juge et le contrat: nouveaux rôles?, in Rdc, 2016, HS, 15). Tra la dottrina interna, si veda Pagliantini, La clausola, cit., 1296-1297.

75 Fages, Droit de obligations, Paris, 2017^VII, 256-257; Malaurie, Aynes, Stoffel-Munck, op. cit., 508;

Bénabent, Droit, cit., 308; Chantepie - Latina, op. cit., 95; Chénéde, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Paris, 2016, 196. Concordi anche Dellacasa, La nuova Résolution, cit., 1564 e F.P. Patti, op.

cit., 701-702 e Imbruglia, Le regole di buona fede, cit., p. 1664..

76 Sulla disposizione, si vedano Eorsi, Article 16, in Bianca - Bonell, Commentary on the International Sales Law, Milano, 1987, 157-158; Schroeter, Article 16, in Schwenzer (ed.), Schlechtreim & Schwenzer

di modifica del contratto (Art. 29(2), CISG)⁷⁷, attribuiscono rilevanza all’affida-mento e arrivano anche ad ammettere che il comportaall’affida-mento della parte privi di ef-ficacia la clausola contrattuale⁷⁸. Per altro verso, tra i principi che governano il com-mercio internazionale e che come tali hanno l’effetto di integrare la CISG⁷⁹, si è affermato che vi sia anche quello di buona fede e il “divieto, ad esso strettamente legato, di tenere un comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium)”⁸⁰. Pertanto, considerato lo spazio che rivestono la tutela dell’affidamen-to⁸¹ nonché la buona fede⁸², è ragionevole affermare che l’inesigibilità della presta-zione contrattuale prevista dal contratto per l’inadempimento quale effetto legale della situazione di fatto determinatasi al momento dell’esercizio del diritto trovi spazio anche nella CISG e per il fatto della tolleranza del creditore nella precedente fase esecutiva del contratto⁸³.

Commentary on the UN Convention on the International of Goods (CISG), Oxford, 2010^III, 302.

77 Sulla disposizione, si vedano Hillman, Article 29(2) of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A New Effort at Clarifying the Legal Effect of “No Oral Modification” Clauses, in Cornell Intern. Law Jour., 1988, 449; Perales Viscasillas, Modification and Termination of the Contract (Art. 29 CISG), in Jour. Law Comm., 2005-06, 167; Schroeter, Article 29, in Schwenzer (ed.), Schlechtreim & Schwenzer Commentary, cit., 471. Sul rapporto tra questa norma e la disciplina analoga contenuta nei principi Unidroit si veda: Eiselen, Remarks on the Manner in Which the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret of Supplement Article 29 of the CISG, in Pace Int’l L. Rev., 2002, 379.

78 Schroeter, Article 29, cit., 485-487.

79 Art. 7 CISG (sulla disposizione: Schwenzer-Hachem, Article 7, in Schwenzer (ed.), Schlechtreim &

Schwenzer Commentary, cit., 120). Oltre al caso riportato infra, si veda tra la giurisprudenza che riconosce il principio di buona fede nell’art. 7 CISG, il caso Compromex Arbitration, 30 Novembre 1998, Dulces Luisi v. Seoul International, CLOUT 1184 (in http://www.uncitral.org/). Il problema della buona fede nella compilazione della norma è esattamente ricostruito in Bonell, Article 7, in Bianca-Bonell, op. cit., 65.

80 Corte Arb. Vienna, Lodo arbitrale 15.6.1994 SCH 4318, in Dir. comm. int., 1995, 487 con nota di Mari, Le prime decisioni arbitrali in applicazione dei Principi Unidroit.

81 Schwenzer-Hachem, op. cit., 137.

82 Lookofsky, Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Alphen aan den Rijn, 2016^II, 63.

83 Così, peraltro, anche qualora la disciplina applicabile fosse una di quelle previste dalle fonti persuasive europee. Tra dette fonti di armonizzazione del diritto contrattuale la tutela dell’affidamento (reliance) si realizza rispetto all’ipotesi della irrevocabilità dell’offerta (artt. 2:202(3)c) PECL; II.–4:202:(3)c) DCFR;

2.1.4.(2).b) Principi Unidroit 2016), della rappresentanza apparente (artt. 2.2.5 Principi Unidroit 2016;

3:201(3) PECL; II.-6:103:(3) DCFR), nonché della modifica del contratto e forma (artt. 2.1.18, Principi Unidroit 2016; 2:106 PECL; II.–4:105 DCFR) e, anche, attribuendo al comportamento di una parte rilevanza tale da precluderle di invocare la disciplina pattizia e quindi da impedire l’esercizio del diritto previsto per l’inadempimento al creditore che non lo ha esercitato per un lasso di tempo tale da ingenerare nel debitore un affidamento apprezzabile circa il suo non utilizzo (artt. III.-1:103 DCFR; 1.7 Principi Unidroit 2016; 1:201 PECL; 7:102 Acquis). Di particolare interesse è la disciplina contenuta nei Principi Unidroit 2016, dove si afferma che “una parte non può agire in modo contraddittorio rispetto ad un determinato intendimento che ha ingenerato nell’altra parte, e sul quale questa ha ragionevolmente fatto affidamento a proprio vantaggio” (Art. 1.8. Principi Unidroit 2016). La disciplina era assente nella prima edizione dei Principi (1994), ma era già presente, in forma identica all’attuale, nella seconda (2004) e terza

6. La recente posizione giurisprudenziale che ricollega l’operatività della clausola ex art. 1456 c.c. alla sola constatazione dell’inadempimento così come in essa dedot-to ha reso necessario una ricerca sul fondamendedot-to interno della regola di dedot-tolleranza, ossia quella paralisi del diritto potestativo accordato al creditore per l’ipotesi di ina-dempimento che ne preclude l’esercizio quando questi con il suo comportamento di pazienza ha ingenerato nel debitore un affidamento circa il mancato utilizzo di quel-la facoltà.

La ricerca ha dimostrato come il nostro ordinamento, tramite la tutela dell’affi-damento, riconosca la rilevanza giuridica alla convinzione generata dal fatto del comportamento tollerante del creditore (art. 1173 c.c.). Tale rilevanza determina il sorgere di un conflitto tra quell’affidamento e l’esercizio del diritto potestativo sino ad allora non impiegato. Questo contrasto costituisce un qualcosa privo di discipli-na: rispetto a questi casi, il nostro sistema impiega come regola di governo la buona fede oggettiva (art. 1375 c.c.). Come visto, per l’ipotesi di conflitto tra l’esercizio della facoltà contrattuale e la protezione dell’affidamento determinato dalla tolle-ranza la soluzione secondo buona fede determina la paralisi del diritto utilizzato, mediante una preclusione che non estingue quel diritto ma sussiste fino a quando a un suo esercizio si opponga un affidamento della controparte.

In conclusione, per quanto la regola di tolleranza non formi l’oggetto di una spe-cifica disposizione di legge, la rilevanza della tutela dell’affidamento e del criterio di giudizio della buona fede consentono di affermarne l’appartenenza al nostro sistema.

(2010) versione. Non è superfluo notare come nel commento della disciplina si individui esplicitamente la fonte della norma, che peraltro non è derogabile dalle parti, nella buona fede (art. 1.7 Principi Unidroit 2016), nonché la ratio della disposizione nella esigenza di “evitare uno svantaggio causato in conseguenza di un ragionevole affidamento”. Peraltro, nel dare conto della capacità di incidere sulla disciplina contrattuale propria del comportamento della parte che abbia ingenerato un certo intendimento nella controparte, non viene fornita una specifica definizione di tale condotta, limitandosi piuttosto a richiedere che essa sia idoneo a determinare un “ragionevole affidamento”(sul punto, invece, art. 1:302, PECL). Infine, il medesimo commento chiarisce come la inesigibilità non sia assoluta e che, in linea con le esperienze che escludono la capacità estintiva del comportamento, il creditore possa esercitare il diritto non utilizzato se “entro un tempo ragionevole” avvisa la controparte che agirà in modo contraddittorio. Si veda, per tutti, l’esempio sub art. 1.8 Principi Unidroit 2016 n. 4: “A causa delle difficoltà che sta riscontrando con i propri fornitori, A non è in grado di rispettare i termini per le consegne previsti dal contratto stipulato con B. Il contratto impone il pagamento di una penale nel caso di consegna tardiva. Messo al corrente delle difficoltà di A, B lascia intendere che non insisterà sulla stretta osservanza dei termini di consegna. Un anno dopo, gli affari di B cominciano a risentire delle consegne tardive di A. B. tenta di ottenere il pagamento della penale per le consegne tardive fino a quel momento, e di richiedere il rispetto dei termini per il futuro. B non potrà ottenere il pagamento della penale, ma potrà insistere sul rispetto dei termini di consegna, se con un ragionevole avviso indicherà che l’osservanza di tali termini è richiesta per il futuro”.

Dal formalismo di struttura al formalismo di