sanzionatorio all’interno del procedimento penale ogniqualvolta l’imputato abbia dato prova di avere comunque regolarizzato la situazione, cosı` come d’al-tro canto e` stato correttamente previsto (dal legislato-re) ed ampliato (dal Giudice delle leggi) in materia antinfortunistica.
In questo senso, pertanto, l’art. 24 3º comma, D.Lgs. n. 758/1994 deve intendersi come una vera e propria clausola di salvaguardia che da un lato fa salvo il diritto di difesa (da intendersi come diritto di acce-dere alla sanzione meno afflittiva) e, dall’altro, garan-tisce un contraddittorio posticipato sulle condotte re-golarizzatrici, al contempo preservando la liberta` per
il giudice di sovvertire il negativo giudizio dell’organo accertatore (o di vigilanza, che dir si voglia) applican-do, ove lo ritenga, la norma piu` favorevole.
Senza tale accorgimento, in grado di consentire un controllo ex post sull’operato dell’organo accertatore, lo stesso rischia di trasformarsi in giudice, giuria e giustiziere del contravventore, mantenendo intatto quel deficit di tutela processuale che aveva gia` portato la Consulta a riequilibrare la situazione in materia di infortuni sul lavoro nel ’98 e che si auspica possa consentire, nel prossimo futuro, una nuova valutazio-ne della legittimita` costituzionale della piu` recente disciplina delle prescrizioni in materia ambientale26.
n
Incidente probatorioCassazione penale, Sez. III, 26 luglio 2019 (16 maggio 2019), n. 34091 – Pres. Rosi – Rel. Reynaud – Ric. Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ti-voli. Annulla senza rinvio G.I.P. Tivoli, 23 gennaio 2019. Indagini preliminari – Incidente probatorio – Ordi-nanza di rigetto – Abnormita` – Impugnazione E` impugnabile mediante ricorso per cassazione, quale atto abnorme, l’ordinanza del G.I.P. che rigetta la ri-chiesta di incidente probatorio proposta dal P.M. ai sensi dell’art. 392, comma 1º bis, c.p.p.
Omissis. – La conclusione poggia innanzitutto sulla con-siderazione del sempre maggior rilievo che negli ultimi anni ha assunto la necessita` di tutelare le vittime del reato di violenza sessuale (tanto piu` se minorenni all’epoca del fatto), degli altri reati indicati dall’art. 392 c.p.p., comma 1 bis, e, comunque, delle vittime vulnerabili – e questa notazione trova sicura conferma nella recente approvazio-ne, da parte del Parlamento, della legge, definita ‘‘codice rosso’’, recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere anche alla luce degli obblighi internazionali che gravano sullo Stato quali piu` sopra richiamati, circostanza, questa, non appro-fondita nel citato precedente. 4.1.2. In secondo luogo – e soprattutto – la ricorribilita` per cassazione va affermata con riguardo alla singolarita` del provvedimento nella spe-cie adottato, che, come accennato, si configura come
strutturalmente abnorme per il suo contenuto. Ed invero, nella misura in cui esso fa evidente, ancorche´ implicito, riferimento ad una disposizione diversa da quella che si sarebbe dovuta applicare – vale a dire all’art. 392 c.p.p., comma 1, (posto che si rigetta l’istanza rilevando come l’assunzione della testimonianza non presenti caratteri di urgenza) anziche´ al comma 1 bis (le cui particolarissime condizioni non vengono neppure evocate, come se il giu-dice non si fosse curato di valutare la ricorrenza dei pre-supposti della norma su cui il pubblico ministero richie-dente aveva espressamente fondato la richiesta) – l’ordi-nanza e` espressione di un potere non previsto dalla legge e si configura come abnorme, essendosi in sostanza ‘‘disap-plicata’’, senza alcuna argomentazione, una regola gene-rale di assunzione della prova prevista in ottemperanza ad obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale. Non si tratta, soltanto, di violazione di norme processuali, ma di un provvedimento reso al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di la` di ogni ragionevole limite, e quindi affetto da c.d. abnormita` strutturale, secondo il consolidato orientamento (cfr. Sez. U, n. 5307 del 20/12/ 2007, dep. 2008, Battistella). Richiamando la motivazione di una (di poco) successiva sentenza delle Sezioni unite, va rilevato che ‘‘provvedimento abnorme e` quello che pre-senta anomalie genetiche o funzionali tanto radicali da non potere essere inquadrato nello schema normativo processuale. La categoria dell’abnormita` e` stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in stretto collega-mento con il tema della tassativita`, che, come e` noto,
26In conclusione, si segnala che, gia` nel maggio del 2015, alcuni
Autori auspicavano una sorta di ‘‘trasfusione’’ delle interpretazio-ni giurisprudenziali formatesi in tema di sicurezza sul lavoro al-l’interno dell’allora neonata disciplina di cui alla parte VI-bis T.U. ambiente. Cfr., in questo senso, L. Butti-F. Peres-M. Zalin, I nuovi reati ambientali, disponibile su www.buttiandpartners.com: ‘‘E` presumibile che la giurisprudenza che si formera` arrivi a con-clusioni interpretative analoghe a quelle raggiunte in materia di sicurezza, vale a dire:
– il termine per il pagamento dell’oblazione amministrativa e` perentorio (cfr. Cass. Pen., Sez. III, n. 40589 del 03.05.13);
– la procedura di estinzione del reato trova applicazione anche quando il trasgressore ha provveduto autonomamente a regolariz-zare la situazione, senza attendere la prescrizione dell’organo di vigilanza (cfr. Cass. Pen., Sez. III, n. 34750 del 03.05.11);
– l’agevolazione consistente nel pagamento di una oblazione
amministrativa agevolata (pagamento di¼ del massimo) si applica anche quando l’organo di vigilanza non ritiene necessario o pos-sibile adottare alcuna prescrizione (cfr. Cass. Pen., Sez. III, n. 5864 del 18.11.10);
– in caso di mutamento del datore di lavoro (ad esempio, per cessione d’azienda ovvero, comunque, per subentro di altri nella relativa qualifica), non e` necessaria la reiterazione dell’invito alla regolarizzazione (cfr. Cass. Pen., Sez. III, n. 29543 del 07.05.09); – quando le conseguenze dannose o pericolose del reato risul-tino eliminate per effetto di una regolarizzazione spontanea o a seguito dell’osservanza di prescrizioni irritualmente impartite, non vi sono ostacoli a che il contravventore venga ammesso al paga-mento della oblazione amministrativa che estingue il reato (cfr. Corte Cost., n. 192 del 04.06.03 e n. 19 del 18.02.98 e Cass. Pen., Sez. III, n. 34750 del 03.05.11)’’.
pervade il regime delle impugnazioni, in genere, e del ricorso per cassazione in specie. Rimedio, quest’ultimo, che, significativamente, racchiude in se´ l’esigenza di ap-prontare uno strumento eventualmente alternativo e resi-duale rispetto a tutti gli altri rimedi – che assicuri il con-trollo sulla legalita` del procedere della giurisdizione. L’ab-normita`, quindi, piu` che rappresentare un vizio dell’atto in se´, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra – sempre e comunque – uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde piu` al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di la` del perimetro entro il quale e` riconosciuta dall’ordinamento. Tanto che si tratti di un atto struttural-mente eccentrico rispetto a quelli positivastruttural-mente discipli-nati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativa-mente previsto e disciplinato, ma utilizzato al di fuori dell’area che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere nell’iter procedimentale, cio` che segnala la rela-tiva abnormita` e` proprio l’esistenza o meno del potere di adottarlo. In questa prospettiva, dunque, abnormita` strut-turale e funzionale si saldano all’interno di un fenomeno unitario. Se all’autorita` giudiziaria puo` riconoscersi l’at-tribuzione circa l’adottabilita` di un determinato provve-dimento, i relativi, eventuali vizi saranno solo quelli pre-visti dalla legge, a prescindere dal fatto che da essi deri-vino effetti regressivi del processo. Ove, invece, sia pro-prio l’attribuzione a far difetto – e con essa, quindi, il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale – la con-seguenza non potra` essere altra che quella dell’abnormita`, cui consegue l’esigenza di rimozione’’ (Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Toni e a., in motivazione). La decisione prosegue osservando che ‘‘le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in particolare, hanno tracciato le caratteristi-che della categoria dell’abnormita` (S.U. 18-6-1993, P.M. in proc. Garonzi; S.0 24-3-1995, P.M. in proc. Cirulli; S.U. 9-7-1997, P.M. in proc. Balzan; S.U. 9-7-1997, P.M. in proc. Quarantelli; S.U. 10-12-1997, Di Battista; S.U. 24-11-1999, Magnani; S.U. 2411-1999 confl. giur. in proc. Di Dona; S.U. 22-11-2.000, P.M. in proc. Boniotti; S.U. 31-1-2001, P.M. in proc. Romano; S.U. 11-7-2001,
P.G. in proc. Chirico; S.U. 29-5-2002, Manca; S.U. 25-2-2004, P.M. in proc. Lustri). Al riguardo, si e` affermato che e` affetto da vizio di abnormita`, sotto un primo profilo, il provvedimento che, per singolarita` e stranezza del suo contenuto risulti avulso dall’intero ordinamento proces-suale, ovvero quello che, pur essendo in astratto manife-stazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di la` di ogni ragione-vole limite. Sotto altro profilo, si e` detto che l’abnormita` puo` discendere da ragioni di struttura allorche´ l’atto si ponga al di fuori del sistema organico della legge proces-suale, ovvero puo` riguardare l’aspetto funzionale nel sen-so che l’atto stessen-so, pur non essendo estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilita` di proseguirlo’’ (Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Toni e a., in motivazione). Quest’orientamento – anche di recen-te ribadito dalle Sezioni unirecen-te – ha portato all’ulrecen-teriore affermazione secondo cui la categoria dell’abnormita` cosı` elaborata e` ‘‘riferibile alle sole situazioni in cui l’ordina-mento non appresti altri rimedi idonei per rimuovere il provvedimento giudiziale, che sia frutto di sviamento di potere e fonte di un pregiudizio altrimenti insanabile per le situazioni soggettive delle parti’’ (Sez. U, n. 20569 del 18/01/2018, Ksouri). Proprio quest’ultimo aspetto viene nella specie in considerazione. Ed invero, laddove, come nella specie, non si rimuovesse l’ordinanza con cui il g.i.p. ha arbitrariamente negato l’incidente probatorio dal pub-blico ministero richiesto in un caso disciplinato dalla leg-ge, pur non essendo ovviamente precluso il prosieguo del procedimento – ne´ conculcati il dovere di svolgere le in-dagini (essendo possibile l’acquisizione di s.i.t. dalla per-sona offesa) ed il diritto all’assunzione della prova testi-moniale nel corso del giudizio – l’alternativa procedimen-tale determinerebbe quella vittimizzazione secondaria del-la persona offesa che lo Stato si e` impegnato ad evitare, cosı`, da un lato, recando pregiudizio insanabile alla vitti-ma vulnerabile, e, d’altro lato, esponendo lo Stato a pos-sibile responsabilita` per la violazione di norme internazio-nali pattizie e dell’Unione Europea. – Omissis.
L’atto ‘‘assiologicamente’’ abnorme: riflessi di una nuova nozione di abnormita`
Leonardo Suraci*
La sentenza, superando i precedenti arresti della Suprema Corte, ammette l’impugnabilita` mediate ricorso per cassazione, trattandosi di atto abnorme, dell’ordinanza del Gip di rigetto della richiesta di incidente probatorio proveniente dal pubblico ministero e proposta ai sensi dell’art. 392, comma 1º bis, c.p.p.
Premessa introduttiva
La Sezione III penale della Corte di cassazione, con la sentenza 26 luglio 2019, n. 34091, e` intervenuta sul tema dell’impugnabilita` del provvedimento del gip di rigetto della richiesta di incidente probatorio.
Il caso, sia detto da subito, era del tutto peculiare sia per quel che riguarda la tipologia della richiesta – riconducibile alle ipotesi compendiate dall’art. 392,
comma 1º bis, c.p.p. – sia per quel che attiene ai dati contenutistici del provvedimento adottato, ragione per cui appare difficoltoso trarre dalla vicenda con-clusioni di carattere generale rispetto al tema della impugnabilita` dell’ordinanza ex art. 398 c.p.p.
Ma la sentenza, ricca di spunti dogmatici in riferi-mento alla nozione di ‘‘abnormita`’’, prospetta riflessi sistematici di sicuro rilievo nell’ambito di una situa-zione normativa complessa.
* Il contributo e` stato sottoposto, in forma anonima, alla valu-tazione di un referee.
La decisione del giudice sulla richiesta di incidente probatorio
Come e` noto, i requisiti di tempo, di forma e di contenuto della decisione giudiziale sulla richiesta di incidente probatorio sono delineati dall’art. 398 c.p.p. Al giudice e` demandato un sindacato giurisdizionale che si svolge a livello binario1, avendo il compito di
vagliare l’ammissibilita` e la fondatezza della richiesta con una pronuncia che, alla luce dell’art. 401, co. 4 c.p.p., assume carattere definitivo.
Il primo giudizio viene condotto sulla scorta delle indicazioni prospettate dall’art. 393, 1º comma e 2º c.p.p., compresi i termini imposti per la presentazione della domanda e la legittimazione del proponente2.
Quanto alla valutazione della fondatezza, invece, il giudice deve ordinariamente accertare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 392 c.p.p., operando una valutazione che non puo` prescindere, altresı`, dalle disposizioni generali in tema di prova3.
E si tratta di una valutazione che deve essere svolta in maniera quantomai rigorosa, dal momento che l’or-dinanza con la quale il giudice decide sulla richiesta di incidente probatorio e` ritenuta inoppugnabile – per il principio di tassativita` dei mezzi di impugnazione4– e
non e` ricorribile in cassazione, in quanto considerata non abnorme5.
L’attuale formulazione dell’art. 392, comma 1º bis, c.p.p. – norma introdotta dall’art. 13, L. 5 febbraio 1996, n. 66 e ritenuta dalla dottrina ‘‘[i]l primo inter-vento nel segno della polifunzionalita` dell’istituto’’6 –
scaturisce da una sequenza di interventi correttivi che ne hanno progressivamente ampliato l’ambito applica-tivo sia sul piano oggetapplica-tivo che sul versante soggetapplica-tivo7.
Secondo la disposizione in discorso, nei procedi-menti per i delitti di cui agli artt. 572, 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’art. 600 quater.1, 600 quin-quies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquin-quies, 609 octies, 609 undecies e 612 bis c.p. il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza8 di persona minorenne ovvero
della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal 1º comma.
Da ultimo, seguendo un’impostazione ispirata ad una filosofia che sposta decisamente il baricentro del sistema di tutela nella direzione di un piu` marcato sacrificio dei principi ispiratori del processo accusato-rio, il D.Lgs. 18 dicembre 2015, n. 212 ha introdotto un nuovo periodo nel testo dell’art. 392, comma 1º bis c.p.p. il quale, in relazione ad una figura soggettiva dai contorni molto sfumati la condizione qualificante del-la quale – del-la particodel-lare vulnerabilita` – viene in qual-che modo delineata dall’art. 90 quater c.p.p., prevede la possibilita` di ricorrere all’incidente speciale per as-sumere la testimonianza della persona offesa che versi in condizione di particolare vulnerabilita`.
Sembra essersi, dunque, completato un percorso che, ridisegnando il quadro complessivo dei valori di protezione sottesi alla procedura incidentale e sin-tetizzati nella nota qualificativa dell’indifferibilita`, col-loca la vittima del reato al centro del micro sistema incidentale e le esigenze di tutela di essa al vertice della gerarchia dei valori rilevanti.
L’art. 392, comma 1ºbis c.p.p.
L’inserimento dell’ipotesi specifica di incidente pro-batorio prevista dall’art. 392, comma 1º bis, c.p.p rea-lizza una severa inversione dello schema configurato per disegnare il rapporto tra dibattimento e indagini preliminari: ‘‘[s]e, infatti, si esclude la necessita` di dimostrare l’indifferibilita` o il rischio di inquinamento della prova, l’incidente probatorio dismette la veste di istituto eccezionale per assumere i connotati di stru-mento ordinario per l’assunzione della testimonianza di un minore [...]’’9.
Per questa ragione la dottrina si e` soffermata sulla ratio della previsione – le correzioni successive della norma, infatti, non ne hanno stravolto la funzione sebbene ne abbiano contaminato la linearita` soprat-tutto sul terreno dell’ambito applicativo oggettivo10–
al fine di verificare se il momento introduttivo dell’i-stituto speciale sia scandito da rigidi automatismi ov-vero riservi al giudice margini di valutazione
significa-1Morselli, L’incidente probatorio, Torino, 2000, 228.
2La Regina, Incidente probatorio, in Trattato di procedura
pe-nale, diretto da Spangher, III, Indagini preliminari e udienza pre-liminare, Milanofiori Assago, 2009, 624.
3V., in questi termini e tra gli altri, La Regina, Incidente
pro-batorio, cit., 625; Biondi, L’incidente probatorio nel processo pena-le, Milano, 2000, 285; Di Chiara, vice ‘‘Incidente probatorio’’, in Enc. Dir., Agg. VI, 559; Bargis, voce ‘‘Incidente probatorio’’, in Digesto Pen., VI, 353; La Rocca, Incidente probatorio, in Digesto Pen., Agg. VI, 302.
4V., tra le tante, Cass. pen., Sez. VI, 27 gennaio 2005, Scipioni
e altri.
5V., tra le piu` recenti e nell’ambito di un indirizzo
giurispru-denziale consolidatissimo, Cass. pen., Sez. V, 17 luglio 2017, n. 49030; Cass. pen., Sez. I, 28 aprile 2014, n. 37212.
6La Regina, Incidente probatorio, cit., 570. Per mezzo di siffatta
legge, rilevano Camaldo, Di Paolo, La Corte costituzionale nega l’estensione dell’incidente probatorio per assumere la testimonianza
del minorenne al di fuori dei procedimenti per reati sessuali, in Cass. Pen., 2003, 870, il legislatore ‘‘ha tentato di dare una risposta al fenomeno degli abusi sessuali in danno dei minorenni [...] anche sul versante processuale ed extraprocessuale’’.
7Essi possono ricondursi all’art. 13, L. 3 agosto 1998, n. 269,
all’art. 15, L. 11 agosto 2003, n. 228, all’art. 14, L. 6 febbraio 2006, n. 38, all’art. 9, D.L. 23 febbraio 2009, n. 11 (convertito in L. 23 aprile 2009, n. 38) e, poi, all’art. 5, L. 1º ottobre 2012, n. 172.
8In senso critico rispetto alla delimitazione dell’istituto speciale
al mezzo di prova costituito dalla testimonianza v., fra gli altri, Bargis, Commento alla l. 15.2.1996 n. 66 (Norme contro la violen-za sessuale). Art. 13, in Leg. Pen., 1996, 498.
9La Regina, Incidente probatorio, cit., 571.
10V., in particolare, Spangher, Commento alla l. 269/1998. Le
norme di diritto processuale penale, in Dir. pen. e processo, 1998, 1233.
tivi, ancorche´ rispetto a presupposti diversi da quelli previsti dall’art. 392, 1º comma, c.p.p.
Orbene, se, da un lato, il nostro codice non pone alcuna preclusione in materia di testimonianza, di tal-che´ nulla impedisce che un minorenne assuma la veste di testimone, dall’altro, le vicende di abuso sessuale in danno di minori si caratterizzano per il fatto che, di regola, esse non coinvolgono persone diverse dall’a-gente e dalla vittima, per cui la narrazione di quest’ul-tima diviene elemento di prova essenziale ed impre-scindibile ai fini dell’accertamento11.
‘‘Non si puo` trascurare’’ – e` stato ribadito – ‘‘che la testimonianza del minore rappresenta un evento molto piu` complesso e specifico che, percio`, necessita di mag-giore riflessione soprattutto con riferimento agli elemen-ti e i fattori che la influenzano. Primo fra tutelemen-ti, il tempo. Questo, puo` condizionare i ricordi, sia perche´ esso inci-de sulla capacita` di trattenere i ricordi in memoria, sia perche´ col tempo i ricordi possono inquinarsi, arric-chendosi di eventi autobiografici che finiscono con il contaminarsi, senza trascurare, poi, che il tempo inter-viene sul trauma subito e aiuta a ridurne gli effetti’’12.
L’ascolto del minore, dunque, ‘‘dovrebbe essere quanto piu` possibile, vicino agli accadimenti che lo hanno coinvolto [cosı`] soddisfacendo a pieno sia i suoi bisogni di protezione, sia l’attendibilita` delle sue dichiarazioni’’13.
E` chiaro, pertanto, che il fondamento della scelta legislativa di cui si discute ‘‘e` rinvenibile nella neces-sita` di soddisfare una serie di interessi tra loro com-plementari’’14.
Sotto un primo profilo, ‘‘rileva la necessita` di assicu-rare la genuinita` della prova, perche´ l’incidente proba-torio consente di ridurre il tempo intercorrente tra il fatto di reato e l’acquisizione del contributo dichiarati-vo e, quindi, di limitare quei fenomeni di rielaborazio-ne e di rimoziorielaborazio-ne che, stando agli approdi delle ricer-che condotte dagli studiosi di psicologia dell’eta` evolu-tiva, caratterizzano la capacita` mnestica del minore’’15.
Dunque, ‘‘[p]rima si cristallizza il contributo proba-torio del minore, piu` lo si sottrae al pericolo di di-spersione e di inquinamento, ineluttabilmente legato al trascorrere del tempo’’16.
Vengono in rilievo, inoltre, fondamentali e
prepon-deranti interessi di rango extraprocessuale , essendo evidente ‘‘la necessita` di tutelare la dignita` e la riser-vatezza del minore attraverso un meccanismo che, in quanto destinato ad operare in un contesto non pub-blico, lo protegge dal trauma dello strepitus fori’’18.
Lo scopo e`, in altri termini, quello di rendere resi-duale la partecipazione dell’interessato alla fase dibat-timentale19, mediate un’estensione dell’istituto
inciden-tale correlata ad una ridefinizione dell’ambito della di-scovery anticipata degli atti d’indagine20e la
rimodula-zione in termini restrittivi dei parametri di ammissibi-lita` della prova in dibattimento (art. 190 bis c.p.p.).
La ratio della norma e`, dunque, composita ed infat-ti, la Corte di cassazione, nella sentenza che ci occupa, deve riconoscere, pur collocando il dato su una sorta di piano di secondario rilievo, che, al di la` di quanto sostenuto rispetto ai pericoli di vittimizzazione secon-daria, la norma ‘‘resta comunque ancorata anche ad esigenze investigative ed all’opportunita`, in reati in cui la prova a carico e` spesso principalmente fondata sulle dichiarazioni della persona offesa, di assumerne quan-to prima la testimonianza nel contradditquan-torio delle parti, al fine di garantirne la genuinita` rispetto a pos-sibili fattori di condizionamento esterni, oltre che al semplice passare del tempo’’21.
Se, da un lato, gia` il quadro degli interessi coinvolti nel contesto valutativo che apre le porte all’incidente speciale e` abbastanza composito, non puo` essere tra-scurato il fatto che anche l’insieme delle persone pro-tette dalla disposizione permette di identificare una ca-tegoria abbastanza disomogenea, nell’ambito della qua-le trovano collocazione personalita` diversificate sotto il profilo anagrafico, sul versante della maturita` in concre-to, in riferimento a circostanze ambientali ed in relazio-ne al grado di coinvolgimento relazio-nel fatto di reato22.
Il problema dell’estensione dell’ambito soggettivo di applicazione della fattispecie speciale, e` bene ricordare, era stato affrontato dalla Corte costituzionale a fronte di una sequenza di ordinanze che ponevano dubbi di costituzionalita` in relazione agli artt. 3 e 24 Cost.
I giudici della Consulta, nel dichiarare infondata la questione attinente alla legittimita` costituzionale del-l’art. 392, comma 1º bis c.p.p., nella parte in cui non prevedeva che le disposizioni in essa previste si
appli-11‘‘A fortiori’’ – fa notare Caporale, L’audizione dei minori in
incidente probatorio: una questione di equilibri, in Arch. Pen., 2015, 959 – ‘‘il minore presunta vittima di abuso sessuale e` por-tatore di dati testimoniali necessari: e` una fonte di prova, dalla quale non si puo` prescindere per l’accertamento della responsa-bilita`’’.
12Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit.,
960. Come rileva Giostra, La testimonianza del minore: tutela del dichiarante e tutela della verita`, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 2005, 1023, il contributo conoscitivo del minore e` ‘‘reperibilissimo e manipolabilissimo’’.
13Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio, cit.,
960.
14La Regina, Incidente probatorio, cit., 572. 15La Regina, Incidente probatorio, cit., 572.
16Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne
nell’inci-dente probatorio, in Il minorenne fonte di prova nel processo
pena-le, a cura di Cesari, Milano, 2015, 158.
17Di Chiara, Incidente probatorio, cit., 552.
18La Regina, Incidente probatorio, cit., 572. V., poi, Coppetta,
Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probatorio, cit., 158, V., sulle problematiche connesse agli effetti primari e secondari del reato sulle vittime e limitandosi alle voci enciclope-diche, Bandini, Vittimologia, in Enc. Dir., XLVI, 1008; Portigliatti Barbos, Vittimologia, in Digesto Pen., XV, 314.
19Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne
nell’inci-dente probatorio, cit., 158.
20Estesa dall’art. 392, comma 2º bis c.p.p. a tutti gli atti
d’in-dagine.
21Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091.
22Casibba, La tutela dei testimoni vulnerabili, in Il ‘‘pacchetto
sicurezza’’ 2009 (Commento al d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 conv. in legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla legge 15 luglio 2009, n. 94), a cura di Mazza, Vigano`, Torino, 2009, 300.
cassero anche all’assunzione della testimonianza della persona inferma di mente, avevano affermato che la norma impugnata apparisse riconducibile ad una scel-ta del legislatore, rispetto alla quale ‘‘non e` possibile individuare ragioni costituzionali che ne impongano l’estensione al caso di teste infermo di mente, la cui situazione non e` di per se´ meccanicamente equipara-bile a quella del teste minore infrasedicenne’’23.
Rigettata la tesi di una generalizzata presunzione di ricorrenza delle esigenze di protezione che hanno in-dotto il legislatore – ad ampliare le possibilita` di ri-corso all’incidente probatorio24, la Corte aveva,
inol-tre, escluso la lamentata violazione dell’art. 24 Cost., posto che la regola della formazione dibattimentale della prova appare, nell’attuale sistema processuale, idonea ad assicurare in linea di principio l’effettivita` del diritto di difesa della persona sottoposta a proce-dimento penale25.
L’analisi dei complessivi e delicatissimi profili della riforma dell’incidente probatorio lascia intravedere, dunque, margini sufficienti per giustificare la previsione di un ampio e non meramente formale controllo del giudice sulla richiesta, trattandosi non soltanto – e ab-bastanza semplicemente – di verificare la ricorrenza in concreto degli elementi soggettivi ed oggettivi della fat-tispecie introduttiva26, bensı` di calibrare l’ingresso alla
procedura anticipata in considerazione della ricorrenza di effettive esigenze di tutela, probabilmente – ma non automaticamente – sussistenti rispetto ai minori – ed il grado di probabilita` e` piu` elevato quanto piu` ci si al-lontana dal compimento della maggiore eta` – e tutte da verificare rispetto alle altre categorie soggettive27.
Gli approdi cui perviene Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091
A fronte di una ordinanza oggettivamente motivata male, il P.M. chiedeva alla Corte di cassazione un giu-dizio fondato su uno schema di atto abnorme che fuo-riuscisse dal paradigma tradizionale, e cioe` ‘‘da consi-derarsi [tale] anche alla luce di un’interpretazione con-venzionalmente e costituzionalmente orientata’’.
L’incedere motivazionale della Corte di cassazione prende le mosse dalla ricostruzione della portata della – evocata nella richiesta di incidente probatorio ed applicabile al caso concreto – disposizione di cui al-l’art. 392, comma 1º bis c.p.p., portata la quale, si afferma, ‘‘esclud[e] qualsiasi potere discrezionale da
parte del giudice circa l’opportunita` di accogliere la richiesta’’28.
La norma, in altre parole, introduce per la Corte un meccanismo essenzialmente automatico e questo per-che´, si sottolinea in motivazione, ‘‘[l]a genesi della di-sposizione ed il progressivo ampliamento del suo cam-po di applicazione in ottemperanza ad obblighi pattizi assunti dallo Stato in convenzioni internazionali, ovve-ro discendenti dalla necessita` di conformarsi all’ordina-mento eurounitario, mostrano con evidenza come la ratio della previsione [...] abbia indubbiamente assunto una marcata impronta di protezione della vittima di reati di violenza domestica, di condotte persecutorie, di gravi forme di aggressione della personalita` e liberta` che coinvolgono la sfera sessuale’’29.
Ed infatti, ‘‘[n]ella versione vigente [...] la disposi-zione [...] mira soprattutto ad evitare il c.d. fenomeno della ‘vittimizzazione secondaria’, vale a dire [...] quel processo che porta il testimone persona offesa ‘a rivi-vere i sentimenti di paura, di ansia e di dolore provati al momento della commissione del fatto’’’30.
Una forzatura ermeneutica, per quanto gia` detto alla luce della complessita` dei presupposti applicativi della norma, ma che alla Corte serve da premessa per co-struire un ragionamento (almeno) fino ad un certo punto lineare.
Posto, infatti, che la norma non lascia spazio a va-lutazioni diverse da quella che discende dai principi generali in tema di ammissione della prova – afferma-zione fin da subito neutralizzata dalla constataafferma-zione dell’assenza di un effettivo campo di applicazione per i delitti del tipo di quelli oggetto del procedimento a quo – la Corte di cassazione ritiene che il giudice abbia esercitato un potere astrattamente previsto dalla disciplina processuale – posto che l’art. 398, 1º com-ma, c.p.p. prevede che sulla richiesta di incidente probatorio il giudice pronuncia ordinanza con la qua-le accoglie, dichiara inammissibiqua-le o rigetta l’istanza – ma lo abbia fatto al di la` di qualsiasi ragionevole limi-te, ‘‘essendosi trattato di un rigetto arbitrario perche´ fondato su una non meglio precisata valutazione di ‘‘inopportunita`’’ che nulla ha a che vedere con la di-sciplina processuale attuativa degli obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale’’31.
La Corte non ignora che l’orientamento giurispru-denziale proteso a negare qualsiasi forma di impugna-bilita` del provvedimento che nega l’accesso all’inci-dente probatorio sia stato richiamato anche in
relazio-23Corte cost., 29 dicembre 2000, n. 583.
24Corte cost., 29 dicembre 2000, n. 583. V., in precedenza,
Corte cost., 30 luglio 1997, n. 283.
25Corte cost., 29 dicembre 2000, n. 583. V., in precedenza,
Corte cost., 30 luglio 1997, n. 283. Nonche´, dopo qualche anno, Corte cost., 18 dicembre 2002, n. 529; Corte cost., 1º aprile 2003, n. 108.
26V., in senso critico rispetto ad un’interpretazione che, a
di-spetto di quanto previsto dall’art. 393 c.p.p., riduce il ruolo del giudice ad un mero adempimento notarile di presa d’atto dei contenuti di una richiesta vincolante, Morselli, L’incidente proba-torio, cit., 132.
27Pertanto, rileva Caporale, L’audizione dei minori in incidente
probatorio, cit., 955, ‘‘quando, concretamente, non sussistono esi-genze legate alla tutela dell’integrita` psico-affettiva del minorenne o, ancor di piu`, della genuinita` della prova, il rapporto tra regola ed eccezione dovrebbe tornare ad invertirsi e il dibattimento es-sere il contesto privilegiato per l’assunzione della testimonianza, sia pure nel rispetto di tutte le cautele per proteggere il minore’’.
28Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. 29Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. 30Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. 31Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091.
ne ad una vicenda analoga a quella da essa presa in esame, essendosi affermato che l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio e` inoppugnabi-le anche nel caso in cui abbia riguardo alinoppugnabi-le ipotesi di cui all’art. 392, comma 1º bis c.p.p.32, ma reputa di
non dover dare continuita`, nella sua assolutezza, a quest’ultimo indirizzo.
La conclusione – specifica la sentenza – ‘‘poggia innanzitutto sulla considerazione del sempre maggior rilievo che negli ultimi anni ha assunto la necessita` di tutelare le vittime del reato di violenza sessuale (tanto piu` se minorenni all’epoca del fatto), degli altri reati indicati dall’art. 392, comma 1º bis c.p.p., e, comun-que, delle vittime vulnerabili’’33.
In secondo luogo – e soprattutto – la ricorribilita` per cassazione va affermata ‘‘con riguardo alla singo-larita` del provvedimento nella specie adottato, che [...] si configura come strutturalmente abnorme per il suo contenuto [perche´] nella misura in cui esso fa evidente, ancorche´ implicito, riferimento ad una di-sposizione diversa da quella che si sarebbe dovuta applicare [...] l’ordinanza e` espressione di un potere non previsto dalla legge e si configura come abnorme, essendosi in sostanza ‘‘disapplicata’’, senza alcuna ar-gomentazione, una regola generale di assunzione della prova prevista in ottemperanza ad obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale’’34.
E` gia` di immediata evidenza il carattere (diciamo cosı`!) forzoso di un percorso argomentativo che, per incastonare in qualche modo un insieme eterogeneo di temi motivazionali, cade in contraddizione laddove definisce ‘‘espressione di un potere non previsto dalla legge’’ – dunque, non configurabile in astratto – una ordinanza che, poco prima, era stata ritenuta atto di esercizio di ‘‘un potere astrattamente previsto dalla disciplina processuale’’.
Una contraddizione che costituisce il prodotto, ap-punto, di uno sforzo motivazionale difficile da gover-nare sul versante della coerenza, puntandosi a tenere insieme obiettivi di apertura (oggi) e di chiusura (even-tualmente un domani) rispetto ad una tematica – i margini di accesso all’incidente probatorio –delicatissi-ma per i riflessi sugli equilibri complessivi del processo. L’ipotesi, conclude la Corte, ‘‘[non configura]
sol-tanto [un caso] di violazione di norme processuali, ma [si tratta] di un provvedimento reso al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di la` di ogni ra-gionevole limite, e quindi affetto da c.d. abnormita` strutturale’’35.
Difatti, ‘‘laddove [...] non si rimuovesse l’ordinanza con cui il g.i.p. ha arbitrariamente negato l’incidente probatorio dal pubblico ministero richiesto in un caso disciplinato dalla legge, pur non essendo ovviamente precluso il prosieguo del procedimento – ne´ concul-cati il dovere di svolgere le indagini (essendo possibile l’acquisizione di s.i.t. dalla persona offesa) ed il diritto all’assunzione della prova testimoniale nel corso del giudizio – l’alternativa procedimentale determinereb-be quella vittimizzazione secondaria della persona of-fesa che lo Stato si e` impegnato ad evitare, cosı`, da un lato, recando pregiudizio insanabile alla vittima vulne-rabile, e, d’altro lato, esponendo lo Stato a possibile responsabilita` per la violazione di norme internazio-nali pattizie e dell’Unione Europea’’36.
I riflessi della sentenza sulla nozione di abnormita` E` stato fatto notare che ‘‘le regole su cosa sia impu-gnabile e come, valgono rispetto all’anomalo ‘‘norma-le’’, ossia concernono provvedimenti imperfettamente conformi ai modelli, ma esistono gli abnormi; ignoti al sistema legale, sfuggono alle relative previsioni; a for-tiori, esigono rimedio e l’unico possibile e` impugnarli in cassazione’’37.
Ragioni di ordine logico, oltre che la avvertita e pres-sante esigenza di rimuovere i provvedimenti giurisdi-zionali ingiusti38, sorreggevano gia` in passato la
neces-sita` di derogare al principio di tassativita`, peraltro mo-tivata in ragione del fatto che ‘‘altrimenti gli errori piu` gravi e grossolani non avrebbero potuto trovare quel rimedio che pur la legge concede per errori assai men gravi nell’essenza e nelle conseguenze’’39.
Creato dalla giurisprudenza per fronteggiare le ma-nifestazioni del potere giurisdizionale talmente singo-lari ed eccentriche40da non essere nemmeno sul
pia-no astratto prevedibili dal legislatore e, di conseguen-za, sanzionabili41, la struttura del vizio – costituente
una fattispecie legale residuale42 e sussidiaria43 – e`
stata tradizionalmente incentrata sui tratti
caratteristi-32La Corte richiama, a tale proposito, Cass. pen., Sez. III, 13
marzo 2013, Bertolini.
33Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. 34Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. 35Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. 36Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091.
37Cordero, Procedura penale, Ed. IV, Milano, 1998, 1099. Ma
v., anche, Spangher, voce ‘‘Impugnazioni penali’’, in Digesto Pen., VI, 220.
38Evidenzia il raccordo esistente tra finalita` di giustizia e atto
abnorme, tratto comune di ogni analisi del fondamento dell’ab-normita`, Santalucia, L’abnormita` dell’atto processuale penale, Pa-dova, 2003, 13. Ma v., anche, Maffeo, L’abnormita`, in Le invali-dita` processuali. Profili statici e dinamici, a cura di Marandola, Milanofiori Assago, 2015, 231. Sull’abnormita` v., tra gli studi piu` recenti, Bellocchi, L’abnormita`, in Trattato di procedura pena-le, diretto da Spangher, I, Soggetti e atti, t. 2, Gli atti, Milanofiori
Assago, 2008, 469; Nevoli, voce ‘‘Abnormita`’’, in Digesto Pen., Agg. VI, 1.
39Del Pozzo, voce ‘‘Impugnazioni (Diritto processuale
pena-le)’’, in Noviss. Dig. It., V, 419.
40L’aggettivo ricorre, quasi a segnalare il filo
logico-argomen-tativo che lega il processo di costruzione dogmatica del vizio, anche in Cass. pen., Sez. un., 18 gennaio 2018, M.K.
41Come osserva Galati, Le impugnazioni, in Diritto processuale
penale, Ed. IV, II, 2001, 460, ‘‘[r]iuscire a costruire un atto in termini di abnormita` significa, quindi, recuperare un mezzo di impugnazione – precisamente il ricorso per cassazione – nei con-fronti di un atto che non sarebbe altrimenti impugnabile’’.
42Cass. pen., Sez. un., 18 gennaio 2018, Ksouri.
43Marandola, Le disposizioni generali, in Trattato di procedura
penale, diretto da Spangher, V, Impugnazioni, Milanofiori Assago, 2009, 9. In giurisprudenza v., su siffatta connotazione, Cass. pen., Sez. un., 17 giugno 2005, Proc. Rep. Trib. Brindisi.
ci dell’atto processuale, apparendo questo assoluta-mente estraneo agli schemi normativi e, dunque, tale da considerarsi stravagante ed eccentrico rispetto ad essi44 e da non potersi rimuovere se non mediante il
ricorso per cassazione, stante l’inutilizzabilita`, al fine di ottenerne l’estromissione dal processo, degli ordi-nari strumenti predisposti dall’ordinamento45.
Negli anni la Suprema Corte, ipotecando le caratte-ristiche tipiche dell’abnormita` gia` fatte proprie dal-l’impostazione diffusasi sotto il vigore del codice pre-vigente46, ha intrapreso un notevole sforzo di
preci-sazione concettuale, delineando una ipotesi di ‘‘abnor-mita` strutturale’’, inerente agli atti processuali non rispondenti (estranei, cioe`, rispetto) ad alcuno schema processuale, e distinguendola dalla diversa figura di ‘‘abnormita` funzionale’’, afferente invece all’atto che, pur essendo sul piano astratto manifestazione dell’uso di un legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di la` di ogni ra-gionevole limite, di guisa che non puo` essere rimosso dalla realta` giuridica senza la denuncia della sua ab-normita`47.
Il tratto caratteristico costituito dalla natura sussi-diaria del vizio rispetto ad ogni altra fattispecie nor-mativa ne assicura l’autosufficienza rispetto ad altre forme di invalidita` sotto il profilo del trattamento sanzionatorio e giustifica sia la peculiarita` del mezzo idoneo a rilevarlo, ossia l’immediato ricorso in cassa-zione48, sia la singolarita` del processo logico del
giu-dizio, nel senso che mentre di solito prima si accerta se il ricorso e` ammissibile e quindi se ne verifica la fondatezza, nel caso dell’abnormita` dall’accertamento del vizio si desume l’ammissibilita` del ricorso49.
‘‘E` affetto da abnormita`’’ – si legge nelle massime oramai ricorrenti della Corte di cassazione – ‘‘non solo il provvedimento che, per la singolarita` e stranezza del contenuto, risulti avulso dall’intero ordinamento pro-cessuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di
fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di la` di ogni ragionevole limite. L’abnormita` dell’atto processuale puo` riguardare tanto il profilo strutturale, allorche´ l’atto, per la sua singolarita`, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilita` di proseguirlo’’50.
Di recente e` stato ribadito, nell’ambito di uno sforzo dogmatico teso a puntualizzare l’essenza del concetto, che ‘‘[l]’abnormita` [...] piu` che rappresentare un vizio dell’atto in se´, da cui scaturiscono determinate pato-logie sul piano della dinamica processuale, integra – sempre e comunque – uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde piu` al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di la` del perime-tro enperime-tro il quale e` riconosciuta dall’ordinamento. Tanto che si tratti di un atto strutturalmente eccen-trico rispetto a quelli positivamente disciplinati, quan-to che si versi in una ipotesi di atquan-to normativamente previsto e disciplinato, ma utilizzato al di fuori dell’a-rea che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere nell’iter procedimentale, cio` che segnala la re-lativa abnormita` e` [...] l’esistenza o meno del potere di adottarlo’’51.
Se queste sono le caratteristiche sedimentate e con-divise dell’atto abnorme, sarebbe stato sufficiente col-locare l’atto esaminato dalla Corte di cassazione nel-l’ambito delle categorie tradizionali per affrontare e risolvere la questione, recuperando il paradigma del-l’abnormita` per eccentricita` contenutistica dell’atto52
oppure facendo ricorso allo schema dell’abnormita` per difetto di modalita` espressive del potere conferito dalla legge53.
La sentenza, invece, sembra volere rispondere alla richiesta del P.M. di fornire una valutazione di abnor-mita` ‘‘da considerarsi anche alla luce di un’interpre-tazione convenzionalmente e costituzionalmente orientata’’, se si considerano la particolare attenzione
44Cosı`, qualche anno addietro, Varone, Brevi riflessioni in tema
di archiviazione della notizia criminis e abnormita` dell’atto proces-suale, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 2005, 1662.
45V., in questo senso, Cass. pen., Sez. I, 19 marzo 1984,
Sa-turnino; Sez. V, 21 dicembre 1981, Grappone; Sez. III, 18 feb-braio 1981, Di Palma. D’altra parte, siffatta caratteristica era stata posta in rilievo da Cass. pen., Sez. II, 26 ottobre 1970, Notaran-gelo.
46Cass. pen., Sez. I, 12 luglio 1991, De Bono; Cass. pen., Sez.
II, 3 giugno 1992, Greco; Cass. pen., Sez. I, 17 gennaio 1997, Buccheri; Cass. pen., Sez. II, 4 aprile 1997, Guarnieri.
47In questi termini v., fra le tantissime, Cass. pen., Sez. IV, 13
giugno 2001, Sharp e altro; Cass. pen., Sez. III, 21 febbraio 1997, Piccoli. Nonche´, tra le due pronunce appena citate, la fondamen-tale Cass. pen., Sez. un., 10 dicembre 1997, Di Battista.
48Correttamente, Bargi, Il ricorso in cassazione, in Le
impugna-zioni penali, a cura di Gaito, Torino, 1998, 552, definisce l’abnor-mita` ‘‘rimedio di chiusura del sistema delle impugnazioni’’. In giurisprudenza, Cass. pen., Sez. I, 17 novembre 1998, Conte, ha precisato che la deduzione dell’abnormita` del provvedimento im-pugnato non lo sottrae all’osservanza dei termini d’impugnazione. V., altresı`, Cass. pen., Sez. un., 9 luglio 1997, Quarantelli. Sulla possibile rilevabilita` ex officio del vizio da parte della Suprema Corte v., anche per la completezza dei richiami giurisprudenziali,
Maffeo, L’abnormita`, 278.
49Iacoviello, Giudizio di cassazione, in Trattato di procedura
penale, diretto da Spangher, V, Impugnazioni, Milanofiori Assago, 2009, 642.
50Cass. pen., Sez. un., 24 novembre 1999, Magnani. Di
identi-co tenore la nozione di abnormita` enunciata nella gia` richiamata Cass. pen., Sez. un., 10 dicembre 1997, Di Battista. Sottolinea la necessita` di un ‘‘irrimediabile stallo’’ del procedimento come ca-ratteristica essenziale dell’abnormita` funzionale, inoltre, Cass. pen., Sez. un., 22 novembre 2000, Boniotti. V., di recente, Cass. pen., Sez. un., 17 giugno 2005, Proc. Rep. Trib. Brindisi.
51Cass. pen., Sez. un., 26 marzo 2009, Toni. Essa e` ripresa da
Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091.
52Utilizzato da Cass. pen., Sez. III, 9 luglio 2009, n. 39321, per
scrutinare l’ordinanza di esclusione di numerose parti civili sul presupposto della salvaguardia di ragioni di economia processua-le.
53In piu` occasioni utilizzato rispetto al tema del controllo del
giudice sulle scelte di archiviazione compiute dal pubblico mini-stero V., infatti, Cass. pen., Sez. un., 31 maggio 2005, Minervini; Cass. pen., Sez. un., 28 novembre 2013, L. e altro. La ricostru-zione sistematica dell’approccio esegetico della Corte e` rinvenibile in Maffeo, L’abnormita`, cit., 263.
rivolta all’analisi della ratio dell’art. 392, comma 1º bis c.p.p. e le conclusioni che fanno da sfondo all’acco-glimento del ricorso.
D’altra parte, il superamento della visione ‘‘assoluti-stica’’ nell’approccio al tema dell’impugnabilita` del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio viene motivato ‘‘anche’’ ‘‘sulla considera-zione del sempre maggior rilievo che negli ultimi anni ha assunto la necessita` di tutelare le vittime del reato di violenza sessuale (tanto piu` se minorenni all’epoca del fatto), degli altri reati indicati dall’art. 392, co. 1-bis c.p.p., e, comunque, delle vittime vulnerabili’’54.
Ed il giudizio di fondatezza si regge sulla premessa argomentativa che il ricorso ai modelli acquisitivi di-versi dall’incidente istruttorio ‘‘determinerebbe quella vittimizzazione secondaria della persona offesa che lo Stato si e` impegnato ad evitare, cosı`, da un lato, re-cando pregiudizio insanabile alla vittima vulnerabile, e, d’altro lato, esponendo lo Stato a possibile respon-sabilita` per la violazione di norme internazionali pat-tizie e dell’Unione Europea’’55.
In altri termini, la Corte di cassazione costruisce l’ipotesi di abnormita` non gia`, e semplicemente, guar-dando al sistema normativo complessivo ed alla fatti-specie astratta al fine di accertare un ipotetico ‘‘difetto di potere’’, eventualmente reso manifesto da una ‘‘ec-centricita` contenutistica dell’atto’’, ma rinnova l’oriz-zonte di analisi per porre in posizione prioritaria l’in-teresse protetto (evitare la c.d. ‘‘vittimizzazione secon-daria’’) e gli effetti della deviazione dal modello (che viene definito) ‘‘generale’’ di assunzione della prova (la violazione di obblighi sovranazionali e comunitari), entrambi elevati a punti di riferimento principali della costruzione dogmatica.
La sentenza rimodula, cosı`, la figura dell’abnormita` strutturale la quale, del tutto snaturata, potrebbe de-nominarsi ‘‘assiologica’’, nel senso che l’esame dei dati di struttura dell’atto e la comparazione di essi con il sistema normativo – si verte, secondo la Corte, in tema di abnormita` strutturale – non sono da soli sufficienti a fondare una valutazione di ricorrenza del vizio, per non dire che, addirittura, passano in secondo piano.
Eppure, non sarebbe stato eccezionalmente difficol-toso (ed altrettanto dispendioso sul versante argomen-tativo) risolvere la questione dinanzi ad una ordinanza (quella del gip) che offriva il fianco a sterminate va-lutazioni critiche: essa ‘‘e` espressione di un potere non previsto dalla legge e si configura come abnorme, essendosi in sostanza ‘‘disapplicata’’, senza alcuna ar-gomentazione, una regola generale di assunzione della prova prevista in ottemperanza ad obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale’’.
In questo passaggio, volendo accostarsi alle connota-zioni tradizionali dell’abnormita`, si sarebbe potuta compendiare l’intera ratio decidendi della sentenza del-la Corte, fotografando a chiare lettere una ipotesi di
difetto di potere in concreto da solo sufficiente a per-fezionare la fattispecie tipica dell’abnormita` strutturale. Ma e` gia` questo passaggio, in se´ autosufficiente, che al suo interno appare disarticolato e confuso, riflesso dell’intenzione della Corte di ‘‘spingersi oltre’’ il dato normativo per non dare impressioni sbagliate sulla sor-te dell’impugnabilita` delle ordinanze ex art. 398 c.p.p. La Corte, in altri termini, ragiona cosı`: le fonti in-ternazionali perseguono determinati fini che rendono normativamente imposta l’assunzione (si badi che la Corte non si riferisce alla fase dell’ammissione, ma parla di regola di assunzione) della prova richiesta dal P.M. mediante lo strumento dell’incidente proba-torio ed il giudice, senza argomentare (cioe`, motiva-re!), non ha adottato il modulo formativo imposto.
L’inversione metodologica di questo modo di argo-mentare puo` cogliersi con facilita`: non e` la norma che costruisce l’obbligo alla luce di una valutazione degli interessi di riferimento, ma sono questi che rendono obbligatorio cio` che, ragionando sulle norme, potreb-be non esserlo.
Ma la Corte, spinta da una finalita` che si tentera` di fare emergere nel prosieguo ed alla quale si e` fino ad ora soltanto fatto cenno, ha finito con il dire troppo: cosı`, la costruzione in termini di sufficiente determi-natezza della fattispecie dell’abnormita` diviene motivo di perplessita`, anche perche´ rende soltanto apparente la tutela degli interessi che si vorrebbero proteggere. Infatti, sembra di capire che per uscire dall’ambito dell’abnormita` e` sufficiente che il giudice motivi sul perche´ ‘‘disapplica’’ la regola di assunzione, dando vita in questa evenienza ad un provvedimento in ipo-tesi illegittimo (il giudice ha violato l’obbligo imposto dall’accertata ricorrenza dei presupposti) ma siccome ha argomentato (ha spiegato perche´ ha... violato l’ob-bligo) il provvedimento non e` impugnabile.
La Corte si e` affannata a spiegare perche´ l’art. 392, comma 1º bis c.p.p. non lascia spazio a valutazioni diverse da quelle normativamente vincolate – che quelle concernenti la rilevanza non abbiano un reale ambito operativo la Corte lo ha detto per dissodare da equivoci un ambito problematico diverso, ossia quello che chiama in causa le regole generali in tema di prova –e per fare questo si e` servita di un contesto norma-tivo sovranazionale assiologicamente orientato, ma ha vanificato l’effettivita` della costruzione introducendo un elemento – l’argomentare sulla ‘‘disapplicazione’’ – la cui ricorrenza in concreto vale a spostare la viola-zione normativa – la quale rimane, non costituendo l’ipotesi di non ricorrenza dei presupposti normativi descritti dall’art. 392, co. 1-bis c.p.p. un caso di ‘‘di-sapplicazione’’ – dal versante dell’abnormita` – dun-que, della ricorribilita` in cassazione – a quello della mera illegittimita`, presidiato dal principio di tassativi-ta` delle impugnazioni56.
Sarebbe bastato semplicemente dire: siccome l’art.
54Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. 55Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091.
56Sull’inidoneita` dell’erroneita` della decisione del giudice o
della relativa motivazione a fondare un’ipotesi di abnormita` v., in particolare, Cass., Sez. III, 23 maggio 2002, n. 20130.
392, comma 1º bis c.p.p. obbliga il gip ad instaurare l’incidente probatorio in presenza dei requisiti norma-tivi, e` affetto da abnormita` strutturale il provvedimen-to che rigetta la richiesta per motivi diversi dal difetprovvedimen-to dei requisiti medesimi, in quanto frutto dell’esercizio di un potere non previsto (appunto: un caso di ab-normita` per ‘‘difetto di potere’’).
C’e` da chiedersi, allora, perche´ la Corte abbia rivol-to una esasperata attenzione alla genesi della norma e perche´ una fattispecie abbastanza lineare e` stata di-sarticolata immettendovi un elemento del tutto ultro-neo e dall’effetto vanificante.
La risposta puo` essere trovata accostandosi ad un’altra ipotesi di incidente probatorio a fattispecie introduttiva vincolata, rispetto alla quale la Corte di cassazione non vuole, evidentemente, fare intendere come ipotecate prospettive di successo di eventuali iniziative impugnatorie analoghe a quella esaminata. L’incidente probatorioex art. 391 bis c.p.p.
L’esame della disciplina complessiva delle investiga-zioni difensive come delineata dalla L. 7 dicembre 2000, n. 397 consente di collocare tra i principi ispi-ratori del sistema investigativo difensivo quello della ‘‘consensualita`’’57, essendo il difensore sprovvisto di
poteri coercitivi.
Siffatta limitazione e` compensata, pero`, dalla predi-sposizione di strumenti, di pertinenza di soggetti pub-blici, che realizzano scenari alternativi rispetto all’o-mologo atto investigativo difensivo, comunque astrat-tamente idonei ad assicurare il medesimo risultato acquisitivo di dati conoscitivi rilevanti58.
Entrambi compendiati nell’art. 391 bis c.p.p., l’au-dizione del pubblico ministero59 e l’incidente
proba-torio sono istituti che mantengono intatta la loro tra-dizionale destinazione funzionale, anche se quest’ulti-mo presenta delle peculiarita` rispetto alla figura tra-dizionale.
Esso e`, innanzitutto, attivabile in via esclusiva dal difensore, il quale, ritiene condivisibilmente parte del-la dottrina, e` gravato semplicemente dall’onere di do-cumentare la mancata attivazione degli strumenti tipi-ci dell’investigazione difensiva su fonte dichiarativa per la causa specificamente contemplata dall’art. 391 bis,10º comma, c.p.p.60.
Una volta presentata l’istanza, dunque, il giudice adito mancherebbe di significativi margini di valuta-zione nella decisione afferente l’instauravaluta-zione
dell’in-cidente istruttorio, costituendo il relativo provvedi-mento di ammissione – e fatta salva la possibilita` di un controllo meramente formale teso ad escludere eventuali ipotesi di inammissibilita` – un atto dovuto61.
Fin da subito, pero`, la Corte di cassazione ha adot-tato un orientamento teso a ridimensionare la portata dell’obbligo del giudice per le indagini preliminari di aderire alla richiesta della difesa, avendo innanzitutto stabilito che avverso l’ordinanza con la quale il giudice accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio non e` prevista impugnazione, sia in ragione del principio di tassativita` delle impugna-zioni di cui all’art. 568 c.p.p., sia per la natura del-l’incidente probatorio, caratterizzato dall’esigenza di speditezza con cui tale fase deve essere espletata e che e` incompatibile con i tempi necessari per il procedi-mento di impugnazione62.
D’altro canto, ha puntualizzato, rimane altresı` esclu-sa la possibilita` di qualificare l’ordinanza di rigetto quale provvedimento abnorme, e, quindi, la possibi-lita` di impugnazione immediata mediante ricorso in cassazione, dal momento che essa, a prescindere dalla eventuale erroneita` della decisione del giudice o della relativa motivazione, non puo` definirsi avulsa dall’in-tero ordinamento processuale (c.d. abnormita` struttu-rale) ne´ adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrime-diabile del procedimento (c.d. abnormita` funziona-le)63.
Occupandosi direttamente della questione afferente all’estensione del vaglio di ammissibilita` della richie-sta, poi, la Suprema Corte ha, successivamente, sta-tuito che la richiesta di incidente probatorio non pre-suppone alcun automatismo, implicando una valuta-zione positiva del giudice circa l’effettiva rilevanza, ai fini investigativi, delle circostanze in relazione alle quali si vuole che la dichiarazione della persona in ipotesi informata sui fatti venga acquisita64.
La presa di posizione della Corte di cassazione, si e` gia` detto altrove, non puo` essere condivisa poiche´ trascura di considerare la peculiarita` dell’ipotesi di incidente probatorio introdotta dalla legge sulle inve-stigazioni difensive, istituto investito di una funzione suppletiva rispetto ad un’attivita` investigativa resa im-praticabile da una consapevole quanto legittima op-zione della persona informata sui fatti.
Caratteristica, questa, che, cosı` come rende l’istituto del tutto estraneo rispetto a qualsiasi esigenza di
pro-57Puo` sul punto vedersi, eventualmente, Suraci, Le indagini
difensive, Torino, 2014, 66.
58Triggiani, Le investigazioni difensive, Milano, 2003, 308,
evi-denzia come, mediante la predisposizione di strumenti acquisitivi alternativi ‘‘il legislatore ha [...] voluto evitare che il diritto alla prova spettante alla difesa fosse completamente subordinato alla volonta` collaborativa della persona informata’’.
59Essa e` ritenuta, da Di Chiara, Le linee prospettiche del
‘‘fendersi ricercando’’: luci e ombre delle ‘‘nuove’’ investigazioni di-fensive, in Leg. pen., 2002, 1-2, 15, un ‘‘palese sintomo di qualche residuo disorientamento dell’impianto delle investigazioni difensi-ve’’.
60V., tra gli altri, Triggiani, Le investigazioni difensive, cit., 322. 61In questi termini v., tra gli altri, Bortolin, E` rigettabile la
richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’investi-gazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 2003, 1045; Ruggiero, Compendio delle investigazioni difensive, Milano, 2003, 238; Biondi, Puo` sindacare il giudice la rilevanza investigativa della deposizione da assumere ai sensi del-l’art. 391-bis, comma 11, c.p.p.?, in Cass. Pen., 2012, 1780.
62Cass., Sez. III, 23 maggio 2002, n. 20130. 63Cass., Sez. III, 9 aprile-23 maggio 2002, n. 20130. 64Cass., Sez. III, 14 dicembre 2011, n. 1399.
spettazione di specifiche ragioni d’urgenza ed indiffe-ribilita` dell’acquisizione probatoria richiesta – come, del resto, confermato dalla lettera dell’art. 391 bis, 11º comma, c.p.p. – allo stesso modo si presenta come idonea a sottrarlo ai generici modelli di funzionamen-to dei meccanismi introduttivi dell’incidente probafunzionamen-to- probato-rio ordinaprobato-rio65.
D’altra parte, il parametro di controllo delineato dalla Corte finisce con il relazionare la rilevanza del-l’atto a generici ‘‘fini investigativi’’ i quali potrebbero essere sia quelli del pubblico ministero – che il difen-sore potrebbe non conoscere – sia quelli dell’investi-gazione difensiva, che il difensore dovrebbe offrire all’attenzione del pubblico ministero in contraddizio-ne con il principio di reciproca non interferenza de-sumibile dagli art. 391 bis, 3º comma, lett. e) e 4 e 362, 1º comma, c.p.p.
Posto, dunque, che il difensore si troverebbe di fronte ad un provvedimento avverso il quale non e` proponibile, sebbene adottato illegittimamente, alcun mezzo di gravame, e` evidente che con una decisione insindacabile e particolarmente estesa sul piano degli spazi di valutazione del giudice si finirebbe per negare il compimento, sebbene in via indiretta, di un atto d’investigazione difensiva, vanificando in concreto una delle piu` importanti facolta` difensive previste dal-la legge66.
Ed allora, anziche´ inseguire modelli ricostruttivi po-co po-consoni alle esigenze che l’istituto prospetta nel-l’ambito del sistema investigativo difensivo e del tutto slegati dal quadro normativo, la Corte sarebbe dovuta convenire sul fatto che le individuate caratteristiche del provvedimento di rigetto di cui si discute – emesso al di fuori dei casi consentiti dall’ordinamento e lesivo di diritti costituzionalmente protetti – sembrano age-volmente configurare un’ipotesi di abnormita` struttu-rale, con conseguente impugnabilita` mediante ricorso per cassazione67.
La Corte non lo ha fatto – e lo si e` appena visto – e l’oltremodo complesso discorso motivazionale utiliz-zato in Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091
serve a fare capire che non e` affatto scontato che lo fara` in futuro.
Conclusioni
In altri termini, la sentenza che ci occupa e` sinto-matica della volonta` della Corte di non legarsi le mani rispetto ad altre ipotesi di incidente probatorio a fat-tispecie vincolata, prima fra tutte quella appena esa-minata.
Ragionando per fattispecie, infatti, la Corte avrebbe dovuto necessariamente rivedere la propria posizione rispetto all’incidente speciale previsto dall’art. 391 bis c.p.p., trattandosi di una ipotesi costruita su un unico requisito di ammissibilita`, tra l’altro ben determinato dal legislatore.
L’arricchimento del panorama valutativo che fa da sfondo al giudizio di abnormita` di un atto e, dunque, l’estensione di esso al sistema di valori e addirittura alle fonti normative di riferimento ed alle conseguenze di ipotetiche violazioni, consente alla Corte di rita-gliarsi uno spazio di cui altrimenti non disporrebbe e di argomentare (in qualche modo) sul perche´ di soluzioni interpretative diversificate anche a fronte di situazioni egualmente dotate di elevatissimi margini di vincolativita`.
La Corte di cassazione, eventualmente investita di una questione di abnormita` riferita al provvedimento di rigetto di una domanda di incidente ex art. 391 bis c.p.p., potrebbe partire dall’analisi della fattispecie (a struttura vincolata, anche se dalla Corte non ritenuta tale) per spiegare, attraverso il sistema dei valori (che essa puo` ricostruire) ed in mancanza di ipotesi di violazione di obblighi internazionali (che essa potreb-be anche non intravedere), come un singolo provve-dimento, sebbene eventualmente erroneo o erronea-mente motivato, non superi il confine dell’abnormita`. La Corte di cassazione ha voluto, dunque, riaffer-mare la sua forza interpretativa quale strumento di conformazione in concreto dell’ordinamento proces-suale.
65Negli stessi termini v., in relazione all’applicabilita` dell’art.
398 c.p.p., Biondi, Puo` sindacare il giudice la rilevanza investiga-tiva della deposizione da assumere ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, c.p.p.?, cit., 1779.
66In senso egualmente critico rispetto alla citata sentenza v.,
altresı`, Ruggiero, Compendio delle investigazioni difensive, cit., 78; Bortolin, E` rigettabile la richiesta di incidente probatorio avanzata nell’ambito di un’investigazione difensiva, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, cit., 1049; Biondi, Puo` sindacare il giudice la rilevanza investigativa della deposizione da assumere ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, c.p.p.?, cit., 1780. Contra, invece, Follieri,
Inoppugna-bile l’ordinanza che nega l’incidente probatorio richiesto dal difen-sore ai sensi dell’art. 391-bis comma 11 c.p.p.?, cit., 2718, la quale ritiene corretta la soluzione adottata dalla Suprema Corte.
67In questo senso, v. Bortolin, E` rigettabile la richiesta di
inci-dente probatorio avanzata nell’ambito di un’investigazione difensi-va, ex art. 391-bis, comma 11 c.p.p.?, cit., 1049. Nei medesimi termini v., poi, Follieri, Inoppugnabile l’ordinanza che nega l’inci-dente probatorio richiesto dal difensore ai sensi dell’art. 391-bis comma 11 c.p.p.?, cit., 2711, limitatamente, pero`, al caso in cui il rigetto sia determinato dalla ritenuta mancanza del requisito dell’indifferibilita` al dibattimento dell’assunzione della prova.
