EN EUROPE : L’ITALIE
Barbara GAGLIARDI
Professore Associato à l’Université de Turin
Question 1 : Quelle est la situation juridique d'emploi des personnels au service de l'État dans votre pays ? (Statut général ? Convention collective à caractère général ? Contrat individuel avec chaque agent ? Soumission au droit public ou au droit privé ?)
1. En 2013 on a célébré en France les trente ans du statut général des fonctionnaires, comme nous le rappelle le titre de ce colloque : en Italie, au cours de la même année, on a célébré les vingt ans de la réforme dite de la “contractualisation” de l’emploi public (l. 23 ottobre 1992, n° 421 et d.lgs.3 febbraio 1993, n. 29).
Dès son entrée en vigueur, la réforme a été applicable à toutes les administrations publiques : État, établissements publics administratifs, Régions, collectivités locales, Universités, écoles, établissements de santé, Chambres de commerce, etc. (d.lgs. n° 29 de 1993, art. 1, al. 2, après d.lgs.30 marzo 2001, n° 165, art. 1, al. 2).
La transformation a touché une fonction publique qui était statutaire par tradition et ceci de longue date : le premier statut général concernant la fonction publique d’État fut adopté en 1908, après un long débat dont on retrouve déjà les traces au lendemain de l’unification italienne de 1861. L’adoption du statut de 1908 réalisa une des dernières étapes de l’unification administrative italienne, donnant suite aux lois d’unification administrative de 1865 (l. 20 marzo 1865, n° 2248) selon une logique de continuité avec le passé.
Le statut confirmait tous les caractères propres à une fonction publique de carrière : recrutement par concours, organisation
basée sur le principe de la hiérarchie, avancement en grade en fonction de l’ancienneté et du mérite, système de notation pour l’évaluation, obligations de diligence, dignité, zèle, obligation de résidence, principe d’incompatibilité avec toute autre forme d’emploi… Caractères que l’on peut tous considérer comme étant communs à la « tradition juridique continentale » de la fonction publique européenne et que l’on retrouve en Italie avec peu de changements lorsqu’interviendra la réforme de 1992-1993.
2. La contractualisation, annoncée à compter des années 1970 par le débat scientifique et d’importants projets de réforme (notamment le Rapporto sui principali problemi della
amministrazione dello Stato de M.S. Giannini, du 16.11.1979), a
achevé le processus de reconnaissance formelle de l’efficacité juridique des conventions collectives dans la fonction publique, processus qui avait connu l’une de ses étapes fondamentales avec la « loi cadre » n° 93 de 1983. Cette loi attribuait la discipline de l’aspect économique des relations professionnelles des fonctionnaires à des « accords » signés avec les organisations syndicales, quoique encore dépourvus de force contraignante propre : ce n’est qu’avec leur reproduction successive dans un décret du Président de la République qu’ils allaient acquérir leur efficacité juridique (l. n° 93 de 1983, art. 3 et suiv.).
Dans les années 1990, la contractualisation se réalise en deux étapes.
En 1992-1993, la plupart des fonctionnaires sont placés dans une situation contractuelle. Le statut de droit public est confirmé uniquement pour ceux qui sont chargés de « fonctions régaliennes », c’est-à-dire les magistrats, les préfets, les policiers, les diplomates, etc. Il en est de même pour les maîtres de conférences et pour les professeurs des universités, bien que pour ceux-ci l’exclusion, qui existe depuis vingt ans, soit encore aujourd’hui qualifiée de « provisoire » (d.lgs. n° 165 de 2001, art. 3).
La relation professionnelle des autres agents publics est régie par un contrat de droit privé, donc soumis au droit du travail, même si les normes spéciales qui s’appliquent aux fonctionnaires restent nombreuses. Ce contrat individuel doit respecter les conventions collectives que l’Agence pour la Représentation Contractuelle des Administrations Publiques (ARAN) signe au niveau national pour chaque « secteur » (comparto) de l’administration, avec les organisations syndicales « les plus représentatives », pour la définition des « droits et des obligations » concernant la relation d’emploi et les relations syndicales (d.lgs. n° 165 de 2001, art. 40). Récemment, les secteurs de contractualisation ont été significativement réduits et ils sont passés de onze (Ministères, établissements publics, établissements de recherche, autorités administratives indépendantes, fonction publique hospitalière, régions et collectivités locales, etc.) à quatre, dont un pour les « fonctions centrales » (Ministères, établissements publics), un pour les « fonctions locales » (régions, collectivités locales, chambres de commerce), un pour l’éducation et la recherche et un pour la « santé » (Ipotesi di contratto collettivo nazionale
quadro per la definizione dei comnparti e delle aree di contrattazione collettiva nazionale 2016-2018, du 4.04.2016).
Au niveau local, chaque établissement public négocie les conventions collectives « intégratives », qui sont encadrées par les conventions nationales et soumises à des contrôles financiers et de légalité au niveau d’établissement et au niveau central (d.lgs. n° 165 de 2001, art. 40 bis).
3. La contractualisation a été complétée par la réforme de 1997-1998 qui a élargi son champ d’application aux fonctionnaires les plus élevés en grade (les « dirigenti generali »), initialement exclus, et qui a en même temps donné compétence au juge judiciaire pour régler les contentieux concernant les fonctionnaires « contractualisés ». Seul le contentieux sur les relations professionnelles des fonctionnaires en statut de droit public est encore de la compétence du juge administratif, ainsi que celui sur les concours et sur les actes concernant
l’organisation administrative en général (d.lgs. n° 165 de 2001, art. 63).
La réforme opère en réalité une véritable réduction du champ traditionnel de l’organisation administrative, en distinguant les actes dits de « micro-organisation » de ceux qui sont de « macro-organisation ». Les premiers coïncident avec les actes de gestion des relations professionnelles (mutations, attribution de postes, sanctions disciplinaires) et avec les actes d’organisation des services (par ex. la définition des unités opérationnelles, des horaires d’ouverture au public, la définition et l’attribution des missions des hauts fonctionnaires etc.) : il ne s’agit plus de décisions administratives, mais d’actes adoptés par les hauts fonctionnaires « dans l’exercice des capacités et des pouvoirs d’un employeur privé », donc soumis au droit privé et attribués à la compétence du juge judiciaire (d.lgs. n° 164 de 2001, art. 4, 14 et 63).
Seuls les actes de macro-organisation – qui incluent les actes de définition des lignes fondamentales des organisations publiques, comme l’identification des services les plus importants et la détermination des emplois nécessaires à chaque administration publique - sont des actes administratifs régis par le droit public et relevant du contentieux administratif .
L’attribution du contentieux concernant la fonction publique au juge judiciaire marque une évolution importante, qui détermine un véritable recul du droit : traditionnellement, le juge judiciaire reconnaît une large autonomie à l’entrepreneur dans la définition de ses choix concernant l’organisation, bien plus significative que celle qui dérivait de l’application des normes de droit public afin d’assurer la poursuite de l’intérêt général.
C’est ainsi que la jurisprudence arrive à exclure, pour les actes de « micro-organisation », les garanties de participation et de transparence qui dérivaient de l’application de la loi 7 agosto 1990, n° 241, édictant les principes généraux en matière de procédure administrative, comme l’obligation générale de
motivation et les droits de participation, ceci au détriment des garanties individuelles et encore plus de la transparence de l’administration (par ex Cass. civ., sez. lav., 3 novembre 2006, n° 23549 ; Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n° 1116).
Il est intéressant de remarquer combien, depuis quelque temps, le juge judiciaire semble se rapprocher lui aussi de la tradition de droit public et des principes fondamentaux de l’organisation publique : même s’il affirme que les actes de micro-organisation sont soumis aux obligations de la bonne foi et d’un agissement correct dans leur exécution (valables pour toute obligation de droit civil : art. 1375 et 1175 cod. civ.), il propose en même temps une lecture de ces obligations « à la lumière des principes constitutionnels d’impartialité et de bonne gestion administrative » (art. 97, al. 2, Const.). Cela se traduit – notamment en matière d’attribution des missions aux hauts fonctionnaires – par l’affirmation d’une obligation générale de motiver et d’effectuer des évaluations comparatives. Donc un retour aux principes généraux du droit public, finalisés à assurer la poursuite de l’intérêt général (voir par ex. Cass., sez. lav., 14 aprile 2015, n° 7495; Cass., sez. un., 23 settembre 2013, n° 21671).
Le législateur de la contractualisation avait pour objectif d’obtenir une plus grande efficacité et efficience de l’action publique, via l’adoption d’outils de droit privé qui étaient supposés permettre une gestion des ressources (humaines et matérielles) plus performante et de type « managériale », selon le modèle des entreprises privées, caractérisée notamment par une plus grande individualisation et « flexibilité » des relations professionnelles. Ce principe était complété par l’attribution d’une large autonomie aux hauts fonctionnaires par rapport à la politique, selon un modèle fondé sur la séparation – ou plus précisément sur la distinction - des fonctions d’orientation politique de celles d’administration.
Selon un modèle qui n’a probablement pas d’équivalent en Europe, les organes politiques sont titulaires des seuls pouvoirs d’orientation politique et de contrôle du suivi donné à leurs
orientations, sans pouvoir se substituer aux fonctionnaires auxquels toute l’administration « active » est réservée. Tout acte de gestion administrative, financière et technique est en effet attribué à la compétence exclusive des hauts fonctionnaires, qui sont les seuls qui puissent adopter des actes liant la volonté de l’administration (d.lgs. n° 265 de 2001, art. 4 et art. 13), sans que les organes politiques puissent annuler, révoquer ou réformer leurs décisions.
Selon la Cour constitutionnelle, ceci correspond à renoncer partiellement à certaines garanties d’impartialité qui dérivent du statut de fonctionnaire, parmi lesquelles tout d’abord la stabilité de l’emploi qui était supposée disparaître avec la contractualisation. Toutefois il y aurait eu compensation grâce à une meilleure réalisation du principe de « bonne gestion » (buon andamento) qui serait garantie par l’adoption d’instruments de droit privé. Ceci aurait permis un équilibre raisonnable entre les deux principes fondamentaux de l’organisation des administrations publiques et de leur action : principes d’impartialité et de bonne gestion que la Constitution italienne considère, avec le principe de légalité, comme le fondement du droit administratif (art. 97, al. 2°, Const.).
4. À vingt ans de distance de la réforme il manque encore -malheureusement - des bilans exhaustifs de ses effets. Toutefois, il est possible de constater que l’objectif d’une plus grande efficacité de l’action publique n’a pas été atteint, ou du moins il n’y pas d’études qui mettent en relation la contractualisation avec une meilleure efficacité de l’administration publique. Bien au contraire, les dernières décennies ont mis en évidence une augmentation de la dette publique et, parallèlement, un niveau de performances des services publics qui reste à améliorer. L’individualisation des relations professionnelles n’a pas été réalisée : les contrats individuels suivent des « contrats-standard », où toute forme de personnalisation est absente. La seule exception à remarquer a été celle des fonctionnaires les plus élevés en grade qui, grâce aussi à cette individualisation des conditions de travail, ont obtenu des traitements économiques
qui n’ont pas d’équivalent parmi les pays d’Europe et qui – selon des données OCDE de fin 2013 – atteignaient deux fois et demi ceux des plus hauts fonctionnaires français (426 082 dollars internationaux en Italie contre 168 996 en France). Ces traitements d’ailleurs compensaient l’attribution de la responsabilité juridique exclusive pour la gestion administrative, déterminée par le principe précité de séparation de la politique et de l’administration. Ce n’est qu’au cours de 2014 – et face à une crise économique qui devient de plus en plus préoccupante – que l’on a essayé de remédier à cette situation en fixant un montant maximal annuel de 240 000 euros bruts (d.l. 24 aprile 2014, n° 66, conv. in l. 23 giugno 2014, n° 89, art. 13).
La contractualisation n’a pas non plus affaibli la traditionnelle « stabilité » de l’emploi public : si l’on pensait pouvoir licencier davantage avec le contrat, il n’en a rien été. Et ceci nous expli-que pourquoi, depuis le début de la crise économiexpli-que, les tentatives de règlementer les licenciements dans la fonction publique et de les rendre plus faciles se sont multipliées, avec des dispositifs que l’on retrouve parfois en France (récemment voir par ex d.lgs. 20 giugno 2016, n° 16 sur le licenciement disciplinaire).
La reconnaissance formelle des conventions collectives a accru le poids des organisations syndicales et démontré la faiblesse de l’administration publique dans son rôle d’employeur : on constate que désormais les statuts édictés par le législateur seraient remplacés par des conventions collectives « édictées par les syndicats » , donc souvent – et naturellement – plus sensibles aux intérêts des travailleurs qu’à l’intérêt général, qui pourtant n’est sûrement pas externe aux relations professionnelles des fonctionnaires.
C’est pour limiter le pouvoir des organisations syndicales que le législateur est intervenu en 2009 : les conventions collectives ne peuvent plus déroger aux lois (comme c’était le cas auparavant), sauf si c’est la loi elle-même qui autorise sa propre dérogation via la convention. De plus la compétence des conventions
collectives a été limitée dans certains secteurs où elle avait pris une force inattendue (notamment en matière disciplinaire). Question 2 : Quelle est la situation juridique d'emploi des personnels des personnels employés dans les collectivités locales infra-étatiques, en particulier dans les communes ? Question 3 : Quelle est la situation juridique d'emploi des personnels employés dans les collectivités régionales ?
1. Selon la Constitution, la République italienne est « constituée » par les communes, les provinces, les villes métropolitaines, les Régions et l’Etat. Les communes, les provinces, les villes métropolitaines et les Régions sont des « établissements autonomes dotés de statuts, pouvoirs et fonctions propres, selon les principes de la Constitution » (art. 114, al. 2 et 3, Const.). L’autonomie des collectivités locales implique notamment l’autonomie de leur organisation : plus spécifiquement, l’organisation administrative des Régions est attribuée à la compétence législative dite « exclusive » des Régions mêmes (art. 117, al. 4, Const.), tandis que les communes, les provinces et les villes métropolitaines édictent des règlements pour régir leur organisation qui ont un fondement direct dans la Constitution et qui expriment donc un pouvoir « réservé » aux collectivités locales (art. 117, al. 6, Const.).
Ceci pourrait laisser imaginer qu’il existe une différenciation importante des statuts des fonctionnaires au niveau des collectivités locales et surtout au niveau régional. Et pourtant… 2. Malgré cette large prévision d’autonomie, la réglementation des relations professionnelles des agents des collectivités locales – plus d’un tiers du total des agents publics - est fondamentalement la même que celle qui s’applique aux fonctionnaires de l’État.
Cette réduction du champ d’autonomie des collectivités infra-étatiques trouve sa source dans la contractualisation et dans la
réduction de la notion elle-même d’organisation administrative qui en dérive.
Ceci est particulièrement évident pour les Régions, qui, depuis 2001 (l. const. 18 ottobre 2001, n° 3, dite de réforme du Titre V de la Constitution), ont un pouvoir législatif exclusif sur leur organisation, pouvant ainsi édicter des lois qui ont la même force juridique que les lois de l’Etat (art. 117, al. 3, Const.). On pourrait donc penser qu’elles peuvent édicter des règles spéciales pour leurs personnels, en s’éloignant du modèle prévu pour la fonction publique de l’État.
Or, ce n’est pas le cas : la Cour constitutionnelle, en fait, a maintes fois considéré que, puisque les relations professionnelles des agents publics sont réglementées par le droit civil (suite à la contractualisation) elles ne concernent pas l’« organisation administrative », mais l’« ordonnancement civil », qui est une matière de compétence exclusive de l’Etat (art. 117, al. 2, lett. l) .
Aucune région n’a jamais essayé probablement de s’éloigner du modèle général en remettant en discussion la contractualisation. Cette argumentation a été plutôt utilisée pour annuler des lois régionales sur des aspects très spécifiques des relations professionnelles (les congés des personnels, les indemnités, les titres-restaurant, etc.), dans la poursuite d’objectifs qui sont, notamment, d’ordre économique et de réduction des dépenses (voir par ex. Corte cost., 7 luglio 2015, n. 180; Corte cost., 31 gennaio 2014, n. 17 ; Corte cost., 4 dicembre 2013, n. 286 ). 3. Le même constat peut être fait pour les collectivités locales dites « mineures » (communes, provinces, villes métropoli-taines) : l’obligation de respecter les principes généraux du système juridique dérive de la notion elle-même d’autonomie, qui implique une relation de dérivation d’un système juridique souverain . La sauvegarde de l’unité de la République (art. 5 Const.) et l’exigence d’assurer la libre circulation des personnes à l’intérieur de son territoire (art. 120 Const.) se heurteraient en
fait à un système de relations professionnelles des fonction-naires, cloisonné et fragmenté d’une collectivité à l’autre. La loi de l’État ne prévoit pas non plus de régime spécial pour les agents des collectivités locales : le seul « code de la fonction publique » les inclut explicitement dans son champ d’applica-tion (d.lgs. n° 165 de 2001, art. 1). En même temps, le code des collectivités locales renvoie au code de la fonction publique, en n’édictant que peu de normes spéciales, normes qui ne s’éloignent guère du modèle général (d.lgs. 18 agosto 2000, n° 267, art. 88 et suiv.).
D’ailleurs certains des principes majeurs de la réforme de la contractualisation ont été initialement prévus pour les person-nels des collectivités locales, et ce n’est que dans un deuxième temps que leur champ d’application a été élargi aux fonction-naires d’Etat. Il en est ainsi notamment du principe de sépara-tion entre hauts foncsépara-tionnaires et organes politiques, selon lequel toute la gestion administrative est attribuée aux premiers et les organes politiques ont juste un pouvoir d’orientation et de contrôle. Ce principe a été en effet introduit pour la première fois pour les personnels des collectivités locales précisément (l. 8 giugno 1990, n° 142, art. 51) et ce n’est que dans un deuxième temps qu’il a été étendu aux fonctionnaires d’Etat (d.lgs. n° 29 de 1993, art. 3).
