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I vincoli del “secondo tipo”

La categoria dei beni paesaggistici tutelate per legge nasce con il Decreto legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, la nota Legge Galasso.

Essa però affonda le sue origini nel D.M. 21 settembre 1984, che, ad integrazione degli elenchi delle bellezze naturali e d'insieme di cui ai punti 1, 3 e 4 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, incluse in essi, sottoponendoli al vincolo paesistico ai sensi della stessa legge, vaste aree del territorio nazionale118.

Come ha messo in luce insigne dottrina119, i c.d. vincoli del “terzo tipo” si “integrano nel sistema della legge n. 1497/1939, avendo in comune con le bellezze naturali procedure, mezzi e obiettivi della tutela. Ma il sistema così integrato ha mutato il quadro di riferimento della protezione ambientale: non più dominato dalla concezione estetica del paesaggio come fonte di emozione per la non comune bellezza, risultando ispirato alla difesa di un valore complessivo che considera le forme del paese in funzione storico-conoscitiva e che può ben definirsi (...) estetico-culturale. La caratteristica peculiare della legge n. 431/85 si coglie così nell’aver disposto “un'applicazione del vincolo paesistico della legge n. 1497/1939 che omette la fase di individuazione amministrativa del bene protetto”. Infatti, l’individuazione dei beni tutelati ex

lege “non richiede un giudizio tecnico discrezionale dotato di margini di

apprezzamento, perché discende dalla appartenenza a tipologie territoriali qualificate da puri e semplici connotati geografici, rilevabili in concreto con operazioni tecniche di mero accertamento".

Entrando nel vivo dell’argomento, si passa adesso ad analizzare i beni presi in considerazione dalla legge. L’articolo 142, intitolato “aree tutelate per legge”, elenca i seguenti beni:

a) i territori costieri, compresi in una fascia dalla profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare;

118

Il 46,81 % di esso secondo dati del Ministero del 1998.

119

73

b) i territori contermini ai laghi compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare; c) i fiumi, i torrenti ed i corsi d’acqua iscritti negli elenchi previsti dal

testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o argini per una fascia di 150 metri ciascuna;

d) le montagne per la parte eccedente 1.600 metri sul livello del mare per la catena alpina e 1.200 metri sul livello del mare per la catena appenninica e per le isole;

e) i ghiacciai e i circhi glaciali;

f) i parchi e le riserve nazionali o regionali, nonché i territori di protezione esterna dei parchi;

g) i territori coperti da foreste e da boschi, ancorché percorsi o danneggiati dal fuoco, e quelli sottoposti a vincolo di rimboschimento, come definiti dall’articolo 2, commi 2 e 6, del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 227;

h) le aree assegnate alle università agrarie e le zone gravate da usi civici; i) le zone umide incluse nell’elenco previsto dal decreto del Presidente

della Repubblica 13 marzo 1976, n. 448; l) i vulcani;

m ) le zone di interesse archeologico.

Leggendo la norma, non si può non cogliere la nuova concezione della tutela del paesaggio che “non postula più il carattere estetico dei luoghi e, non alludendo più ad un criterio di cernita e di selezione dei beni, assume una

dimensione geografica, che assomma beni di pregio, aree di interesse

naturalistico ambientale e zone che, pur sprovviste di tali caratteri, presentano interesse per il fatto che non sono state ancora coinvolte dai processi di espansione urbanistica”120.

I commi 2 e 3 dell’articolo 142 riportano i casi in cui non si applica la disposizione di cui al comma 1 del medesimo articolo:

120

B. CARAVITA, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990. M. ALIBRANDI, P.G. FERRI, I beni culturali e ambientali, in Appendice, Milano, 1990.

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 le aree che alla data del 6 settembre 1985:

- erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee A e B (“i centri abitati”);

- erano delimitate negli strumenti urbanistici ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee diverse dalle zone A e B, limitatamente alle parti di esse ricomprese in piani pluriennali di attuazione, a condizione che le relative previsioni siano state concretamente realizzate;

- nei comuni sprovvisti di tali strumenti, ricadevano nei centri edificati perimetrati ai sensi dell'articolo 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865.  i beni ivi indicati alla lettera c) che la regione abbia ritenuto in tutto o in

parte, irrilevanti ai fini paesaggistici includendoli in apposito elenco reso pubblico e comunicato al Ministero, il quale può confermarne la rilevanza paesaggistica.

L’esclusione di quello che viene definito “paesaggio urbano” dal vincolo paesaggistico generale trova la propria giustificazione nella “prevalenza, accordata dal legislatore, alle esigenze pubbliche connesse ad interessi demografici, sociali ed economici, che lo hanno indotto ad escludere la necessità dell’autorizzazione ai fini paesistico-ambientali in determinate zone urbanizzate o di imminente urbanizzazione, pur essendo anch’esse ontologicamente meritevoli di tutela per la forma del territorio che integrano”121.

E' osservazione unanime122 che le tipologie territoriali che compaiono ora nell'elenco dell'art. 142 del Codice si connotano, “non solo per estensione spaziale, ma anche per eterogeneità”.

Si spiega pertanto il ricorso da parte della dottrina e della giurisprudenza a classificazioni, quale, ad esempio, quella fondata sui caratteri intrinseci presentati dai tipi (a seconda cioè che essi siano costruiti dalla norma su dati

121

M. A. SANDULLI, Codice dei beni culturali e del paesaggio, Giuffrè, 2012.

122

G. SCIULLO, I vincoli paesaggistici ex lege: origini e ratio, in Aedon, Rivista di arti e diritto on line, n. 1-2, 2012.

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geomorfologici, biofisici o su conformazioni prodotte da attività antropiche)123. In particolare, trova ampio utilizzo la distinzione fra situazioni paesistiche morfologiche e situazioni ubicazionali. La giurisprudenza amministrativa rifacendosi all’orientamento del giudice costituzionale124, ha statuito che le prime "trovano causa direttamente nella forma del territorio che definiscono", mentre le seconde la rinvengono "non già nell'elemento morfologico, bensì in quello ubicazionale: per queste non è la forma del territorio ad essere denotativa del particolare pregio, ma è la relazione spaziale con particolari elementi localizzati, quelli sì di particolare valore paesistico o culturale, a connotare l'ambito territoriale come meritevole di tutela paesistica nelle forme affrontate per le bellezze naturali"125.

Come situazioni ubicazionali vengono indicate le zone di interesse archeologico, le aree assegnate alle università agrarie e le zone gravate da usi civici (lett. m) e h)).

È sorto un contrasto in ordine alla necessità di formalizzare l’attività di accertamento in un atto esterno volto a rendere visibile le relative risultanze. Alcuni hanno sostenuto che “l’attività dell’amministrazione è giuridicamente infungibile nel senso che nessun altro soggetto dell’ordinamento può sostituire la valutazione dell’amministrazione, se questa ha proceduto a compierla. Il giudice potrà annullare o disapplicare l’accertamento illegittimo ma non sostituirsi all’amministrazione nel compierlo”126.

Altri hanno, invece, messo in evidenza che “nessun provvedimento è richiesto al fine di costituire e rendere valido il vincolo sulle aree elencate dalla legge, giacchè l’operatività del vincolo discende, con immediata efficacia costitutiva, direttamente dall’inserimento di quelle aree nell’elencazione, a differenza di quanto, invece, si determinava nel procedimento costitutivo del vincolo su

123

T. ALIBRANDI, P. FERRI, I beni culturali e ambientali, Milano, 2001.

124

Corte Cost., n. 151/ 1986, cit. punto 4 in diritto.

125

Cons. St., sez. VI, 12 novembre 1990, n. 951, punto 4 in diritto.

126

S. AMOROSINO, Vincoli paesistici ex lege n. 431 del 1985: concetti normativamente indeterminati e valutazioni amministrative, RG ED, 1996.

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bellezze d’insieme che, oltre all’inclusione negli elenchi, richiedeva anche un formale decreto”127 .

La questione pare, oggi, aver perso ogni rilevanza pratica a seguito della nuova previsione dell’articolo 143 che espressamente prevede che sia il piano paesaggistico (e non più uno specifico provvedimento amministrativo) ad effettuare la “ricognizione delle aree di cui al comma 1 dell’art. 142, loro delimitazione e rappresentazione in scala idonea alla identificazione”.

Schematizzando128, è possibile distinguere le 11 categorie di beni sottoposti a tutela ex lege, in:

a) beni individuabili in base alle loro caratteristiche fisico-geografiche; b) beni individuati da un precedente provvedimento amministrativo; c) beni la cui individuazione è mutuata da altre discipline.

Fanno parte della prima categoria tutti quei beni il cui criterio individuatore è contenuto nella stessa disposizione di legge. In questi casi l’autorità amministrativa delimita attraverso semplici operazioni materiali di misurazione dove esse siano localizzate sul territorio regionale. Sono:

1. i territori costieri, compresi in una fascia dalla profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare e i territori contermini ai laghi compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare;

Si tratta di aree che già erano state vincolate, nella maggior parte dei casi, da un provvedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico o da specifica normativa regionale. Per quanto riguarda l’individuazione della fascia costiera compresa nei 300 metri dal mare, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto, unanimemente, che resti escluso dall’ambito di operatività del vincolo lo specchio di mare

127

Così M. IMMORDINO, Vincolo paesaggistico e regime dei beni, Padova, 1991; M. LIBERTINI, a cura di, Legge 8 agosto 1985, n. 431, NLC, 1986.

128

Tale tripartizione è ripresa da G. CIAGLIA, La nuova disciplina del paesaggio, tutela e valorizzazione dei beni paesaggistici dopo il d.lgs. n. 63/2008, Ipsoa, 2009.

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antistante la costa129. Per i territori contermini ai laghi, la prevalente dottrina ritiene che la determinazione dei loro confini vada riferita al livello delle acque in regime ordinario. La dottrina ha evidenziato come non si riscontrano posizioni chiare e ben definite sui caratteri distintivi che i laghi devono possedere per rientrare nella categoria citata. Si è sostenuto che rientrerebbero i laghi artificiali, esclusi i piccoli invasi a scopo di irrigazione, mentre si dovrebbero comprendere tutti gli specchi d’acqua aventi una loro individualità geografica130 .

2. Le montagne per la parte eccedente 1.600 metri sul livello del mare per la catena alpina e 1.200 metri sul livello del mare per la catena appenninica e per le isole;

Tale categoria non ha suscitato particolari problemi di individuazione, essendo stati, tali beni, precipuamente definiti dallo stesso legislatore. E’ stato sostenuto in dottrina che la previsione è apparsa, però, opportuna per “la salvaguardia dei valori dell’alta montagna anche perché il progetto di difesa della montagna costituisce un atto importante anche per il buono assetto idrogeologico e per la difesa delle coste”131.

3. i territori coperti da foreste e da boschi, ancorchè percorsi o danneggiati dal fuoco, e quelli sottoposti a vincolo di rimboschimento, come definiti dall’articolo 2, commi 2 e 6, del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 227;

Dottrina e giurisprudenza hanno evidenziato, “sin dall’entrata in vigore della legge, come questa sia la categoria che più di ogni altra presenta ampi caratteri di indeterminatezza e una larga zona di penombra”132.

129

TAR LAZIO, II, 9 febbraio 1988, n. 272.

130

M. A. SANDULLI, Codice dei beni culturali e del paesaggio, Giuffrè, 2012.

131

R. FUZIO, I nuovi beni paesistici, Rimini, 1990.

132

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Il legislatore del Codice ha richiamato espressamente la definizione dettata dall’articolo 2, commi 2 e 6 , del decreto legislativo n. 227/2001 (recante “Orientamento e modernizzazione del settore forestale a norma dell’art. 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57”). È bene mettere in luce l’opportunità del richiamo, da parte dell’articolo 142, alle disposizioni contenute nel d. lgs. del 2001, dal momento che il comma 4 del decreto testé citato precisa che la definizione di cui ai commi 2 e 6 si applica ai fini dell’individuazione dei territori coperti dai boschi di cui all’art. 146, comma 1, lettera g), del decreto legislativo n. 490/1999.

In base alla definizione data al comma 6 del d. lgs n. 227, si considerano bosco: “i terreni coperti da vegetazione forestale arborea associata o meno a quella arbustiva di origine naturale o artificiale, in qualsiasi stadio di sviluppo, i castagneti, le sugherete e la macchia mediterranea, ed esclusi i giardini pubblici e privati, le alberature stradali, i castagneti da frutto in attualità di coltura e gli impianti di frutticoltura e da arboricoltura da legno di cui al comma 5. Le suddette formazioni vegetali e i terreni su cui essi sorgono devono avere estensione non inferiore a 2.000 metri quadrati e larghezza media non inferiore a 20 metri e copertura non inferiore al 20 per cento, con misurazione effettuata dalla base sterna dei fusti. È fatta salva la definizione bosco a sughera di cui alla legge 18 luglio1956, n. 759. Sono altresì assimilati a bosco i fondi gravati dall’obbligo di rimboschimento per le finalità di difesa idrogeologica del territorio, qualità dell’aria, salvaguardia del patrimonio idrico, conservazione della biodiversità, protezione del paesaggio e dell’ambiente in generale, nonché le radure e tutte le altre superfici d’ estensione inferiore a 2000 metri quadrati che interrompono la continuità del bosco. Ancora, le aree forestali temporaneamente prive di copertura arborea e arbustiva a causa di utilizzazioni forestali, avversità biotiche o abiotiche, eventi accidentali, incendi”.

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Con riferimento a quest’ultima categoria, la dottrina133 ritiene che si debba fare riferimento alla definizione di incendio boschivo data dalla legge 21 novembre 2000, n. 353 “Legge quadro in materia di incendi

boschivi”, la quale dà la seguente definizione: “per incendio boschivo

si intende un fuoco con suscettività ad espandersi su aree boscate, cespugliate o arborate, comprese eventuali strutture e infrastrutture antropizzate poste all’interno delle predette aree, oppure su terreni coltivati o incolti e pascoli limitrofi a dette aree”. Di recente il Consiglio di Stato, pronunciandosi sulla controversa nozione di bosco, ha chiarito che quest’ultima debba essere riferita “non soltanto ai terreni completamente coperti da boschi o foreste di alto fusto, ma anche (per identità di ratio) a tutte le aree parzialmente boscate, a condizione che siano concretamente inserite in un contesto con la preponderanza di vegetazione, anche di tipo arbustivo. Pertanto, a prescindere dalla presenza o meno di alberi di alto fusto, non vi sono dubbi sulla sussistenza di un vincolo arbustivo anche qualora l’area fosse coperta solo da vegetazione qualificabile come macchia. E’ legittimo il provvedimento con il quale, a fronte dell’esistenza di un vincolo paesaggistico, l’Amministrazione, valutando la compatibilità dell’altezza degli edifici come da progetto con le esigenze di tutela del paesaggio, respinga, con adeguata ed esaustiva motivazione, i progetti attinenti le costruzioni private che, pur rientrando formalmente nei limiti previsti dal piano regolatore relativo alla zona interessata(e quindi astrattamente legittimi) risultino di notevole incidenza visiva quanto ad impatto paesistico ”134.

133

G. CIAGLIA, La nuova disciplina del paesaggio, tutela e valorizzazione dei beni paesaggistici dopo il d.lgs. n. 63/2008, Ipsoa, 2009.

134

Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1481, del 12 marzo 2013, con nota di F. Albanese, in www.lexambiente.it.

80

Fanno parte della seconda categoria beni che precedenti atti amministrativi hanno provveduto a delimitare. Essi sono:

1. i fiumi, i torrenti ed i corsi d’acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o argini per una fascia di 150 metri ciascuna;

Con riguardo a tale categoria, la dottrina ha avuto cura di precisare che il vincolo in questione concerne “non solo le sponde bensì l’intero corso d’acqua, con la conseguenza che qualsiasi attività, che incida sulle acque del fiume e sul regime idraulico, deve essere sottoposta allo speciale regime autorizzatorio”135.

Il richiamo agli elenchi di cui al Testo unico sulle acque ed impianti

elettrici ha creato qualche divergenza di opinioni in dottrina, ove alla

tesi prevalente dell’estensione del vincolo, in via generalizzata, a tutti i fiumi e torrenti136 si contrapponevano le tesi di coloro che sostenevano la subordinazione del vincolo, relativo ai fiumi e torrenti, all’inclusione negli elenchi del r.d. n. 1775/1933137. Di recente, la Cassazione penale, con sentenza n. 29733, 11 luglio 2013, ha fatto propria un’interpretazione data dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. VI n. 657, 4 febbraio 2002), secondo cui “i fiumi e i torrenti sono soggetti a tutela paesaggistica di per sé stessi, a prescindere dall’iscrizione negli elenchi di cui sopra, mentre solo per i corsi d’acqua diversi dai fiumi e dai torrenti l’iscrizione nei suddetti elenchi ha efficacia costitutiva del vincolo paesaggistico. L’affermazione è basata principalmente sulla circostanza che, in base ai termini usati dal legislatore, anche i fiumi e i torrenti sono da ritenere corsi d’acqua con la conseguenza che la loro autonoma indicazione

135

R. FUZIO, Commento all’art. 142, , Codice dei beni culturali e del paesaggio, in M. A. SANDULLI Giuffrè, 2012.

136

M. IMMORDINO, Vincolo paesaggistico e regime dei beni, Padova, 1991.

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assume “una sola, plausibile spiegazione: si è pensato ai fiumi e ai torrenti come acque fluenti di maggiore importanza, e i corsi d’acqua come categoria residuale, comprensiva delle acque fluenti di minore portata, per esempio ruscelli (“piccolo corso d’acqua”), fiumicelli (“piccolo fiume”), sorgenti (“punto di affioramento di una falda d’acqua”), fiumare (“corso d’acqua a carattere torrentizio”), ecc.”.

2. i parchi e le riserve nazionali o regionali, nonché i territori di protezione esterna dei parchi;

Quando venne emanata la legge Galasso non esisteva una legislazione generale in tema di parchi e riserve, salva la disciplina esistente per le aree naturali protette istituite con specifico provvedimento legislativo regionale o statale. Successivamente la legge 6 dicembre 1991, n. 394 (“Legge quadro sulle aree naturali protette statali e regionali”) ha dettato una specifica disciplina di tutela, contenente i principi fondamentali per l’istituzione e la gestione delle aree naturali protette. La citata legge richiede, all’articolo 8, che i parchi nazionali, individuati e delimitati secondo le modalità di cui all'articolo 4, siano istituiti e delimitati in via definitiva con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell'ambiente, sentita la regione; le riserve naturali statali, individuate secondo le modalità di cui all'articolo 4, sono istituite invece con decreto del Ministro dell'ambiente, sentita la regione.

La dottrina dibatte sulla possibile estensione del vincolo anche alle c.d. aree contigue, le quali sono definite ai sensi dell’articolo 32 della l. n. 349/1991, il quale prevede che si tratte di aree “ove occorra intervenire per assicurare la conservazione dei valori delle aree protette stesse” (caccia, pesca, attività estrattive e la tutela dell'ambiente). Secondo alcuni138 il vincolo previsto alla lettera f) si riferisce solo all’istituto

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“parco” , secondo altri139, invece, esso deve estendersi anche ai territori esterni alle riserve, che pur sono previsti da leggi regionali.

3. le aree assegnate alle università agrarie e le zone gravate da usi civici;

La dottrina140 ha evidenziato “l’opportunità dell’ inserimento di queste tipologie di aree nell’articolo 142, per la loro rilevanza quantitativa e per la struttura giuridica dell’istituto, che si configura come proprietà collettiva su aree di pregio naturalistico (boschi, acque) che, pur se spesso già sottoposte ad illegittime modifiche del loro uso, sono perpetrate anche dagli stessi strumenti urbanistici comunali”. Con riguardo alle modalità di sottoposizione a tutela di tali aree, parte della dottrina ha sostenuto che “non dovrebbe richiedersi alcuna attività effettivamente valutativa, dovendocisi riferirsi ai provvedimenti con cui le aree suddette sono state assegnate alle università agrarie o sottoposte ad uso civico”141.

4. le zone umide incluse nell’elenco previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 13 marzo 1976, n. 448;

Tali aree sono definite dall’articolo 1 della Convenzione sulle zone

umide di rilevanza internazionale, firmata a Ramsar nel 1971 e resa

esecutiva in Italia dal richiamato D.p.r. n. 448/1976. Le zone umide, come le definisce la stessa Convenzione, sono “distese di paludi, di stagni, di torbiere e acque naturali o artificiali, permanenti o temporanee, in cui l’acqua è statica o corrente, dolce, salmastra o salata, comprese le distese di acqua marina la cui profondità, a bassa marea, non eccede i sei metri”. Essa prevede che ogni Parte contraente designi

139

M. LIBERTINI, a cura di, Legge 8 agosto 1985, n. 431, NLC, 1986.

140

M. A. SANDULLI, Codice dei beni culturali e del paesaggio, Giuffrè, 2012.

141

G. CIAGLIA, La nuova disciplina del paesaggio, tutela e valorizzazione dei beni paesaggistici dopo il d.lgs. n. 63/2008, 2009, IPSOA .

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le zone umide appropriate del suo territorio che devono essere incluse nell’elenco delle zone umide di importanza internazionale. A questo proposito un importante apporto è stato fornito da una pronuncia della Cassazione penale142, la quale ha chiarito che, “nonostante la mancata individuazione nelle zone umide tutelate sulla base della Convenzione, non viene meno un regime di particolare tutela in forza della previsione di legge che sottopone ai vincoli dei beni paesaggistici le fasce di trecento metri dalla linea di battigia; anche perché, prosegue la Corte, la presenza di zone umide impone l’adozione di misure di tutela previste dalla direttiva quadro “acque” (2000/60/CE) che si pone l’obiettivo del c.d. “buono stato ecologico”143.

Infine, vi sono categorie di beni che traggono i criteri per la loro individuazione da discipline scientifiche (attraverso, ad esempio, rilevazioni geodetiche e satellitari) come nei casi dei ghiacciai e dei vulcani.

Un discorso a parte va fatto per le cd. zone di interesse archeologico.

Sono categorie di beni che, come ha sostenuto autorevole dottrina144, “pur