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L UCIBELLO IN D’A VIRRO , 105; P ALAZZO IN P ADOVANI , 11.

L’OGGETTO MATERIALE DEL REATO ED I PRESUPPOSTI DELLA CONDOTTA

77 L UCIBELLO IN D’A VIRRO , 105; P ALAZZO IN P ADOVANI , 11.

tutto questo costituisce espressione della funzione cui è legato tale potere di fatto. In sintesi, la ragione di ufficio o servizio (propria dell’agente) come titolo qualificante il possesso ha il ruolo fondamentale di delimitare il raggio operativo del delitto di peculato, caratterizzando giuridicamente il potere che deve sussistere in capo al soggetto, e costituisce il principale elemento differenziale dal delitto di appropriazione indebita78; è evidente, infatti, che la locuzione “a qualsiasi titolo” prevista dall’art 646 e l’espressione “per ragione del suo ufficio o servizio” siano fra loro in rapporto di specialità per cui, a seconda del titolo del possesso, una condotta appropriativa sarà attratta nell’una o nell’altra sfera punitiva.

Dottrina e giurisprudenza si sono confrontate sulla valenza significativa della locuzione in esame; in giurisprudenza si sono affermate due posizioni: la tesi prevalente tende a svalutare la funzione delimitante della locuzione in esame per accogliere un’interpretazione che ne dilata il significato fino per farvi ricomprendere anche la “mera occasionalità”, per cui “il possesso qualificato dalla

ragione dell’ufficio o del servizio, nel senso della disponibilità giuridica, non è quello soltanto che rientra nella competenza funzionale specifica del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, ma anche quello che si basa su prassi e consuetudini invalse in un ufficio determinato, che consentono al soggetto di inserirsi di fatto nel maneggio o nella disponibilità della cassa in senso materiale, traendo l’occasione per un tale comportamento dalla propria qualità di soggetto organicamente inserito

78 GUIDI, 2007, 86; GUIDI, 2008, 149; FLICK, 1971, 175, che imposta il suo

ragionamento sulla definizione di ragione di ufficio o servizio su principalmente su argomentazioni di carattere letterale.

nell’ufficio pubblico” 79 ; la conseguenza di quest’impostazione è che si ritiene sufficiente per l’integrazione del presupposto possessorio qualunque situazione contingente, occasionata in modo generico dalle proprie competenze ed attribuzioni pubblicistiche, che consenta l’insorgere del possesso in capo al pubblico funzionario, prescindendo da ogni tipo di rapporto con le attribuzioni e le competenze che gli sono attribuite ed escludendo solo il caso in cui il possesso abbia origine da un fatto penalmente illecito. Altra parte della giurisprudenza, in posizione minoritaria, pur negando che il nesso funzionale debba restringere l’area di punibilità ai soli casi in cui l’appropriazione è commessa nell’espletamento degli atti tipici della funzione o del servizio, ritiene comunque necessario che vi sia un collegamento fra la funzione pubblica e il possesso del denaro o della cosa, negando quindi la rilevanza della mera occasionalità come generatrice della disponibilità del bene ed affermando80 “non solo che l’esercizio della funzione ha

79 Cass. Pen., sez. VI, 19 aprile 1995, Capponi, CP 1996, 1444. La stessa

impostazione la troviamo anche in Cass. Pen., sez. VI, 9 novembre 2010, n. 39363,

DeJure, dove si è ribadito che il concetto di “meramente occasionale” deve

intendersi l’evento fortuito e legato al caso, escludendo ogni rilevanza al possesso originato dall’affidamento del privato nella funzione pubblica; Cass. Pen., sez. VI, 15 aprile 2003, D.M., CP 2005, 1590, che ha precisato che in tema di peculato, il possesso non deve necessariamente rientrare nel novero delle specifiche competenze o attribuzioni connesse con la sua posizione gerarchica e funzionale, essendo sufficiente che esso sia frutto anche di occasionale coincidenza cn la funzione esercitata o con il servizio prestato; Cass. Pen., sez. VI, 11 luglio 2001, La Torre, CP 2001, 143, in cui si ritiene rilevante ai fini del peculato la condotta dell’ausiliario socio – sanitario dell’asl, addetto a svolgere il proprio servizio pubblico di infermiere in sala operatoria, che si appropri di alcune siringhe monouso, rientranti nella dotazione del reparto presso cui lavora ed alla quale abbia libero accesso, in ragione del ruolo rivestito, a prescindere dalla responsabilità della formale custodia del materiale sanitario, di competenza del caposala; Cass. Pen., sez. VI, 5 settembre 2000, Vergine, CP 2001, 2382; Cass. Pen., sez. VI, 8 aprile 1994, Palladini, GP 1995, II, c. 434. In dottrina: PULEIO,

597; RICCIO, 1955 173 ss., secondo cui la “ragione di ufficio o servizio”

s’identifica nel possesso “a causa dell’ufficio”.

rappresentato la contingenza che favorisce l’insorgere del possesso, ma che il possesso stesso non sarebbe mai stato trasferito […] senza il contemporaneo affidamento fiduciario riposto dal privato nella qualifica (dell’agente), cui contestualmente andava ad affidare la cura dei suoi interessi”; è da notare che, seppur discostandosi

dall’orientamento prevalente, si dà comunque rilevanza all’affidamento della res al pubblico agente nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni, che tuttavia può aversi anche in virtù di attività consuetudinarie o abituali, in attività di fatto tollerate e non espressamente vietate, ovvero sulla base di un mero affidamento fiduciario. In sostanza, ci troviamo di fronte ad un’impostazione che è certamente meno rigorosa di quella prevalente ma che comunque collega il presupposto possessorio anche a situazioni che con l’ufficio o il servizio proprio del soggetto attivo hanno poco a che fare o lo riguardano in modo tangente; in generale, la posizione della giurisprudenza deforma81 in sede ermeneutica il possesso

“per la ragione del suo ufficio o servizio” in “per la causa della qualità di agente”.

In dottrina82 è pressoché pacifica l’interpretazione in senso restrittivo della locuzione in esame, pertanto la locuzione “per la ragione del suo ufficio o servizio” evidenzia la necessità di una dipendenza funzionale della situazione possessoria dall’esercizio della funzione o del servizio propri del soggetto attivo. La tesi in esame è sorretta da un triplice ordine di ragioni: in primo luogo, secondo un argomento letterale, il termine “ragione” ha un

81 LUCIBELLO in D’AVIRRO,105.

82 BENUSSI in DOLCINI MARINUCCI,292; FORNASARI in BONDI DI MARTINO

FORNASARI,125ss.;CAGLI,339;SEMINARA,CB,752;LUCIBELLO in D’AVIRRO, 105;PALAZZO –TARQUINI,2;FLICK,1971,179.

significato giuridico ben diverso da quello di

“occasione”83, come si può notare dall’analisi dell’art 316 c.p. (peculato mediante profitto dell’errore altrui), dove si punisce la condotta del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che “nell’esercizio delle funzioni o del

servizio”, riceve o ritiene indebitamente, per sé o per un

terzo, denaro o altra utilità giovandosi dell’errore altrui. La differenza con la formulazione di cui all’art 314 c.p. è evidente, infatti nell’art 316 c.p. l’agente approfitta dell’errore altrui “sul momento”, in una dimensione fattuale dove l’esercizio delle sue funzioni integra una mera facilitazione per il conseguimento del potere sulla cosa; nell’art 314 c.p. invece l’espressa menzione del “per la

ragione di ufficio o servizio” indica che il possesso del

bene su cui si consuma la condotta appropriativa debba essere teleologicamente collegato alla funzione che si riconduce il capo al pubblico agente. In secondo luogo, si giustifica questa posizione anche sul piano logico – sistematico, osservando che l’interpretazione estensiva proposta dalla giurisprudenza abbia la natura di una vera e propria interpretatio abrogans della fattispecie di appropriazione indebita aggravata dall’abuso dei poteri o dalla violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, risultato della combinazione

83 Per SEGRETO DE LUCA, 103, il termine “ragione” indica una dipendenza,

“occasione” invece una concomitanza casuale.; VINCIGUERRA, 334, per evidenziare il valore di dipendenza funzionale collegato alla parola “ragione” rileva che tale espressione è citata anche in altri articoli del Codice: l’art 175 c.1 c.p.(non menzione della codanna nel certificato del casellario giudiziale, pedito a richiesta di privati, non per ragione di diritto elettorale), l’art 222 c.4 c.p. (ricoveroin ospedale psichiatrico giudiziario del minore autore di reato commesso in determinate condizioni e prosciolto per ragione di età), l’art 650 c.p. (dove l’ordine dell’autorità trasgredito dev’essere legalmente dato per ragione di

dell’art 646 c.p. con l’art 61 n.9 c.p.84 In terzo luogo, si afferma che la posizione della dottrina abbia una sua ragion d’essere poiché l’art 314 c.p. qualifica l’ufficio o servizio utilizzando l’aggettivo “suo”85, per cui il possesso deve essere teleologicamente orientato alla realizzazione delle finalità pubbliche che specificamente si riconducono in capo all’agente, e non in forza di una situazione contingente che determina l’occasione per il soggetto attivo di maneggiare denaro o altre cose mobili.

Muovendo dalla conclusione che l’unico possesso rilevante è quello che si trova in dipendenza funzionale dall’espletamento del pubblico ufficio o servizio proprio dell’agente, dobbiamo analizzare in che cosa si sostanzi tale nesso. La dottrina è solita riferirsi al concetto di “competenza”, caratterizzandolo secondo un’accezione sostanzialistico - funzionale ed emancipandolo dalla dimensione strettamente legalistico - formale tipica del diritto pubblico ed amministrativo (per cui è “competenza” il complesso di poteri oggettivamente e soggettivamente spettanti ad un soggetto86); la conseguenza di questo punto di vista è di ritenere integrato il delitto di cui all’art 314 c.p. anche in tutte quelle ipotesi in cui l’acquisto del possesso sia viziato da irregolarità, incompetenza relativa, violazione di doveri o illegittimità, purché al momento della costituzione del potere sulla cosa sia riconoscibile l’esercizio della pubblica funzione o servizio propri del

84 CAGLI,339;PALAZZO IN PADOVANI,11;sulla base di un’accurata ricerca sulla

giurisprudenza in tema di peculato, LUCIBELLO IN D’AVIRRO,106,rileva che non ci sono decisioni che si siano occupate della differenza fra peculato ed appropriazione idnebita, e meno che mai si trovano decisioni che abbiano ritenuto la sussistenza del delitto di appropriazione indebita in luogo del peculato; questo comporta che si ha la “tacita abrogazione del reato di cui all’art 646, aggravato ex art 61 n. 9 c.p.

85 SEGRETO DE LUCA,103;GUIDI,2007,90. 86 FIANDACA MUSCO,193 SS.

soggetto attivo e non emergano modalità penalmente illecite di conseguimento del possesso87 (ad es. per frode, poiché in questo caso si configurerà una truffa aggravata); conseguentemente, come osservato dalla dottrina 88 , si escluderà la tipicità (ex l’art 314 c.p.) di tutte quelle condotte che, pur esprimendo un potere di fatto sulla cosa, tuttavia non sono supportate dall’esercizio di un potere giuridico che discende direttamente dal rapporto funzionale o di servizio. Come formula di chiusura, riportiamo l’affermazione di autorevole dottrina, secondo cui “v’è la

ragione d’ufficio quando la cosa o il bene rientrano tra le attività funzionalmente devolute all’ufficio, per legge, in base a un atto amministrativo non illecito, e per prassi o per una tolleranza non vietata”89.

Per concludere, è necessario precisare che l’ipotesi in cui il pubblico agente si appropri di beni altrui assegnatigli sulla base di un mero vincolo fiduciario (c.d. affidamento

intuitu personae), originato dalla reputazione e dal

prestigio che derivano al soggetto dalla funzione o dal servizio che svolge, e non “per la ragione del suo ufficio o servizio”, escludono la configurabilità della condotta secondo quanto riportato all’art 314 c.p.90