Verrechtlichung : Begriffe, Merkmale, Grenzen, Auswege

Testo completo

(1)LAW DEPARTMENT. 320. EUR. EUI. W O R K I N G. P A P E R. No. 87. VERRECHTLICKUNG BEGRIFFE, MERKMALE, GRENZEN, AUSWEGE by GUNTHER TEUBNER. January. 1984. BA.DIA FIESOLANA, SAN DOMENICO (FI). © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. EUROPEAN UNIVERSITY INSTITUTE, FLORENCE.

(2) i Ci. Printed in Italy in January 1984. European University Institute. Badia Fiesolana. I - 5oo16 San Domenico (FI). Italy. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. Gunther Teubner 1984.

(3) Gunther Teubner. VERRECHTLICHUNG - BEGRIFFE, MERKMALE, GRENZEN, AUSWEGE. "Verrechtlichung” ist bezeichnet eine. haBliche. UbermaB des Rechts, hatte noch. ein. die. haBliches Sache.. "Fiat. befiirchtet,. den. man. pereat. des. vom neuen UbermaB an Recht. Recht. pollution",. (1).. Schon in seinem. Stimmungsgehalt. Welt. es. Steuerungsmedium. (2).. heute. driickt. der. der regulierten Sozialbereiche. Preis. ihres. plastischen,. ist:. erfolglos Erfolges. sozialstaatliches. wird,. verfiigt. iiber. von. Habermas. Verrechtlichung,. die. und. lebensweltlichen Struktur nicht. auflaufen diese. die. Soziologenjargon :. angemessen oder. zerstoren. gepragten. "Kolonialisierung der Lebenswelt", wird der. das. Rationalitatskriterien. Organisationsformen, die. ihr. Im als. eingesetzt. Funktionsmodi,. deshalb an. mehr. "Ver-recht-lich-ung" aus, welche Art. Bvirokratisierung der wenn. mundus". nicht. der Umweltzerstorung in erster Linie gemeint. Recht,. es. Suchens nach. "legal. Umweltverschmutzung durch. haBliche Kunstwort. -. Heute ist es. sondern. burokratensprachlichen. Und. alte Formel vom. Schonheit. Gerechtigkeit um jeden Preis. der Weltuntergang,. Die. justitia. heroische. Wort.. die. Ambivalenz. sind,. aber um den In. der. Formel, Ambivalenz von. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 1.

(4) Freiheitsverbürgung. und. gesellschaftliche. Freiheitsentzug,. Modernisierung. um. Unterwerfung unter die Systemlogik. deutlich:. den. und. Preis. der. der. Zerstôrung. intakter Sozialstrukturen (3).. In. solcher. dramatischer. Verrechtlichung nicht. nur. Zuspitzung. ein Juristenproblem und auch. kein bloSes nationales Phanomen.. Sie. entstammt. nur teutonischem Hang zur Überregulierung. ist. die. Diskussion. nicht. auf. Rechtswissenschaft. beschrankt.. universal,. Débatte. die. interdisziplinar. ist. eine. bezeichnet. Entsprechend. die Das. deutsche. Phanomen. ist. international. und. Besonders in den Vereinigten. lebhafte. nicht. Diskussion. um. "legal. Staaten. explosion",. "regulatory crisis", "de-legalization" im Gange, an sich neben. Juristen. beteiligen (4).. besonders. Soziologen und Ôkonomen. Wenn man sich daranmacht, die. Diskussionsstrange miteinander. der. diversen. zu verbinden - und darin. sehe ich in diesem Beitrag meine Aufgabe - dann kann man sich wechselseitige. Lerngewinne. Besonderheiten sind. dann. auf. erhoffen. ihren. zurückzuführen. sich. sie der. Rechts. konkreten. des. juristischen. korrigieren,. Material. Umgekehrt kann man eine Dynamisierung Berufsperspektive. universalen. Kern. Sozialwissenschaftliche. Verallgemeinerungen lassen Innenansicht. Nationale. erhoffen,. Interpretationsangebote aus. einer. aussetzt. wenn man und. auflaufen. am laBt.. der. juristischen. wenn. die. AuSenansicht. des. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 2.

(5) Rechts tatsachlich werden.. aufgegriffen und nicht nur abgewehrt. Ob sich aber. Losungsperspektiven. aus. solchen. abzeichnen,. Skepsis beurteilen.. Dafiir. "Verrechtlichung" zu. Lernprozessen. sollte. ist. man. die. auch. eher. mit. Problemformel. abstrakt formuliert und als solche. womoglich iiberhaupt nicht einer Losung zuganglich. man eher. gewinnen. und inwieweit. kann,. die. notwendiger. ist ein Verstandnis dafiir, ob. Expansion. gesellschaftliche. Umwelt. und. Was. des. Rechts. umkehrbar. oder. irreversibler, .. mit. Entwicklungen zusammenhangender. Vorgang. in. seine. aber. ein. groBeren. ist, weiter ob. und an welchen Stellen sich Grenzen des. Rechtswachstums. abzeichnen. Richtungen. und. schlieBlich,. ob. sich. fur. umweltschonendes Wachstum angeben lassen.. Damit sind schon. drei. Fragenkreise. vorgezeichnet,. zu. denen ich im folgenden je eine These ausarbeiten mochte. Der erste. Fragenkreis. von Verrechtlichung. der Begriff man ihn. betrifft In der. das Problemverstandnis. aktuellen. Diskussion. Verrechtlichung dermaBen inflationiert, daB. sorgfaltig. sinnvolle Aussagen. eingrenzen machen. zu. muB, konnen.. urn. iiberhaupt. Wenig fruchtbar. ist es, jegliche Wachstumstendenzen des Rechts oder jegliche. Rechtsevolution. unter. "Verrechtlichung" zu subsumieren. mit einer. den Dann miiBte. gar Titel. man. sich. bloBen Bestandsaufnahme widerspriichlicher und. heterogener Entwicklungen unter dem Titel. ist. "Entwicklungstendenzen. des. relativ Rechts. beliebigen in. der. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 3.

(6) analysefahigen,. zufriedengeben.. Zu. einem. interpretationsbediirf tigen. strategiegeeigneten. Gegenstand. wird. und. das. Phanomen. "Verrechtlichung" erst - so die erste These - , wenn man es mit. dem. Typ. des. identifiziert, in zugleich. als. modernen "regulatorischen Rechts". dem. Recht. politisiert. in und. eigenartiger als. Weise. vergesellschaftet. erscheint, und wenn man diesen Rechtstyp auf den von Max Weber eingefiihrten Formalrechts" Analyserahmen. Begriff. bezieht.. der. "Materialisierung. Damit. gewinnen,. laGt. der. Entrechtlichungsempfehlungen. zu. beurteilen. ein naive. "Alternativen. Recht" als auch politisch motivierte Strategien adaquat. sich. sowohl. der. des. zum. "de-regulation". und das heiBt wohl zugleich kritisch. erlaubt.. Veranderungen sichtbar, Funktion, Legitimation. Dabei die. und. Recht. werden. auch. selbst,. in. Struktur,. im. die seiner. ProzeB. der. Verrechtlichung durchgemacht hat.. Im zweiten Fragenkreis geht es des regulatorischen Grenzen der bestimmte. Rechts.. Verrechtlichung. urn. Lassen. Verrechtlichungsprozesse als. und/oder eine. der. Uberforderung. des Rechts darstellen? ein. Wirkungsgrenzen sich prinzipielle. ausmachen,. geregelten Sozialstrukturen. nicht bloB. die. insofern gegeniiber. inadaquat. sich den. erweisen. Steuerungskapazitaten. Dazu heiBt die These,. daB. dies. Problem der Rechtsdurchsetzung iiber den. Einsatz staatlicher Macht ist und. auch. nicht. nur. ein. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. Industrie- und Arbeitswelt".

(7) Effizienz. des. im Sinne geeigneter. Rechts. Zweck-Mittel-Beziehungen,. sondern. ein. Problem. der. "strukturellen Kopplung” des Rechts im Bezug zur Politik einerseits,. zum. andererseits. Kopplung. gesellschaftlichen. Sind. Grenzen. überschritten,. dieser. gerat. unausweichliche Situation,. Regelungsbereich. die. strukturellen. Recht ich. in. unter. eine. dem. Titel. regulatorisches Trilemma naher untersuchen rnochte.. Wenn. damit. die. "regulatory. crisis". angemessen. interpretiert sein sollte, dann stellt sich drittens die Frage,. wie. man. diverse. Therapievorschlage. Ausweichstrategien beurteilen soil. zur. Verrechtlichung. in. Sicht,. Sind die. und. Alternativen. zugleich. Steuerungsvorgaben der Politik, den Sonderproblemen jeweiligen Sozialbereichs. und. des Rechts gerecht werden? weder. verschiedene. "Entrechtlichung". Kopplung ausreichend sollten. sich. noch dem. zur. hierzu. ist,. daB. Verbesserung. der. zahlreiche. Problem. Rechnung. der. tragen.. intellektuelle. des. inneren Kapazitaten. Die These. Vorschlage. Implementation von Recht zur. den. den. Empfehlungen strukturellen Demgegeniiber. Aufmerksamkeit. und. institutionelle Energien auf eine Reihe von Konzeptionen konzentrieren, die. jenseits. Formalisierung auf. abstraktere,. durch Recht. hinauslaufen.. Verrechtlichung. finden. "Verstaatlichungsmodelle". ihre. von. Materialisierung indirektere. Diese Einheit. Steuerung. Konzeptionen darin,. und. daB. von sie durch. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. Problem der.

(8) "Vergesellschaftungsmodelle" Einschlagige Stichworte fields" (Moore). abzulosen. sind. (5),. "semi-autonomous. "negotiated. (6) , "officially sponsored. suchen. social. regulation" (Harter). indigenous. law". (Galanter). © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 6. i. (7) , "Prozeduralisierung "reflexives. des. Rechts" (Wietholter) (8),. Recht". (Teubner). "Relationierungsprogramme". (Willke). (9),. (10),. kurz:. rechtliche Steuerung von Selbstregulierung (11). sind unterschiedliche. Damit. Rechtsprogramme angesprochen, die. mehr Oder weniger ausdriicklich die strukturelle Kopplung als "legal womoglich. self-restraint" geeignet. sind,. definieren. und. dadurch. Verrechtlichungsprozesse. in. umweltvertragliche Bahnen umzulenken.. I.. BEGRIFFE. Prazise Begriffsarbeit tut not, besonders im Verrechtlichung. willen,. sondern,. Falle. Nicht nur urn terminologischer Klarheit wie. schon. angedeutet,. urn. vielschichtigen Verrechtlichungsphanomen (iberhaupt bearbeitbare. der. Problemf assung. zu. wird bei einem solch polemischen. dem eine. geben.. Dariiberhinaus. Begriff. wie. dem. der. Verrechtlichung deutlich, daS mit dem Begriff nicht bloB Definitionen, werden.. sondern. Optionen. sind. Optionen. an. Realanalysen. die. Hand. der. gegeben. historischen. Lage, aufgrund deren Bewertungen vorgenommen, Strategien gewahlt. und. Entscheidungen. gefallt. werden. (12) .. *. ! V.

(9) Begriffe von Verrechtlichung enthalten inuner schon. eine. Théorie der Entstehungsbedingungen, eine Bewertung ihrer Folgen und. eine. Strategie. zu. ihrer Behandlung.. Begriffsklarung müBte also diese drei unterschiedlichen Verwendungweisen. Elemente. von. Eine. in. den. Verrechtlichung. aufdecken, zugleich müBte sie die Gründe angeben,. warum. schliefllich eine der Optionen gewahlt wird.. 1.. Normenflut. In der juristischen Diskussion wird erster Linie. als. Wachstumsphanomen. Angstbegriffe wie "Normenflut" (14) machen. die. Verrechtlichung. in. qualifiziert (13).. oder. "legal. explosion". beunruhigende Wirkung spürbar, die die. rasante Expansion. des. Rechts. Rechtsunterworfene ausübt.. Auch. Industrie-. auf und. Rechtsgebieten. der. Arbeitsrecht,. Gesellschaftsrecht,. Rechtsstab. wie. gerade. den. und. auf. Arbeitswelt Kartellrecht. und. Sozialrecht - wird das enorme quantitative Anwachsen des Normenbestandes registriert und kritisiert. bestimmten Wachstumsschwelle nicht. mehr. nur. kognitiv. Rechtsdurchsetzung nimmt leidet. und. an. an. Schaden,. eine. sind. die. laBt. Konsistenzkontrolle. des. Die. Glaubwürdigkeit. anspruchsvolle. sich. einer. Beteiligten. überfordert.. Durcharbeitung ist nicht mehr zu denken. Rechtsgebieten. die. Von. dogmatische Auf allen vier. konstatieren, Normen-. daS. die und. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 7.

(10) Entscheidungsmaterials. ebensowie. dogmatischer Theoriegebaude Aufgaben der. -. Rechtsdogmatik. die. die. Konstruktion. beiden. klassischen. - einem neuen Denkstil des. "Rechtsprechungspositivismus" (Zôllner) Platz macht, der sich. mit. der. Aufbereitung. Rechtsprechungsentwicklungen. und. einer. von punktuellen. Analyse und Kritik ihrer "policies" begniigt. ein externer Beobachter: heutigen. positiven. .... Zusammenhanglosigkeit situationsweise. "Die. auffallende. Rechts. groBer. verfahrensmaBig. diesen. Bestanden. Misere. liegt. der. Normenmengen,. die. hergestellt. gegeniiber. und. werden,. adaquate. gedanklicher Disposition entwickelt worden waren". Natiirlich. ist. in. einem. des. in. uniiberblickbaren Haufen zusammengeschoben daB. So notiert. solchen. Begriff. zu ohne. Mittel (15).. der. Verrechtlichung, der auf Wachtstumskrisen abstellt, auch die Therapie schon mitgedacht. ist zu. bekampfen.. Das Wachstum als solches. Als probate Mittel werden angeboten:. Rationalisierung. der. Gesetzgebung,. Abbau. der. Regelungsdichte, Durchforstung der Rechtsbestande, kurz: "simplification of law" (16). historischen. Erfahrungen. unbegründet ist, gegeniiber dem mit dem. macht. solchen. vielleicht. Appellen. nicht. aufgeschlossener. schon zynischen Vorschlag, es doch lieber. genauen. Gegenteil,. Hormonspritzen" zu ausprobiert:. mit. Doch die Skepsis, die aus. versuchen.. mit. "wachstumsfôrdernden Man. habe es am Unkraut. Wachstumsbeschleunigung. iiber. das. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 8.

(11) zutragliche MaB. hinaus. sei. ein. sicheres. Mittel. der. Expansion. des. Vertilgung (17).. Doch diirfte mit der. Fixierung. Rechtsstoffs, auf. die. die Audehnung und die Verdichtung des. Rechts, noch ein zu derzeit. auf. gangige. enger. Ansatz. Kritik. an. gewahlt. sein.. Verrechtlichungsprozessen. unter deni Stichwort "Normenflut" eignet sich Ausgangspunkt,. da. sie. Diskussion verkiirzt. quantitativen Aspekt dem man. durchaus. in. mehrfacher. mit. qualitative. Veranderungen. technischen. Aspekte. der. (angebliche?). des. wurde schon. zu. miiBte man. Welche. und. vielen. geklagt.. rechts-. unter. modernen. und. politische. und. strukturierten. uber. spezifischen. Das schlieBt. juristenzentrierte Sichtweise. Problematisch soziale. Verrechtlichungsprozessen. ausgelost?. Sozialstaates. der "Normenflut" aus, die sich auf den solchen konzentriert.. die. Demgegenuber. (Interventionsstaates) zum Problem machen. zuleich die. der. seine Uniibersichtlichkeit. Zeiten. des. haben. unspezifisch;. Verrechtlichungsprozesse. Bedingungen. den. inhaltlichen. Verrechtlichung. historisch. Rechts. die. Demgegenuber kame es eher. an:. der. "Normenflut" ist zudem. bloB. Verbesserungen. Rechtsstrukturen. Krise. die Zunahme. Hinsicht. als. Vermehrung des Rechtsstoffes,. Gesetzgebung begegnen konnte. auf. wenig. "Normenflut" ,betont der. Die. Rechtsstoff ware. gerade. Angemessenheit in. Sozialbereichen. als die von. unterschiedlich (Arbeit,. Markt,. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 9.

(12) Unternehmen, soziale Sicherung). von. den. nationalen. abstrahieren und. in. SchlieBlich sollte man. Besonderheiten. der. "Normenflut". rechtsvergleichender. universalen Merkmale. von. Sicht. die. Verrechtlichungsprozessen und. ihren Folgeproblemen herausarbeiten konnen.. 2.. Konfliktenteignung. Will man. solche. juristischen. rechtssoziologischer Optik. Sichtverkurzungen. korrigieren,. Verrechtlichungsphanomen plotzlich "Politics of. mit. dann sieht das. ganz. anders. aus.. informal justice" und das deutsche Pendant. der "Alternativen zum Recht" stehen dann im Mittelpunkt, wahrend Wachstumsprobleme (18).. In. der. Sicht. Verrechtlichung. ein. in. der. durch. gleichsam Enteignung Formel "Konflikt. von. als. Formulierung (19), Analyserichtung. und. werden.. zahlreichen. wird,. wird. mit. in. dem. aus. ihren. rechtsformige. Verrechtlichung. Konflikten.. Es. sie wird. erfullen konne, was gemeinhin angesehen. durch. treten. GewiB. ist. ist die. Eigentum" (Christie) eine extreme. aber. an.. bezeichnet, Formalisierung. Lebenszusammenhang gerissen denaturiert. Hintergrund. Rechtssoziologen. ProzeB. menschliche Konflikte. Bearbeitung. den. namlich. gibt. doch. bezweifelt, als. seine. Konflikte. Einzeluntersuchungen. rechtssoziologische Forschung. deutlich. Faktoren. zu. daB. die Recht. Hauptfunktion losen. hat. In die. ausgemacht, die. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 10.

(13) "Hindernisse adaquater rechtsfôrmiger darstellen: und. "Zugangsbarrieren und Gerichtsflucht, Dauer. Kosten. der. Verfahren. Ungleichheit der. Sie. womit. die. prozessuale. (20).. Danach. lost. Konflikte, sondern sie entfremdet. verstiimmelt. Rechtsfall,. sowie. Erfolgschancen". Verrechtlichung nicht sie.. Konfliktregelung". den. eine. sozialen. adaquate. Streit. zum. zukunftsgerichtete. Lôsung des Konflikts ausgeschlossen ist.. Wenn somit. durch. worden sind, movement:. Verrechtlichung. dann. Konflikte. enteignet. heiBt die Lôsung des de-legalization. Expropriation der Expropriateure. "Alternativen zum. Recht". werden. Konfliktbearbeitung angestrebt, Juristen wegnehmen. und. den. (21).. Als. informelle Formen der die. den. Menschen. Konflikt. den. zurückgeben, die. also eine Lôsung von Konflikten in der realen Sozialwelt und nicht. nur. in. der. Scheinwelt. der. Juristen. versprechen.. Institutionelle Vorschlage und Expérimente der. Starkung. des. reichen. Schlichtungselements. von im. Gerichtsverfahren (aktive Rolle des Richters, Vergleich, Giiteverhandlungen ). (22),. konfliktnaherer. auBergerichtlicher. (Schiedsgerichte, innerverbandliche. über. einen. Verfahren. innerbetriebliche Instanzen). (23). bis. Einrichtungen von "community courts" in neighborhoods. Ausbau. (24).. und hin. zu. den. groBstadtischen. Rechtsvergleichende. und. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 11.

(14) anthropologische Erfahrungen mit. mit. Schlichtungsphanomenen. den. in. Kbelle-Palavern,. Japan. und. mit. Gesellschaftsgerichten im realen Sozialismus inspirieren die "Alternativen zum Recht".. Solche Vorstellungen Galanter zu. Recht. eines. "communal. law",. wie. sie. kennzeichnet (25), sind schon in der. rechtssoziologischen Diskussion unterzogen worden.. Abel. einer. harten. Kritik. lieferte zu dieser Kritik die. ideologiekritische, Hegenbarth die. konflikttheoretische. und Luhmann die gesellschaftstheoretische Variante (26). In aller. Kürze:. Die. Rückkehr. zu. "informal justice". bedeutet unter heutigen Bedingungen im wesentlichen, den Konflikt an bestehende "Alternativen Faktoren. zum. der. Machtverhaltnisse. Recht". Rollentrennung.. funktional differenzierte Funktion des. brauchbare. wesentliche. unter. modernen. Sie verkennen die fiir. Gesellschaften. unersetzliche. Rechts, die Moglichkeit von Konflikten zur. Generalisierung Erwartungen. vernachlassigen. Konfliktbearbeitung. Bedingungen der. auszuliefern.. zu. von. gesellschaftsweiten. benutzen.. Wohlgemerkt,. Reformvorschlage. gesellschaftliche Potential,. kongruenten sie. formulieren, Konflikte. rnogen. die. das. befriedigend zu. lôsen, durchaus erhôhen, aber als generelle Perspektive, Verrechtlichung zu interpretieren Verrechtlichung zu Das. liegt. Alternativen. zu. entwickeln, sind sie wenig geeignet.. letztlich. rechtssoziologische. und. daran, Diskussion. daB sich. die gerade. aktuelle auf. die. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 12.

(15) klassischen Aufgaben. von. Recht. (Konfliktregulierung). beschrankt und die eigentlich brisanten Aspekte moderner Verrechtlichung (gesellschaftliche Steuerung) allenfalls am Rande. thematisiert.. Die rechtssoziologische Kritik. entziindet sich an den unbefriedigenden Ergebnissen, fiir eine. erfolgreiche Fortsetzung von Sozialbeziehungen. entstehen, wenn. menschliche. ausgeliefert werden. Spielart. von. Konflikte. der. Justiz. Wie relevant aber ist eine solche. Justizkritik. beunruhigenderen. gegeniiber. Tendenzen. den. eines das. Zugriff ganze. tiefgreifend. Sozialsysteme. Demgegeniiber erscheint. im. die. weitaus politisch. instrumentalisierten Rechts,. droht?. die. regulatorischen zu verandern. rechtssoziologische. Fragestellung etwas harmlos, fast ein wenig provinziell.. 3.. Entpolitisierung. Angesichts solcher Begriffsverharmlosungen enpfiehlt sich,. zu. den. Urspriingen. der. zuriickzukehren.. "Verrechtlichung". Kampfbegriff. der. in. Weimarer Republik.. juristische Formaiisierung zu. einer. Begrif fsbildung entstand. arbeitsrechtlichen. Kirchheimer der. der. damit. die. Arbeitsbeziehungen, die genuin. politischer. (Klassen-)Konflikte führte. (27). Verrechtlichung. Arbeitsbeziehungen. "Versteinerung" der. als. Debatte. kritisierte. Neutralisierung. der. es. Verhaltnisse,. Nach Fraenkel bedeutet. eine. eine. Gefahr fiir die. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 13.

(16) politische Dynamik der. Arbeiterbewegung. Argumentationsstrang. haben. kritische Arbeitsrechtler wird. die. in. der. Diesen. Bundesrepublik. wiederaufnommen.. Ambivalenz. von. Freiheitsverbiirgung und. (28).. Deutlich. Verrechtlichung. Freiheitsentzug. -. an. den. Beispielen Betriebsverfassung, Mitbestirrunung, Streik und Aussperrung herausgearbeitet. sichert. Arbeitsrecht. Arbeitnehmer und. Einerseits. bestimmte. garantiert. schiitzt. Interessen. der. Handlungsmoglichkeiten der. Gewerkschaft.. Andererseits. aber. "repressive. Funktion". der. entpolitisiert. die. Verrechtlichung. gesellschaftliche Konflikte, indem sie die AktionsKampfmòglichkeiten einschrankt (29).. der Eine. Gewerkschaften Erklarung. ambivalenter Verrechtlichung Gewerkschaften wird spezifischer. im. und. ihre. Gewerkschaftsgruppen. freilich. diese. (30).. Art. der. Interessen staatlichen. Verrechtlichung ebenso. Dieses Wechselspiel. zulasten. Gewerkschaftspolitik. drastisch. Gewerkschaftspolitik,. wie sie von dieser abgestiitzt wird.. und. Akzeptanz durch. mit. gefunden:. unterstiitzt "kooperative". geht. fiir. Zusammenspiel. Steuerungsinteressen. und. "konfliktorischer" Auch. hier. Gegenstrategie (implizit) schon mitgedacht.. ist Erst. die wenn. sich Gewerkschaftspolitik in Richtung "konfliktorischer" Strategien veranderte. und autonome Interessenvertretung. betonte, lieSen sich Verrechtlichungsprozesse riickgangig machen und eine einleiten (31).. Re-politisierung. der. Arbeitskonflikte. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 14.

(17) In der. Tat. weist. diese. Vorteile gegeniiber justizkritisch. Begriffsfassung. deutliche. einer juristenzentrierten oder einer engagierten. Verrechtlichung auf.. Sie. Formulierung. nimmt. die. von. Auswirkungen des. Rechtswachstums auf die Regelungsbereiche in den betont. neben. qualitativen. quantitativen. Aspekten. Veranderungen. durch. Blick,. besonders Recht,. die. liefert. differenzierte Analysen der Ambivalenz des Phanomens und hat mit. dem Begriff der Entpolitisierung gewiB eine der. wichtigsten Folgen Griff.. Dennoch. von. greift. Verrechtlichungsprozessen sie. in. im. mehreren Hinsichten zu. kur z.. Simitis hat Charakter (32).. auf dieses. Die. den. gleichsam. "voluntaristischen". Verrechtlichungsbegriffs. Schliisselstellung,. die. hingewiesen. die. Alternative. "konfliktorisch"/"kooperativ" einnimmt,. suggeriert, als. sei es primar ein Strategieproblem. Gewerkschaften,. Verrechtlichungsprozesse anzuhalten. der. in. der. Bewegung. zu. setzen. Neben dieser Beschrankung auf. Organisation. ist. Beschrankung aufmerksam "kooperativer". zudem zu. auf. die. eine. machen.. Gewerkschaftspolitik. "Verrechtlichung". anzusehen (33). dessen. Korrektur. Dieses die. als. "deutsche. Weil. Tendenzen. gerade. "kooperativer Gewerkschaftspolitik" mit. in. nahe,. auch. Spezialitat". rechtsvergleichende theoretische. Politik nationale. Deutschland stark ausgepragt sind, liegt es die. oder. Defizit, Verkniipfung. Verrechtlichung. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 15.

(18) deutlich relativieren Theoriedefizit.. müBte,. Verrechtlichung. "innergewerkschaftlichen wollen, aus der. führt schlieBlich auf ein. Voraussetzungen". Kollusion. innergewerkschaftlichen Rechtsprechung (34), einfluBtheoretische Erklarung gelten. von. Gruppen. kann. man. oder. lassen,. und. normative. Teilinteressen, die. Festlegung diesen. erklaren. zu. entscheidungsrelevanten mit noch. Gesetzgebung als. und. partikulare. schon. nicht. schon. gar. gesamtgesellschaftliche. Verrechtlichungsphanomenen (35). sehr die. ihren. interessentheoretische. aber. klasssentheoretische Analyse Baustein für eine. aus. Es auf. mehr. als. nicht als. Théorie. von. ist also nicht so gesellschaftliche. Begriff von Verrechtlichung. als wenig geeignet erscheinen lassen, als vielmehr seine Beschrankung auf die Gewerkschaftsperspektive und Enthaltsamkeit. gegenüber. seine. gesellschaftsstrukturellen. Erklarungen der Verrechtlichung.. 4.. Materialisierung. Wenn uns also. weder. Verrechtlichung als. das. juristische. "Normenflut". Verstandnis. befriedigt,. von. noch das. rechtssoziologische Verstandnis von Konfliktentfremdung, noch das politikwissenschaftliche. Verstandnis. von. der. Einschrankung der Handlungsspielraume gewerkschaftlicher Interessen,. dann. sollten. wir. für. Problemfassung Anleihen machen bei den. eine. adaquate. groBen. Theorien. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 16.

(19) über. die. Entwicklung. Tradition von Parsons,. Marx,. Unger,. Rechts,. des. Durkheim,. Maine,. Nonet,. Selznick. in. der. Max. Weber. von. den. USA,. in. wie. in. sie. Deutschland von Habermas und Luhmann fortgesetzt (36).. Freilich. kann. an. dieser. damit begonnen werden, die zur Entwicklung. aufzunehmen und. Verwicklungen. paar. in. Faden. einer. Problemverstandnis von dürfte die. Stelle auch nicht nur. des Rechts zu entwirren.. es nur darum, eine. wurden. aus. dem. der. Theorien. Vielmehr geht Theorieknauel. Weise zu verkniipfen, die das. Verrechtlichung. fôrdert.. Hier. von Max Weber eingefiihrte Unterscheidung von. "formalen und materialen Qualitaten des modernen Rechts" eine Schliisselrolle spielen (37).. Zunachst. aber. wird. Zusammenhang sichtbar,. der in. groBere. geschichtliche. dem das heutige Phanomen der. Verrechtlichung gesehen werden muB, der Zusammenhang mit der. Entwicklung. des. modernen. Wohlfahrtsstaates.. Besonders in der Analyse von Habermas wird deutlich, wie das Recht. in. der Neuzeit auf globale gesellschaftliche. Entwicklungen mit verschiedenen antwortet und Stilisierung". Verrechtlichungsschüben. sie wiederum beeinfluBt (38). unterscheidet. Verrechtlichungsschübe.. Der. er erste. vier Schub. "In grober epochale führt. zum. bürgerlichen Staat, der in Westeuropa in der Gestalt des Absolutismus ausgebildet worden ist.. Das Recht reagiert. auf die Ausdifferenzierung der beiden groBen Wirtschaft und. Politik. Subsysteme. und sichert ihre wechselseitige. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 17.

(20) Verselbstandigung und Autonomie rechtsformig entsteht die den. moderne. gemeinsamen. formale. wie. Es wird die. normiert,. und. die. auf. kontraktschlieBende. Rechtspersonen zugeschnitten ist. tragt, ...,. Kartellrecht,. Sozialrecht bildet.. handelnde. spatere. "materialisierten". "Privatrechtsordnung. strategisch. die. Arbeitsrecht,. Gesellschaftsrecht und klassische. fiir. der. Sonderprivatrechte. Hier. Privatrechtsordnung, die. Ausgangspunkt. Ausdifferenzierung. ab.. Diese. Rechtsordnung. die Merkmale der Positivitat, Allgemeinheit. und Formalitat. und. ist. Gesetzesbegriffes sowie. mit des. Hilfe. des. modernen. Konzepts der Rechtsperson,. die Vertrage schlieBen, Eigentum erwerben, entauBern und vererben kann, konstruiert worden. und Eigentum. Sie. soli. Freiheit. der Privatperson, Rechtssicherheit und die. formelle Gleichheit aller Rechtspersonen vor dem Gesetz, damit die Kalkulierbarkeit Handlungen. aller. gewahrleisten". rechtlich. (39).. Die. drei. folgenden Verrechtlichungsschiibe von. denen. für. ist,. uns. Habermas. von. besonderem. als. historische. Ausdifferenzierung der Politik,. genauer,. demokratische und. Interesse. soziale. Système ihre. dem. Markt. und. der. der. kennzeichnet. Anspriiche. zur. zur. Wirtschaft. und. rechtsstaatliche,. verstehen,. absolutistischen. zunachst zur Disposition gestente Lebenswelt nach ihre. letzte. Konstitutionalisierung.. Habermas' Worten sind sie so zu eine. darauf. Gegenbewegungen. groBen als. normierten. "daB. In. darin. Herrschaft nach. Geltung bringt" (40).. und. In dem. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 18.

(21) zunachst. einsetzenden. Verrechtsstaatlichung derart mit. die. GesetzmaBigkeit. einer "Herrschaft In. wird. Herrschaftsausiibung. Prinzip der. kann.. Entwicklungsschub. des. der. Privatrechtsordnung. koordiniert,. der. daB. Verwaltung. Gesetzes". das. im. Sinne. interpretiert. werden. einem weiteren Verrechtlichungsschub wird die. Demokratisierung der konstitutionalisierten Staatsgewalt durch Recht. eingeleitet.. Wahlrecht. und. Verbande und. Allgemeines. Organisationsfreiheit. Parteien. LegitimationsprozeB.. verrechtlichen Im. zuletzt. und. gleiches. fiir. politische. den. politischen. einsetzenden,. sozialstaatlichen Verrechtlichungsschub, der Thema, der. Verrechtlichung. fiir. dem unser. der modernen Industrie- und. Arbeitswelt, von entscheidender Bedeutung ist, wird Linie. der. freiheitsverbiirgenden. fortgesetzt.. Sozialstaatliche. die. Verrechtlichung. Verrechtlichung. heiBt. "Konstitutionalisierung" des Subsystems Wirtschaft. Sozialstaat zahmt. das. ahnlicher. wie. Weise. Verrechtlichungsschiibe. okonomische die das. Handlungssystem. beiden politische. haben (41).. Die Entwicklung des. Normen des. Arbeitnehmerschutzes,. System. Verdichtung. gesellschaftsrechtlicher. Unternehmensverfassung Eingriffe in. und. Marktverfasssung. auch. gezahmt und. der. Neubildung eines. komplizierten Netzes des Sozialschutzes im die. in. vorausgegangenen. Tarifsystems die. Der. Sozialrecht, Normen. zur. kartellrechtliche. und Marktstrukturen sind. als Teil dieses letzten epochalen Verrechtlichungsschubs zu verstehen, in der der intervenierende Sozialstaat das. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 19.

(22) Recht als. Steuerungsmittel. zur. Konstitutionalisierung. der Wirtschaft einsetzt.. Wenn diese Analyse im groBen und ganzen lassen. sich. Erstens: sollte. zwei. wesentliche. Folgerungen. Unser Problernverstandnis sich. dann. auf. von. den. Verrechtlichungsschub. zutrifft,. dann. ziehen.. Verrechtlichung sozialstaatlichen. konzentrieren. (42).. Verrechtlichung laBt. sich nicht sinnvoll als historisch. universales Phanomen. analysieren.. darauf. an,. je. einen. herauszuarbeiten,. Vi.elmehr. kommt. es. bestimmten. Verrechtlichungstyp. nur. seinem. der. geschichtlichen Hintergrund. vor. jeweiligen. verstandlich wird.. Das zur. Zeit drangende Problem dürfte sein, wie man den. typisch. sozialstaatlichen. Verrechtlichungsschub. bewaltigt,. dem das Recht als. Steuerungsmedium. Interventionen. und Kompensationen. des. der. Sozialstaates. eingesetzt wird.. Dann erscheinen die vorher angesprochenen Verrechtlichung teilweise teilweise. nur. als. Problemzusammenhangs. nicht eine. Zusammenhang. werden. zu. eines. groBeren. Wachstum des Rechts etwa ist dann die als solche analysiert oder. kann,. sondern. sozialstaatlicher. primar. sondern wird. zum. ein. von. angesetzt,. die. Problem. Problem. Konfliktentfremdung durch. des. erst. Steuerung. Gesellschaft angemessen zu verstehen ist. ist nicht. Begriffe. abstrakt. Teilphanomene. Erscheinung,. gar bekampft. als. in. im der. "Normenflut". des Rechts als solchem, Interventionsstaates.. Recht wiederum fallt dann aus. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 20.

(23) dem hier gewâhlten Analyserahmen heraus, soweit es. sich. um den Bereich der klassischen Justiz handelt, wird aber als Problematik erneut. der. Justizialisierung. aktuell,. soweit. diese. sozialstaatliche Interventionen Die. Einschrankung. unter. autonomer. anderen. Verrechtlichung,. in. typisch. worden sind.. gesellschaftlicher wird heruntergestuft zu. Problemen der. Konflikten. durch. ausgelôst. Handlungsspielraume schlieBlich einem. von. sich. sozialstaatlicher. die. Ambivalenz. von. Freiheitsverbürgung und Freiheitsentzug ausdrückt.. Als zweite Folgerung drangt sich auf, da(3 Polit-Formeln von. trotz. der. "de-regulation" und "de-legalization”. Entrechtlichung als Gegenstrategie gar zur Débatte. -. steht. (43).. Wenn. sozialstaatliche Verrechtlichung Entwicklungsschubes ist,. es. nicht. ernsthaft. zutrifft,. Teil. eines. daB die epochalen. dann ist sie nicht durch bloBe. politische Entscheidung rückgangig zu machen, schon nicht als Recht.. sich. isolierte Entscheidung über mehr oder weniger. Die "Normenflut" kann. Dàmme im. gar. Recht sich. nicht. durch. Deiche. und. aufgehalten werden, allenfalls laBt sie kanalisieren.. Ebensowenig. sind. Verrechtlichungsprozesse der. industriellen. rückgangig zu. machen,. Sicherheit. Umstellen der. Gewerkschaftspoliktik von kooperative auf. konfliktorische. mit. Strategien.. Entjustizialisierung von. nicht. durch. Und. Konflikten. grôBeren Entwicklungsperspektive. Beziehungen. bloB. erscheint noch. eine in. der. marginal.. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 21.

(24) Die. vollzogene. Ausdifferenzierung. Lebensbereiche. in. der. Gesellschaft laBt. unterschiedlicher. sozialstaatlich. "Alternativen. zum. verfaBten. Recht". nicht zu,. allenfalls Alternativen im Recht.. Man. solite. also. nicht. mit. schein-radikalen. Entrechtlichungsforderungen suggerieren, VerrechtlichungsprozeB als Vielmehr. miiBte. man. Verrechtlichung zugunsten. solcher. wohl. die. versus. einer. als stiinde der. zur. Disposition.. ganze. Alternative. Entrechtlichung. Problemformulierung,. aufgeben die. den. sozialstaatlichen Verrechtlichungsschub als historisches Faktum. sich. akzeptiert,. dysfunktionalen. Entschiedenheit den. Gleiches. Phanomens stellt. Bewertung.. Sicherlich. problematischen. gilt. Folgen. Das. normative. heute. die. sozialstaatlichen Augen als zu Beginn der. darf. freiheitsverbiirgende. eine. ftir. der vor. mit. Folgeproblemen des. uns. stehen. Verrechtlichung deutlicher Entwicklung.. zugleich. aber. aber. iiber. die. Funktion. des. interventionsstaatlichen Verrechtlichungsprozesses nicht hinwegtauschen. (44).. Gesichtspunkten. solite. Verrechtlichung als reformerische. Auch die. solche. Kompensation. dysfunktionale Folgen. mit nach. normativen. sozialstaatliche. akzeptiert. Aufmerksamkeit. Kompensieren von Nebenfolgen jede. unter. werden. solite zuwenden,. sich wobei. Notwendigkeit sich. zieht,. und dem. freilich ihrerseits. was. wiederum. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 22.

(25) Korrekturen notwendig. macht und so weiter und so weiter. (45).. II.. MERKMALE. Um etwas. genauer. zu. sehen,. wie. sich. sozialstaatlichen Verrechtlichungsschub. das. Recht. im. selbst wandelt,. empfiehlt es sich, an Max Webers beriihmte Unterscheidung von. formaler. anzukniipfen. hat, wenn. und Dabei. die. materialer wird. formale. rechtsstaatlichen. Rechtsrationalitat. deutlich. welche Wirkungen es. Rationalitat. Rechts. von. des. klassischen. einer. materialen. sozialstaatlichen Orientierung abgelòst oder. iiberlagert. wird (46).. Vor mehr als einem halben Jahrhundert hatte dessen. soziologisches. Spannungsverhaltnis Rationalitat. in. Interesse. von den. Max. vornehmlich. materieller verschiedensten. und. -. das. Lebensbereichen. anglo-amerikanische. geringerem. Recht. "formal-rational". gekennzeichnet. (47).. Formalisierung. Rechts. der. des. analysierten. groBen. Neuzeit, der. sich. abgespielt hat.. Die Weber. Rationalisierungsprozesse. der. Handlungsspharen Wirtschaft,. einer. als. von. parallel. ist. dem. formaler. gait, das moderne europaische Recht und - in AusmaBe. Weber,. zur Ausdifferenzierung der Politik. und. Wissenschaft. Formale Rationalitat besteht danach in. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 23.

(26) dem MaBe, in dem sich professionell trainierte an. universalistischen. konkreter:. in dem. eindeutige. im. Normstrukturen Rechtsverfahren. generelle. materiell-rechtlich und (48).. Im. modernen. "zunehmend. deduktiven. Strenge. Tatbestandsmerkmale. prozessual. des. des. eine. Sublimierung. und. zugleich. ein. "zunehmende. (49).. Weber. Interessen. beeinfluBten, daB es von einer primar einer. inhaltlich-ethischen. formalen,. also. einer. Zugleich aber wies bestimmte. Weber. antiformale. denen. Recht. materialen,. begrifflich. Max. in. das. Orientierung. verfahrensmaBig rationalisierten. rationale analysierte. Entwicklungsprozesse,. gesellschaftliche. werden". entspricht einer. Rechts". Rechtsgangs". bestimmte rechtliche machtige. beachtet. logischen. verfahrensmaBiges Element, Technik. orientieren, "ausschlieBlich. Rechtsformalismus. begrifflich. Juristen. also. zu. einer. abstrakten. und. Orientierung überging.. auch. Tendenzen. nachdrücklich in. der. (50).. Im. manifestierten. solche. Re-Materialisierungen. Vertragsrecht. etwa. einer "zunehmende(n) Partikularisierung des Rechts" einer. wachsenden. legislativen. Kontrolle der Vertragsinhalte. eine Gefahrdung anderer. formaler. qualitativer. Rationalitat. Dignitat:. Maximen,. in und. richterlichen. Für Weber bedeutete dies. oder utilitaristische oder andere oder politische. und. auf. neueren. Rechtsentwicklung hin sich. so. durch. "ethische. Normen. Imperative. ZweckmaBigkeitsregeln. welche sowohl den Formalismus. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 24.

(27) des aufleren. Merkmals. wie. denjenigen. Abstraktion durchbrechen" die innere Qualitat. (51).. der. der. Nach. logischen. Max Weber müsse. hochentwickelten. Rechtskultur. Schaden nehmen, "wenn soziologische und ôkonomische oder ethische. Rasonnements. an. die. Stelle. juristischer. Begriffe treten" (52).. Weber führte. diese. neuerliche. Partikularisierung. Rechts auf verschiedene Ursachen zurück. stehen die also. "sozialen. Von. Im Vordergrund. Forderungen der Demokratie" (53),. sozialstaatliche. Sozialbereiche.. Interventionen. in. autonome. einem Teil der Rechtsinteressenten. (Arbeiterschaft) werden materiale Anforderungen Recht gestellt. der. Daneben. Wirtschaft. andere Und. selbst, die von Weber. so. soziales. an. das. aber treiben Interessenkreise. Formalrechts heraus.. die "ein. des. Materialisierungen. des. schlieBlich sind es Juristen genannten. "Rechtsideologen",. Recht auf der Grundlage pathetischer. sittlicher Postulate ('Gerechtigkeit',. 'Menschenwürde'). verlangen" (54).. Gegenüber. den. übermâchtigen. Rationalitat des. Prozessen. Rechts jedoch erschienen für Max Weber. diese materialen Tendenzen ailes in allem nur Ganz. anders. werden. diese Tendenzen. formaler. in. heutigen. eingeschatzt.. Formalrechts" erscheint Entwicklungstrend,. zu. heute. marginal.. Entwicklungstheorien. "Materialisierung. des. als der dominante neuere. dessen. Erklarung. man. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 25.

(28) evolutionistische Ansatze heranzieht (55). der. sozialstaatlichen. Materialisierung des eine. Verrechtlichung, Formalrechts. Vielzahl. von in. auflert,. sich. als. "bezeichnet rechtlichen. die. selbstregulierend vorgestellten und. der. meist. Steuerungsinterventionen. der Industrie-. Dieser Trend. klassisch. als. Autonomiebereiche" (56). Arbeitswelt.. Interventionsgriinde. sind hauptsachlich - im Arbeitsrecht nicht anders als im Gesellschaftsrecht, Kartellrecht. und. Sozialrecht - das. Auftreten von Phanomenen wirtschaftlicher Macht und/oder ein gesellschaftlicher Bedarf naher laBt. sich. die. an. Sozialschutz.. sozialstaatliche. durch drei Wandlungsprozesse gegeniiber kennzeichnen, durch. Wandel. Etwas. Verrechtlichung dem. Formalrecht. in der Funktion des Rechts,. in seiner Legitimation und in seiner Normstruktur. 1.. (57).. Funktion. Gegeniiber dem. klassischen. materiale Recht. in. der. Formalrecht. die. normativen. Marktgesellschaft politischen. Zwecke. des. Es ist nicht mehr. Imperative. zugeschnitten,. einer. auf. des. Systems,. gesellschaftliche Prozesse die. das. Verantwortung. die. modernen. Es ist instrumentalisierbar fiir. politischen. nur. entwickelten. sondern. Interventionsbediirf nisse. Wohlf ahrtsstaates.. das. industriellen Arbeitswelt eine. neue gesellschaftliche Funktion. auf. gewinnt. nun. die fiir. ubernimmt. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 26.

(29) und zwar. sowohl. in. der. Auswahl normativer. Mittel,. Verhaltensprogramme als Normen. Définition von Zielen, in der. (58).. im. Anordnen. auch in der Implementierung von. Am. deutlichsten. Instrumentalisierung im. Sozialrecht. wird. Internalisierung. Formalrecht selbst. für. in. soziale. für. das. Zwecke. individuelle. Arbeitsrecht, die. beide. der Arbeitnehmer in werden. (60).. ist. auch. das. konzipiert.. Die. entflechten, das. voile. Aufrechterhaltung. ein,. hand". Das gleiche. das. kollektive. um. genommen und. das. angebracht.. eine. staatliche. des. Wettbewerbs. des Staates greift in. bestehende. Marktmacht. zu. Entstehen von Marktmacht zu vermindern. politische. auszuschlieBen.. Instrumentierung. wettbewerbspolitische Zwecke hinaus jedenfalls umstritten. (61).. so deutlich ausgepragt; Festlegung. ist. Aber über. problematisch,. Auch im Gesellschaftsrecht. ist die interventionsstaatliche. rechtlichen. (59).. Verantwortung. als. und den MiBbrauch von Marktmacht seine. umfunktioniert. Relativierungen. "visible. das Marktgeschehen. klassisches. Gesellschaftsrecht. Kartellrecht. Veranstaltung zur. die. aus Gründen des Sozialschutzes. Kartellrecht sind freilich Zwar. wie. politische. Für. wobei denen. wird, besonders aufschluBreich sind.. gilt. Externalisierung. umschreibt,. internalisierenden Wandlungen,. die. selbst und zwar in. den beiden Dimensionen, die Zacher mit und. konkreter. Instrumentierung. nicht. jedoch auf Teilgebieten wie der der. Gesellschaftszwecks (Stichwort:. Grenzen. des. Sozialpflichtigkeit),. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 27.

(30) der Publizitat. und. insbesondere. der Unternehmensverfassung. der Mitbestimmung und. interveniert. der. "activist. state" recht massiv in unternehmensrechtliche Strukturen (62) .. 2.. Legitimation. Aus dieser neuen Funktion bezieht zugleich eine. neue. innere. das formale Recht klar auf Handlungsspharen fur hatte (63), so damit,. daB. soziales. ergebnisorientiert steuert verschiebt sich. materiale. Legitimation. die. Recht. Wahrend sich. Ausgrenzung. abstrakter. privatautonomes Handeln beschrankt. legitimiert es. das. von. sich. das. materiale. Verhalten (64).. Recht. direkt. Die. und. Rechtfertigung. Autonomie auf Regulierung.. Selbst. in den noch heute eher formai orientierten Gebieten. des. Unternehmens-. die. und. Direktregulierung konstatiert. man. Kartellrechts durch. (eher. "Ethisierung", die im und. Im. schlagt. Gesellschaftsrecht. verunklarend). wesentlichen. Minderheitenschutzregeln. eine. auf. neue. Anteilseigner-. hinauslauft. (65).. Deutlicher wird der regulierende Eingriff wieder bei den Regeln zur. Mitbestimmung. Kartellrecht sucht direkten. als. in. man. im. Aufsichtsrat. (66).. Im. die Legitimation weniger in der. der. wirtschaftlichen Verhalten. MiBbrauchsaufsicht stellen. indirekten. Steuerung. Marktverhaltensregeln jedoch. auch. hier. von und klare. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 28.

(31) Phanomene der. ergebnisorientierten. Direktsteuerung dar. (67).. 3.. Struktur. Dieser. Funktions-. sozialstaatliche schlagt auch. und. Legitimationswandel,. Verrechtlichungsprozesse. spiirbar. innere Ordnung. auf. die. auslosen,. Normstruktur,. des Rechts durch.. den. auf. die. Die Wirkungen reichen. vom Funktionsverlust des allgemeinen Gesetzes bis hin zu Anderungen der friihzeitig. Interpretationsmethoden. wurde. im. Arbeitsrecht. Partikularisierung erkennbar Formalrecht. im. die. (69).. Begriff. der. damit. auf. die. Schon. Tendenz. Hatte. zur. klassisches. Rechtsperson. gesellschaftlich-relevanten Merkmalen war es. (68).. Kritik. von. abstrahiert. gestoBen,. in. Abstraktionen faktische Machtpositionen zu. und. falschen. verschleiern. oder sie gerade dadurch durchzusetzen, so wurde im neuen Arbeitsrecht. mit. der. Definition. von. Arbeitgeber/Arbeitnehmer die Klasse rechtlich relevanter Merkmale bewuBt erweitert (70). also das Formalrecht. in. bisher rechtsexterne. Merkmale. Umstellung des. Rechts. positionsspezif ische wesentlichsten. dem. Das Arbeitsrecht machte Sinne. material,. internalisierte.. von. generellen. Rollen. diirfte. Veranderungen. Verrechtlichung darstellen. daB. (71).. im. Normen eine. Laufe. es. Diese auf der. moderner. Auch hier sind wieder. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 29.

(32) zentral Arbeitsrecht und Sozialrecht betroffen, im Kartellrecht. und. Gesellschaftsrecht. weniger deutlich hervortreten. diirfte ihr. Die. kartellrechtliches. Verhalten. die Wandlungen. Partikularisierung. Pendant in dem Abstellen. auf eine spezifische Marktstruktur gleiche. finden,. erfahrt. auch im. unter. Recht". ein. wurde. das. rechtliche. Beurteilung je nach Marktsituation. "Rolle und. wonach. unterschiedliche. Gesellschaftsrecht. wahrend. (72).. Und. dem Stichwort. Zunehmen. positionsspezifischen. Strukturmerkmal. sozialstaatlicher. Denkens notiert (73). Ein. weiteres. Verrechtlichung ist "Zwecks im. der. Recht".. unaufhaltsame. Nicht. umsonst. Aufstieg. fehlte in Savignys. Methodenkanon die teleologische Methode, deren iiber. die. anderen. Methoden. explizit anerkannt "Politik des. ist. (74).. Gesetzes". legitimiert auch im gelaufige Denken. heute. terms. Recht. of. policies. weniger. Formel. noch das. Dominanz. Oder. die. dariiber. deutschen. in. mehr. Ja,. geht. des. der. hinaus und in. den. (75).. USA. Gerade. Gesellschaftsrecht und Kartellrecht kônnen als nun schon klassische. Bereiche. Denkungsarten. im. fiir Recht. den. gelten.. Konflikt. zweier. Policy-orientiertes. Rechtsdenken dringt in Bereiche klassischen Formalrechts ein und führt zu kaum lôsbaren etwa. im. Verhaltnis. von. Aporien,. wie. sie. Mitbestimmungsrecht. Satzungsautonomie zeigen (76) oder im Konflikt. sich und. zwischen. einem biirgerlichrechtlichen und einem kartellrechtlichen Vertragsbegriff (77).. Dies. laBt sich verallgemeinern:. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 30.

(33) Die vorherrschende Regelorientierung wird zunehmend instrumentaler Orientierung viberlagert. purpose",. ist. nach. Selznick. responsiven Rechts, sozialstaatlicher Statt. kann. das. sich. Verrechtlichung. prazis. "Sovereignty of. Hauptmerkmal. nur. im. strikt. eines. Zusammenhang. herausbilden. definierte. (Konditionalprogramme). von. (78).. Rechtsnormen. anzuwenden,. verwalten. jetzt die Rechtsexperten eher offen definierte Standards und vage Generalklauseln (Zweckprogramme).. Dies bedingt. eine dramatische Umstellung des juristischen die mit. dem. Ausdruck. Begriff gebracht Rechtsdogmatik. ist, noch. Folgenorientierung aber. deren. langst. Denkstils, zwar auf den. Folgen. nicht. fur. die. ausgearbeitet,. geschweige denn gelost sind (79).. Folgenorientierung Folgephanomen der. fiihrt. uns. auf. Verrechtlichung,. ein. das. letztes. in den letzten. Jahren mit Interesse und Beunruhigung registriert worden ist.. Besonders im Kartellrecht ist. in welchem. AusmaB. weitesten. Sinne. Begriffsbildung (80).. Und. das. deutlich. geworden,. sozialwissenschaftliches inzwischen und. die. Denken. juristische. Entscheidungsfindung. betrifft. nicht. nur. im. die. beeinfluBt akademische. Diskussion, sondern geht tief in die Entscheidungspraxis des Kartellamts die. groBen. und der Gerichte hinein. ideologischen. Wettbewerbsfunktionen. Ob es sich um. Fragen. der. (Freiheitsschutz. wirtschaftliche Ergebnisse) (81) handelt,. Oder oder. um. die. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 31.

(34) Frage,. ob. Kartellrecht. auch. wirtschaftspolitische Ziele oder ob. fur. andere. instrumentalisierbar. ist,. technische Problème des Als-Ob-Wettbewerbs in §. 22 GWB oder Fragen der Bestimmung von Marktmacht (82) zu lôsen. sind,. immer. ist. juristische. Argumentation. wirtschaftswissenschaftlich subventioniert. auch kaum anders. sein,. glaubhaft machen, hinaus. die. denn. iiber. kônnte. kann. Kartellrecht. die konkrete Streitentscheidung. Erhaltung. Wettbewerb betreiben. wie. Dies. Oder. zu. Wiederherstellung. wollen,. wenn. es. von. verfügbares. gesellschaftliches Wissen über die politische. Steuerung. von Markten auBer acht lieBe?. Im Gesellschaftsrecht ist dies nicht anders. rechtspolitischen und. rechtsdogmatischen. Unternehmensverfassung und. Die groBen. Debatten. um. Wirtschaftsverfassung kommen. ohne sozialwissenschaftliche Subventionierung nicht aus. Ob nun iiber Begriffe wie "Unternehmen als explizit auf (83) oder. Organisationstheorie. ob. in. Organisation". zurückgegriffen wird. verfassungsrechtlicher. Verkleidung. Effektivitatsprognosen angestellt werden (84) oder ob in scheinbar. streng. dogmatischer. Manier. Gesellschaftsrecht iiber Grundbegriffe "Organisation. das und. "Gruppe" neu durchdacht wird (85), immer werden Theorien iiber das. Verhaltnis von Organisation und Markt, Politik. und Recht benôtigt.. Man kann. die. allerorten. zu. verspiirende. Ôffnung. der. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 32.

(35) Rechtswissenschaft. zu. Ôkonomie,. Politikwissenschaft nicht blofl als unruhigen sechziger. und. society". Modeerscheinung. siebziger Jahre abtun.. trug man gestern kritische "law and. Soziologie,. und. Theorie,. heute. man. ôkonomischer Analyse des Rechts, "property "public choice" doch. (86).. liegt. Das. sozialwissenschaftliche Ôf fnung Verrechtlichungphanomen. sich. mit. rights". und. tiefer: ist. selbst. die. engstens. mit. verknüpft.. regulatorisches Recht. versteht. Recht, als Mittel der. Sozialgestaltung,. sziale Veranderungen. und. sind natiirlich Modewellen, Grund. der. Sicher. Systemtheorie. schmiickt. der. dem Denn. sich als instrumentales das. bestimmte. hervorrufen will und dazu soziales. Wissen benoôtigt.. Im Selbstverstândnis des klassischen Formalrechts kam es dagegen auf. einzelne. eigenen Wirkungsmodell Rahmen für Autonomie. die. Effekte. gerade. sollte. ohne. von. erklart. dal3. damit. einzelne. Die. Zahlebigkeit. sich insbesondere daraus, daQ. es sich von einzelnen Auswirkungen auf die unabhângig macht. und. wenn. einen Zustand allgemeiner Die Krise. des. überhaupt Freiheit. Formalrechts. seinem. eigenen. Gesellschaft. etwas,. dann nur. herbeiführen. will.. ist entsprechend nicht als. eine Wirkungskrise zu verstehen. nach. Im. gesellschaftlicher. Steuerungswirkungen intendiert waren. des Formalrechts. an.. Recht nur einen formalen. Entfaltung. abgeben,. nicht. Es hat in. Selbstverstândnis. der. Praxis prachtig. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 33.

(36) funktioniert.. Von. Formalrechts her. diesem. wird. inneren. auch. das. Windscheids vom "Juristen. als. "ethische,. oder. politische. Modell. selbstbewuBte. solchen",. der. des Diktum. sich. um. volkswirtschaftliche. Erwagungen nicht kiimmert" (87), plausibel, das uns heute arrogant oder nur noch weltfremd erscheint.. Erst auf dem Umweg iiber die Politik, die unter dem Druck von. sozialen. Problemen. und. sozialstaatliche Konzeptionen. Klassenbewegungen. erarbeitete, geriet - wie. Max Weber gezeigt hat - das Formalrecht iiber. seine. eigene. Identitat.. in. Erst. der. eine. Krise. Widerspruch. zwischen politischen Anforderungen der Kompensation. von. Industrialisierungsfolgen. des. und. den. Strukturen. klassischen Formalrechts lôste die Krise des Formalrecht aus, auf die das. Recht. mit. Materialisierungstendenzen. geantwortet hat.. Materiales Recht hingegen ist. als. von. politisches. seinem. Steuerungsinstrument. Selbstverstandnis her auf die. Auslôsung gesellschaftlicher Wirkungen. angelegt.. Wenn. diese. betrifft. dies. Wirkungen. nicht. unmittelbar seine. Legitimitat.. materiale Rechtstyp Hilfe zu versichern. das. Recht. Entsprechend. ist. der. genotigt, sich wirkungsanalytischer Sozialwissenschaft wird. unmittelbar. sozialwissenschaftliche Effektivitat des. eintreten,. Rechts. relevant, Wirkungsanalysen aufhellen. kônnen.. also. fiir. insofern die Der Umfang. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 34.

(37) der. sogenannten. Soziologisierung. entsprechend keine. GroBe,. Mode beliebig. Juristen. hangt mit. von. den. die. des. Rechts. ist. je nach intellektueller. variierbar. ware,. sondern. Wandlungen des Rechts im Wohlfahrtsstaat. selbst zusammen.. Wir konnen. nun. an. Zwischenergebnis. dieser. Stelle. festhalten:. als. ein. erstes. Verrechtlichung. heiflt. nicht bloB Wachstum des Rechts, sondern bezeichnet einen Prozess, in dem der neuartigen. intervenierende.. Rechtstyp,. hervorbringt.. das. Erst beide. Regulierung und. Sozialstaat. regulatorische. Elemente. sozialstaatliche. einen Recht,. zusammengenommen Absicht. - machen die. Besonderheit des heutigen Verrechtlichungsphanomens (88).. Regulatorisches. Recht,. materieller Rationalitat. im. das. durch. Unterschied. den. aus. Primat. zu. formaler. Rationalitat gekennzeichnet ist, weist folgende Merkmale auf:. In. seiner. Funktion. Steuerungsbediirf nisse des in. seiner. Legitimation. kompensierende Regulierung Struktur ist und. ist. es. Sozialstaates steht im. auf. die. zugeschnitten,. steuernde. Vordergrund,. und in. seiner. es eher partikularistisch, zweckorientiert. angewiesen. Theoriesubventionen.. auf. sozialwissenschaftliche. Als. Teil. eines. groBeren. geschichtlichen Prozesses ist Verrechtlichung nicht politischer. Entscheidung. riickgangig. Ernsthaft zur Diskussion stehen dysfunktionale. Folgeprobleme. nur von. zu. per. machen.. Uberlegungen, Verrechtlichung. wie zu. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 35.

(38) mildern sind.. III.. 1.. GRENZEN. Regulatorisches Trilemma. Welche sind nun die Verrechtlichung?. Bei. Fragestellung muB Normenflut Fragen. dysfunktionalen einer. man. sich,. ertrinken,. retten.. Mit. Rechtswachstums, Entpolitisierung. auf. solchen will. die. man Inseln. den. der. Folgeprobleme. abstrakten nicht. in. wir. Schlagworten. je. der. prinzipieller des. Konfliktenteignung,. hatten. von. der. schon. wichtige. Folgeprobleme der Verrechtlichung angesprochen (89), die man. freilich. beliebig. solchen Teilproblemen, Frage:. Gibt. erweitern lautet. konnte.. nun. die. Gegeniiber. prinzipielle. es Anzeichen dafiir, daB das regulatorische. Recht unvibersteigbare. Wirkungsgrenzen. StoBt Verrechtlichung. schon. heute. erreicht. hat?. auf ihre "limits to. growth"?. Will man dazu eine theoretische so sollte. Orientierung. gewinnen,. man nochmals Max Webers Begriffe von formaler. und materialer Rationalitat des Rechts aufgreifen, diese nun aber von einer anderen Seite her beleuchten. hatte. zwei. beschrieben.. widerspriichliche. Weber. Entwicklungstendenzen. Einerseits steigert das Rechtssystem seine. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 36.

(39) "formale". Spezialisierung,. Professionalisierung. und. innere Systematisierung, andererseits ist es zunehmenden "materialen". Anforderungen. sozialstaatlichen ausgesetzt. der. Rechtsinteressen,. Forderungen. (90).. Aus. der. der. handelt es sich dabei um. gesellschaftlichen Funktion. Demokratie. Sicht. einen. der. etc.. Systemtheorie. Konflikt. des. den. zwischen. Rechts,. der. anlaBlich von. Konflikten gesellschaftliche Erwartungen zu bilden, die hin. es. sich. mehr. auf. und mehr spezialisiert, und den. regulatorischen Leistungen, die. dem.. Recht. von. seinem. gesellschaftlichen Umweltsystem abgefordert werden (91).. Dies legt es nahe, die Materialisierung des Formalrechts als einen ProzeS zu begreifen, in dem zwei Trends gleichzeitig. gesteigert. werden.. gegenlaufige Auf der einen. Seite wird die "Formalisierung" des Rechts gesteigert in dem Sinne, da8 Recht an der funktionalen Differenzierung der Gesellschaft teilnimmt und seine einem Punkt. ausbildet,. der. autopoietische Selbstreferenz Dieser. Begriff. kann. hier. von. nicht. werden,. Kennzeichnung. Die. lautet:. all muB. authentische. zu. heute als. wird. in es. bis. (92). seinen. eine. grobe. Definition. "Die autopoietische Organisation wird als. Einheit definiert die 1.. Soziologen. bezeichnet. Verastelungen vorgestellt geniigen.. Autonomie. eine. durch ein Netzwerk von Bestandteilen,. rekursiv an demselben. Netzwerk. der. Produktion. von Bestandteilen mitwirken, das auch diese Bestandteile produziert, und. die 2.. das Netzwerk der Produktion als. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 37.

(40) eine Einheit in Bestandteile. dem sich. autopoietisches. Raum. befinden". System. Organisationen immer seine Elemente Elementen.. aus. Ein. verwirklichen, (93).. bezieht. auf. sich. den. selbst. autopoietisches. das. Moral,. alien. produziert. zwischen. seinen. produziert und etwa. es. Gültigkeit nur auf Normativitat stiitzt endgültig von. und. System. die. solches in. Für das Recht. autopoietische Selbstreferenz,. dem. Ein. sich. Beziehungen. reproduziert sich selbst.. in. bedeutet. sich und. in seiner sich. damit. allen auBerrechtlichen Beziigen - Politik,. Wissenschaft. Begriindungen. lost. -. und. und. nur. von noch. naturrechtlichen innerrecht lich. sich. selbst reproduzieren kann (94).. Auf der. anderen. Seite. Formalisierung,. ja. wird. sogar. aber. durch. mit. sie. "Materialisierung" des Rechts gesteigert. das. Rechtssystem. auf. seine. Erwartungsbildung. bedingt,. die. Je mehr. sich. Funktion. durch. um so mehr bildet es. zur. zukunftsgerichteten. Verhaltenssteuerung benutzt. werden. kônnen.. so paradox. Indem. Recht. formulieren:. Funktionsbezug autonom gérât. es. in. gesetzt. steigende. Materialitat. Bedingungen:. Das. Und. wird. -. das. Man muB es seinem. in. Formalitat. -,. von. den. Abhangigkeit. Leistungsanforderungen seiner. der. nachgeschaltete. Konfliktregulierung spezialisiert, Normen und Prozeduren aus, die. steigender. gesellschaftlichen Umwelt heiBt. unter. heutigen. autonome, positive, hochformalisierte. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 38.

(41) und professionalisierte Recht wird, wenn es sozialstaatlicher. Steuerung. zu. Zwecken. instrumentalisiert. wird,. spezifizierten Anforderungen der Politik einerseits, der regulierten. Lebensbereiche. Dieses Spannungsverhaltnis steigender. andererseits. von steigender Autonomie und. Interdependenz. Notwendigkeit. und. ausgesetzt.. begründet. die. zugleich. Problematik. der. die. modernen. Verrechtlichung.. Die Problematik steigender. genau. Autonomie. Abhangigkeit. Wirtschaft,. steckt. und. im . "Widerspruch" gleichzeitig. Wenn gesellschaftliche. Politik,. autonom werden,. Recht,. daB. programmieren,. sie. sondern. Machtkreislauf. bindende. reproduziert sich. mehr. nach. ist. dem. einfachen. Stimulus-response-Schema umgesetzt, sondern sie in. sich. unmittelbar. Recht. im. die. standig. werden. statt,. Kausalschema. werden direkt. Geldkreislauf Wechselseitige. natürlich. Anforderungen. Selektivitat. auf. produziert im eigenen. kurzgeschlossen.. aber nicht. selbst. Entscheidungen,. Wirtschaft. Beeinflussungen finden. Externe. noch. so. im Entscheidung-Regel-Kreislauf seine. Normativitat und die sozusagen. Politik. sich. nur. selbst reagieren, dann sind sie nicht. wie. Wissenschaft. nur. sozusagen. füreinander zuganglich.. steigender. Teilbereiche. Kultur, nicht. von. nicht in nach. jeweiligen. wirksam.. nach. interne Kriterien. sind. dem. Wirkungen eigener. Systemstrukturen. gefiltert und eingepaBt in die Eigenlogik. des. Systems.. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 39.

(42) Fiir die. Umwelteinfliisse. selbst die. machtigsten. juristisch nur werden, wie. das. Recht heist das, daB. gesellschaftlichen. insoweit. wahrgenommen. auf. inneren. sie. rechtlichen. auf. den. und. Umweltsystemen. rechtliche. verarbeitet. "Bildschirmen". Wirklichkeitskonstruktionen. Umgekehrt werden. Pressionen. erscheinen.. Regulierungen. nur. als. auBere. Ablaufe abgenommen,. die. vom. Ausloser. Recht. der. von fiir. gar. den. interne. nicht. mehr. Vorstellungen. von. beherrschbar sind.. Man ist. dann. mithin. genòtigt,. wirksamer Fremdsteuerung aufzugeben, so als kònnte Recht oder Politik. gesellschaftliche Teilbereiche unmittelbar. steuernd beeinflussen.. Demgegeniiber. miiBte. man. die. Wirkung des. regulatorischen Rechts weitaus bescheidener. als blosse. Auslosung. von. Selbststeuerungsprozessen. beschreiben, deren. Richtung. und. kaum prognostiziert. werden. kann.. halten dafiir. Wirkung Die. im vorhinein Kybernetiker. den Begriff "black box" bereit (95).. auBere Beeinflussung. gesellschaftlicher. Eine. Lebensbereiche. bleibt mòglich, nur aber - und das ist entscheidend - in den. Bahnen. und. Selbststeuerung bezeichnet. in. den. und. das. Grenzen. der. Selbsterhaltung.. jeweiligen Und. regulatorische____Trilemma.. dies Jeder. regulatorische. Eingrif f,_____ der_____ diese_____Grenzen. uberschreitet,. ist. entweder. desintegrierende Wirkungen Lebensbereich oder. aber. fiir. irrelevant den. oder____ hat. gesellschaftlichen. desintegrierende Wirkungen auf. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 40.

(43) das regulatorische Recht selbst zur Folge (96).. Die. Sache. wird. durch. Instrumentierung des wird erschwert. Rechts. dadurch,. Regulierung durch. die. Recht. sozialstaatliche. noch. daS. komplizierter.. bei. sozialstaatlicher. nicht nur das Rechtssystem und. der jeweilige gesellschaftliche Lebensbereich sind, sondern. Sie. beteiligt. inuner auch das politische System, und dafl. das Rechtssystem und das autonome selbstbezügliche. politische. System. ihrerseits. Sozialsys.teme darstellen, die. sich nicht unmittelbar beeinflussen kônnen, sondern. nur. wechselseitig Selbststeuerungsprozesse auslôsen und auch dies nur. unter. eigenen. der. Beachtung. der. Grenzen. Selbststeuerung.. Verrechtlichungsprozesse komplizierte Beziehungen steuernden Sozialsystemen. in. ihrer. Wenn dieser. zwischen. drei. je man. Sicht. als. sich. selbst. ansieht, dann wird plausibel,. dafl "regulatory failures" eigentlich die Regel und nicht die Ausnahme Problem. bilden. mvissen. menschlicher. und. dies. nur. Unzulanglichkeiten. gesellschaftlicher Machtstrukturen, als ein. nicht. sondern. als Oder. vor. allem. Problem der mangelnden "strukturellen Kopplung". von Politik, Recht und gesellschaftlichem. Lebensbereich. (97).. Der eigentlich unwahrscheinliche Fall strukturellen. Kopplung. rechtlicher. Normierung. von. einer. politischer und. gelungenen. Entscheidung,. gesellschaftlicher. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 41.

(44) Verhaltenssteuerung. ist. nur. einerseits Relevanzschwellen werden, andererseits. aber. dann. erfolgreich. Kopplung. iiberschr itten. werden.. nicht,. dann. Gelingt gerat. nun. genauer. diese. das. unausweichlich in das erwahnte regulatorische Wir konnen. wenn. die jeweiligen Schranken der. Selbstreproduktion eingehalten strukturelle. gegeben,. Recht. Trilemma.. sehen, daB dieses Trilemma des. Rechts sowohl in Bezug auf den regulierten Lebensbereich als auch. in. Bezug. "Verrechtlichung". auf muS. die. Politik. in. einem. besteht.. Denn. komplizierten. PhasenprozeB erst politischen Machtaufbau und politische Steuerungsentscheidung, dann rechtliche Anwendung. und. schlieBlich. den. ProzeB. Steuerungsentscheidung Politik wird. Zunachst. die. wird. im. sozialstaatliche. "verrechtlicht",. in Recht umgesetzt.. das. heiBt,. Diese erste Stufe der. "Verrechtlichung" ist schon problematisch, denn sie einerseits den. und. gesellschaftlichen. ImplementationsprozeB durchlaufen. politischen. Normierung. muB. Relevanzkriterien des Rechts geniigen und. darf andererseits nicht die Selbststeuerungsbedingungen, sowohl die des Rechts als auch die der beeintrachtigen.. In. der. Politik. selbst,. Stufe. der. zweiten. "Verrechtlichung" wird durch regulatorisches gesellschaftliche Lebensbereich hier. nun. Recht. die. Grenzen. eigener. "verrechtlicht",. einerseits. Relevanzschwellen viberschreiten. Recht. wobei. gesellschaftliche. muB,. andererseits aber. Selbststeuerung. gesellschaftlicher Selbststeuerung. der. nicht. und. die. iiberschreiten. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 42.

(45) darf.. Mit anderen Worten:. besteht an. beiden. Das regulatorische. Grenzen. Trilemma. des Rechts, zur Politik und. zum gesellschaftlichen Lebensbereich hin, und als Problem. der. wechselseitigen. zwar. Indifferenz,. gesellschaftlichen Désintégration durch. (1). (2) der. Recht. und. (3). der rechtlichen Désintégration durch Gesellschaft.. 1.. Wechselseitige Indifferenz. Wenn Robert Fischer als Vorsitzender beim. Bundesgerichtshof. die. des. Kartellsenats. Novellierungspraxis. des. Kartellgesetzes derart kritisiert hat, daB das GWB. kein. Gesetz mehr sei, sondern ein Roman, daB Paragraphen, die sich über. drei Seiten hinziehen, nicht mehr justiziabel. seien, daB politische orientierungslos. Kompromisse. lassen. und. die. daB. Rechtsanwendung die. standige. Novellierung eine dogmatische Rechtsklarung immer wieder obsolet mache drastisches. (98),. dann. Beispiel,. bezeichnet wie. die. er. damit. Politik. Relevanzkriterien des Rechts verfehlen kann.. ein die. Solche vom. Recht nicht mehr verarbeitbaren normativen Vorgaben. der. Wettbewerbspolitik. der. wesentlichen. Ursachen. Kartellrechts (99). wachsende Indifferenz solcher. Art.. bezeichnet. Der. der. Hopt. als. eine. Wachstumskrise. des. Die Reaktion des Rechts darauf ist gegeniiber Gesetzgeber. politischen produziert. Vorgaben standig. Novellierungen, um Richtungsanderungen zu signalisieren.. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 43.

(46) Jedoch, auf den inneren Bildschirmen tauchen diese. Signale. und. Rechtssystems. nicht mehr auf, sie verschwinden. sozusagen spurenlos im System. von Recht. des. Politik. ist. Kartellrecht beschrankt.. Eine solche natiirlich. Indifferenz. nicht. auf. Gerade auf dem Gebiet. das. anderer. wirtschaftssteuernder Gesetze wurde konstatiert, daB die mangelnde. Justitiabilitat. moderner. legislativer. Ordnungsentscheidungen auf der Mikro- und Makroebene die traditionelle rechtsformige problematisch werden Struktur von. Politik. unterschiedlicher Konflikt.. laBt und. Kontrolle (100).. ist. als. die. Steuerung. Dies ist ein in der. Recht. Selbstreferenz. "Deshalb. und. Systemen. mit. notwendig. angelegter. politische. Selektion. rechtlicher Entscheidungsprâmissen über parlamentarische Legislative (. 101 ). ein. Dauerproblem. fur. das. Rechtssystem". .. Allerdings hat Nicht. nur. muB. diese. Indifferenz. Politik. ihre. ihre. zwei. Seiten.. Entscheidungen. auf. rechtsrelevante Kriterien abstimmen, auch Recht kann und muB seine Relevanzkriterien in Richtung auf die verandern.. Das. Vordringen. der. die. steigende. Interessenabwagungsmethode, Policy-Orientierung solche. von. Richtungsanderungen. Entsprechend trifft. Politik. Rechtsentscheidungen im. Recht. selbst. zeigen an.. Politik gelegentlich auf rechtliche. Indifferenz, wo doch eigentlich nur relative Grenzen der Kopplung von Politik. und. Recht. erreicht. waren.. Das. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 44.

(47) Recht kann. seine. konkreten Strukturen andern und dabei. seine selbstreproduktive Organisation. unberührt. lassen. ( 102 ).. Der Konflikt zwischen klassischem Gesellschaftsrecht und aktuellem Mitbestimmungsrecht Beispiel (103).. ist. dafiir. gutes. Die in der Literatur vertretene Formel. vom Vorrang der Satzungsautonomie Oder Gesellschaftsrechts vor entsprache. ein. einer. gegeniiber einer. dem. Mitbestimmungstelos. solchen politisch. wegweisenden. allgemeiner. Indifferenz gewollten. (104). des. Rechts. Veranderung.. Mitbestimmungsentscheidungen. Obergerichte, insbesondere. des. BVerfG. aber auch, wenn zeigen. daB. Grenzen. sich. hier. Rechtsrelevanz, handelte.. Das. klassisches. nicht. sondern. absolute. nur. um. relative. Mitbestimmungsgesetz Beispiel. Formelkompromisse, Verarbeitung. ura. jedoch. ist. ein. vielfacher. deren. ist,. die Anpassungsgrenzen des. Rechts. der. Grenzen geradezu. rechtliche wie. Bundesverfassungsgericht vorexerziert. aber,. politischer. produktive. môglich. Die der. auch in geringerem Umfang, des BGH (105), es. des. es. wurde.. vom. Erst wenn. tatsachlich. erreicht. sind, tritt wechselseitige Indifferenz mit Notwendigkeit auf.. Theoretisch. bestimmen,. laBt. namlich. dann,. Strukturen, sondern tangiert. ist.. Indifferenz. dieser wenn. Punkt. nicht. eindeutig mehr. bloB. die selbstreproduktive Organisation. Man mit. sich. hat. einem. es. wichtigen. bei. wechselseitiger. Anwendungsfall. des. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 45.

(48) "symbolic use" of politics zu tun (106). werden groBe. Reformen. Gesellschaft erst. entschieden,. gar. In der Politik die. aber. die. nicht erreichen kônnen, weil sie. schon bei ihrer Umsetzung. in. Recht. verloren. gegangen. sind.. Indifferenz kann auch erst auf. der. zweiten. Verrechtlichungsprozesses auftreten, von Politik in ist,. die. anwendungsfahiges. rechtliche. des. wenn die Umsetzung. Recht. zwar. Normierung. aber. dessen. Strukturen. Lebensbereich auftrifft,. Stufe. gelungen. auf. einen. sich. als. schlicht résistent gegen rechtliche Anderungen erweisen. Es ist. das. Verdienst. von. wichtigen Zusammenhang von Rechtssystems. und. Sozialbereichs Zusammenhang. der. Philip. "conceptual "opportunity. aufmerksam konkret. Selznick,. am. den. readiness". des. structure". gemacht Beispiel. auf. und. des diesen. Arbeitsrecht. und. Unternehmensverfassung ausgearbeitet zu haben (107).. In. "Law, Society and Industrial Justice" weist Selznick. im. Detail nach,. wie. im Industriebereich Grundrechtsschutz. und rechtsstaatliche Sicherungen nur deshalb erfolgreich implementiert werden konnten, Entscheidungsprozeduren von. weil. Ordnung. ôffneten. Relevanzordnung. rechtliche Signale. ausreichend. Recht muB. (108).. In. des gesellschaftlichen Bereichs. muB sozusagen eine. umgekehrt:. biirokratischen. Wirtschaftsunternehmen sich. rechtsfôrmiger Regelung sozusagen der speziellen. die. bestehen,. empfanglich. Steuerungssignale. die ist.. einer. fiir Oder. solchen. © The Author(s). European University Institute. Digitised version produced by the EUI Library in 2020. Available Open Access on Cadmus, European University Institute Research Repository.. 46.