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Il diritto del lavoro

e il “problema” della subordinazione

A

DALBERTO

P

ERULLI

Università Ca’ Foscari di Venezia

vol. 6, no. 2, 2020

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Il diritto del lavoro e il “problema”

della subordinazione

ADALBERTO PERULLI

Università Ca’ Foscari di Venezia Professore Ordinario di Diritto del Lavoro

adaper@unive.it ABSTRACT

The author considers that working 'for others' must constitute the basis of the protections ensured by labour law. The “labour” that deserves social protection cannot be limited to the narrow sphere of technical and legal subordination, but it is necessary to identify a new reference type that goes “beyond” subordination.

More specifically, the labour law system must be reconstructed on two interrelated levels: a first civil contractual level in which the regulation takes place on the basis of types and cases; a second “labour law level”, in which the distribution of protections, according to the value of labour, takes also place on the basis of new criteria for expressing the social vulnerability.

The interpretative adaptation of the notion of subordination, while feasible, would not lead to satisfactory results. The meaning of the normative statement in Article 2094 of the Italian Civil Code does not seem so uncertain as to justify a “purposive” interpretation and to attribute a different and broader normative content to the concept of subordination.

It seems preferable to adopt a universalistic approach in which protections can be selectively extended to the whole world of labour, starting from subordination but going beyond subordination, and declined according to the specific needs of social protection expressed and the material conditions in which the work (without adjectives) is performed.

In conclusion, it is necessary that the labour law continues to protect dependent work possibly more than before, but at the same time, it is necessary a

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movement beyond subordination, using the techniques of selective universalism. Notions such as "economic dependence", "personal labour relations", "hetero-organisation" are not alternative criteria to subordination, but criteria that help labour law to recover its strength and justification, from a legal and moral point of view.

Keywords: employment; subordination; self-employment; digital platform; legal

status.

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Il diritto del lavoro e il “problema”

della subordinazione

SOMMARIO: 1. Il Borghese e lo Schiavo - 2. Crisi della fattispecie – 3. La riscrittura ermenutica

della subordinazione - 4. Subordinazione e categorie intermedie - 5. Le relazioni personali di lavoro. - 6. Osservazioni conclusive.

1. Il Borghese e lo Schiavo

Parto dalla domanda formulata dal Curatore di questo volume: «Condivide la

prospettiva della costruzione di tutele legate alla protezione della persona che “lavora a favore di altri”, indipendentemente dalla forma contrattuale (quindi, a prescindere dal ricorso alla fattispecie del lavoro subordinato) e dalla condizione di dipendenza economica del prestatore?».

Per rispondere adeguatamente al quesito è necessario interrogare più a fondo del consueto la ragione per cui, attraverso la categoria della subordinazione, il diritto del lavoro pretende di svolgere una funzione di tutela della persona che lavora “a

favore di altri”(1), assumendo, tuttavia, che il lavorare “per altri” sia meritevole di

tutela se, e solo se, avviene in condizioni di subordinazione. Questo assunto-base della

giustificazione dell’assetto binario subordinazione-autonomia, in realtà non rispecchia

la distinzione tra subordinazione e autonomia: infatti quel discrimen non riguarda il lavorare “per altri” contrapposto al lavorare “per proprio conto”, e ciò nella misura in cui il facere è sempre “per altri”, come dimostra la matrice di tutti i contratti aventi ad oggetto una prestazione di fare, il mandato. Nella tradizione continentale ogni attività lavorativa resa “per altri” ha trovato collocazione nell’ambito della locatio et

conductio, mentre nel mondo anglosassone proto-capitalistico veniva amministrata dallo Statute of Artificiers del 1563 e dal sistema della Poor Law. Queste leggi, che nel loro

complesso Karl Polanyi non ha esitato a definire un “codice del lavoro”, prescindevano da “tipologie” contrattuali e si riferivano tanto ai lavoratori agricoli quanto agli artigiani in ragione dell’obbligazione universale di lavorare da parte di tutti i soggetti abili al lavoro. Per un lungo periodo il sistema giuridico ha riflettuto, come in uno specchio opaco, forme indistinte e indifferenziate di attività a favore di altri, che trovano nello schema del lougae d’ouvrage e del mandato il proprio paradigma di base: «faire quelque chose pour autrui» (artt. 1710 e 1784 Code Nap.).I lavori preparatori del

(1)Parla di «una alterità insuperabile tra lavorare per sé o per altri» Luigi Mariucci,

Giuslavorismo e sindacati nell’epoca del tramonto del neoliberismo, WP CSDLE, It. n. 407/2020, 13,

il quale precisa, tuttavia, che ragionare in termini oppositivi «non ha nulla a che spartire con l’iconografia otto-novecentesca della subordinazione».

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Code Napoleon dimostrano che gli operai sono accomunati ai minori, accostati ai

domestici, posti senza identità accanto a mestieri antichi e indipendenti, mentre negli articoli del codice la parola «ouvrier» indica un lavoro di tipo artigianale, e chiude l’elenco dei mestieri: «Les macon, chapentiers et autres ouvriers […] les achitectes, entrepreneurs,

macon et autres ouvriers», a dimostrazione che la parola ouvrier è al contempo sinonimo di

“maestro”, nella misura in cui si riferiva normalmente a chiunque operasse, realizzasse un’opera, sia in qualità di capo che di subalterno, sia di artifex, cioè di colui che esercita un lavoro in modo non servile, coltivando un’arte(2).

La visione dicotomica tra lavorare “per altri” e lavorare “per conto proprio” non rispecchia quindi - e non ha mai rispecchiato - le differenti realtà socio-economiche del lavoro autonomo e del lavoro subordinato, mondi sempre più comunicanti ed in stretta relazione osmotica, che vedono le loro diverse forme scomporsi e ricomporsi in un “alfabeto del lavoro” senza aggettivi, ove le tipologie contrattuali ed i relativi statuti differenziati si trasformano in un puzzle di obligationes

in faciendo, apprezzabili per il bisogno di tutela sociale che esprimono, a prescindere

dallo schema contrattuale in cui le prestazioni si trovano collocate.

Ma qual è, allora, la ragione storica di questo perdurante equivoco che contrappone il lavoro autonomo e quello dipendente/alienato, cioè subordinato sulla base del criterio del lavorare “per altri” o per “conto proprio”? È plausibile sostenere che la malintesa distinzione, che attraversa la cultura giuridica (ma anche quella sociologica ed economica), tra l’operari dipendente inteso come forma di lavoro “per altri” (l’Estatudo de los Trabajadores parla di un «servicio por cuenta de otro»), e la prestazione d’opera quale emblema di un’attività “per proprio conto” (la giurisprudenza inglese parla di business on his own account) derivi da una duplice assimilazione concettuale del prestatore d’opera: da un lato con la figura del Beruf che domina la tecnica(3) e organizza la produzione sul mercato in vista del profitto,

dall’altro con il lavoro intellettuale, quel geistige Arbeit nel quale sia Marx che Weber hanno visto la «possibilità reale se non del superamento, della contestazione della ‘gabbia d’acciaio’ rappresentata dalla forma dipendente, alienata del lavoro»(4). Ma si

tratta di una visione errata, o comunque irrimediabilmente compromessa dall’assunzione del lavoro autonomo – anche di quello intellettuale – nel sistema economico-produttivo e dalla sua mercantile riconduzione a banausìa al pari di quello manuale (art. 2094 c.c.). Il lavoratore autonomo quando realizza l’opera o il servizio svolge un’attività “per altri”, ed è per questo molto più prossimo alla figura del

(2) Cfr. G. Cazzetta, Nell’età delle macchine. Artefici, operai, telegrafisti: diritto codificato e incertezze classificatorie dei giuristi, LD, 2018, 447 ss.

(3) Cfr. G. Vardaro, Tecnica, tecnologia e ideologia della tecnica, PD, 1986, 83

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lavoratore subordinato rispetto a quella dell’imprenditore, che pure non è esente dalla logica del lavorare “per altri” nell’ambito delle forme di micro-imprenditorialità personale in regime di mono-committenza e sub-fornitura.

Non mancano nel codice civile italiano importanti tracce normative che smentiscono questa impropria distinzione. Basti pensare all’attribuzione di uno ius

variandi a favore del committente sul presupposto che i contratti di lavoro autonomo

danno luogo ad una preminenza dell’interesse del creditore su quello del prestatore: difatti, nella misura in cui l’opus è destinato ad appartenere al conductor operis, quest’ultimo potrà disporre della “sua” opera modificandone le caratteristiche in corso di esecuzione con la mera voluntas. Il contrordine modificativo nel contratto di trasporto di cose (art. 1685 c.c.) o il potere di modificazione per atto unilaterale dell’oggetto del mandato (arg. ex art. 1710 c.c.), così come la variazione quantitativa nel contratto di appalto (art. 1661, co.1., c.c.), sono altrettanti esempi di questa dipendenza del perficere opus dalla volontà del committente, ed è evidente che un simile potere modificativo non spetta a chi, sul mercato e nei rapporti contrattuali, si relaziona con un imprenditore, il quale - con i limiti anzidetti - controlla il proprio processo produttivo onde, realizzando beni o servizi per il mercato nell’ambito di una “organizzazione di mezzi” e di persone preordinata e non modificabile da volontà esterne, non subisce modificazioni idonee a sconvolgere discrezionalmente il programma negoziale inizialmente concordato.

Ma qual è, allora, il retroterra ideologico più profondo di questo distinguo, e come cogliere in questa falsa alternativa tra lavorare “per altri” e lavorare “per conto proprio” la premessa logico-giuridica, altrettanto falsa, della grande dicotomia tra subordinazione/autonomia? Il quesito ci porta al cuore della visione moderna del lavoro descritta da Alexandre Kojève nella sua celebre Introduzione alla Fenomenologia dello Spirto, in cui il Borghese - che pure non lotta e non rischia la vita - viene rappresentato come colui che deve lavorare, come lo Schiavo, ma, a differenza di quest’ultimo, non avendo un Padrone, non deve lavorare al servizio di un altro: per questo egli crede di lavorare “per conto proprio”(5). Nella visione

hegeliana il lavoro segue un progetto, un’idea di fondo, che è quella di Maître e di Servizio (Dienst), ovvero di Comunità e di Stato; si lavora per rendere un servizio per un Padrone, o si lavora per lo Stato. Ma il Borghese non può fare né l’uno, né l’altro: non ha un Maestro da servire e non ha ancora uno Stato, nella misura in cui il mondo borghese è un agglomerato di individui privati, isolati gli uni dagli altri e privi di una vera comunità.

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Il dilemma del Borghese sembra dunque insolubile: deve lavorare per un altro, ma non può che lavorare per se stesso. In realtà, grazie al principio (borghese) della proprietà privata, il Borghese potrà lavorare per se stesso in quanto persona giuridica, e al contempo per la Proprietà, che si è trasformata in moneta: quindi lavorerà per il Capitale. Difatti, per Hegel, e così per Marx, il fenomeno centrale del mondo borghese non è l’asservimento dell’operaio, del borghese povero al borghese ricco, ma l’asservimento di entrambi al Capitale(6).

Come bene aveva visto Kojève, quindi, anche il Borghese-lavoratore autonomo lavora “per altri”, nell’Ordine economico dettato dal Capitale(7); la sfera

economica ha reso l’uomo “cosa utile per l’uomo”, definendo uno spazio sociale dove i lavori sono diventati commensurabili ed interscambiabili(8). Il capitalismo

“per progetti”(9), che coinvolge le persone mettendo in gioco le competenze

relazionali e l’autonomia dei soggetti, ha trasformato il lavoratore (senza aggettivi) in un «imprenditore-forza lavoro, o in un imprenditore di se stesso, che non prende più parte alle pratiche capitalistiche sotto la pressione di costrizioni o di stimoli esterni, ma in virtù della forza della sua stessa autonoma motivazione alla prestazione»(10). E in questa ambigua valorizzazione capitalistica dell’orizzonte

auto-realizzativo delle persone che si determina uno dei più acuti paradossi del capitalismo neo-liberale, tale per cui il lavoro autonomo accentua il suo essere un lavoro “in produzione”, integrato nei processi produttivi altrui, coordinato e/o organizzato entro spazi di libertà fittizia, economicamente dipendente (benchè formalmente non subordinato), costretto a pretese eccessive, disciplinamento e insicurezza che descrivono un orizzonte di «desolidarizzazione sociale»(11). Come

dire, da un lato, che l’ambito di azione del lavoro autonomo da spazio libero di auto-organizzazione diviene eminentemente governato, “programmato”, coordinato, allineato a “progetti” su cui la sfera della produzione soddisfa i bisogni fondamentali dell’homo oeconomicus, e dall’altro, che in questa riconduzione del lavoro autonomo ai progetti del mercato totale si destrutturano i nessi che collegano il lavoro

(6) A. Kojève, op. cit., 191

(7) Cfr. U. Romagnoli, Arriva un bastimento carico di “A”, in Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto del lavoro: Italia e Spagna, a cura di M. D’Antona, Esi, 1990, 36 ss.

(8) C. Laval, L’homme Économique, Gallimard, 2007.

(9) Cfr. L. Boltanski Gli attuali cambiamenti del capitalismo e la cultura del progetto, Studi di sociologia, 4, 2005, 369 ss.; sul capitalismo per progetti, che completa lo spettro teorico delle sei “Città” contemplato da L. Boltanski e L. Thevenot in De la Justification, Gallimard, 1991, vedi L. Boltanski, E. Chiapello, Le nouvel Esprit du Capitalisme, Gallimard, 1999.

(10) A. Honnet Capitalismo e riconoscimento, Firenze University Press, 2010, 61.

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(subordinato e autonomo) alla sua identità (sempre più fittizia) e alla cittadinanza sociale(12).

Continuare a credere che il lavorare “per altri” costituisca il fondamento razionale delle tutele se, e solo se, il prestatore è subordinato equivale quindi a negare protezione a tutti i lavoratori che, pur integrati a vario titolo e con diversa intensità nei processi produttivi altrui, e pur esprimendo un bisogno di tutela sociale, non possono (o non vogliono) allinearsi al paradigma dell’attività resa “alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

2. Crisi della fattispecie

Se il lavoro “per altri” comprende tanto il lavoro subordinato quanto quello autonomo, ma solo il primo mantiene intatta la sua cifra di valore dominante nello schema di tutela del diritto del lavoro, è evidente che si pone il quesito, sollevato dal Curatore, se «l’impostazione dicotomica “subordinazione/autonomia” debba rimanere ferma,

previa eventuale rivisitazione, oppure debba essere superata non riuscendo più a cogliere la complessità delle forme di lavoro attuali».

Mi sembra evidente - e non da oggi - che la summa divisio non esprima più l’alternativa secca che il diritto dei contratti attribuisce al distinguo tra tipologie irriducibili ad un minimo comun denominatore (le prestazioni di facere) in quanto il “fare per altri” meritevole di tutela sociale – quello che si distingue per essere reso “alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” (art. 2094 c.c.) – non può essere limitato alla stretta sfera della subordinazione tecnico-giuridica. Quest’ultima ha cessato di costituire la figura egemone rappresentativa del lavoro bisognoso di protezione sociale nella misura in cui anche il “fare per altri” reso in autonomia presenta i tratti di una “subordinazione” intesa in senso più ampio del significato assurto a modello normativo con l’industrializzazione fordista (ed espressa dall’assoggettamento ad etero-direzione), e che deve anzitutto essere compresa nelle sue traiettorie tecnico-sociali nell’ambito della trasformazione della società post-industriale, e dei suoi nessi costitutivi; una “subordinazione” che riguarda non solo le «relations of employment but all economic relations characterized by comparable asymmetries of wealth and power»(13).

Questa nuova subordinazione attraversa il campo tradizionalmente assegnato all’autonomia (da cui l’apparente ossimoro del lavoro autonomo-dipendente), e viene

(12)S. Bologna, Prefazione, in R. Semenza, A. Mori, Lavoro apolide. Freelance in cerca di

riconoscimento, Feltrinelli, 2020, 8.

(13) H. Arthurs, Labor Law as the Law of Economic Subordination and Resistance: A Thought Experiment, CLLPJ, Vol. 34, 3, 585.

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espressa nei suoi diversi gradienti di asymmetries of wealth and power con le formule dell’etero-organizzazione (art. 2, co. 1), dell’inserimento funzionale nel processo produttivo altrui (art. 409, n. 3, c.p.c.), della “dipendenza economica”, per assurgere ad icona di un’attività “resa per altri” ove l’altro, benchè non datore di lavoro, è - nel senso della sociologia simmeliana - una figura socialmente ed economicamente sovra-ordinata.

Di conseguenza, sembra ormai lontano il tempo in cui la voce autorevole di Luigi Mengoni si levava per riaffermare la netta distinzione tra tipi negoziali oppostivi in ragione di altrettanto nettamente divaricati assetti di interessi. Questa visione è, nei fatti, in via di superamento sia in ragione di un processo di moltiplicazione di forme giuridiche del lavoro, espressione dell’evoluzione sociale ed economica, in cui le diverse discipline di tutela si pongono al centro della scena regolativa, relegando in secondo piano la logica oppositiva e binaria tradizionale(14),

sia perché il diritto del lavoro si muove nella direzione di assicurare a tutti i lavoratori (subordinati o autonomi) che partecipano alle reti di produzione o di distribuzione le condizioni di un lavoro decente(15). Nel momento in cui il lavoro si

trova in rapporto con le condizioni materiali della produzione, nasce il bisogno di tutela, non più semplicemente contenibile entro il recinto tipologico della subordinazione tecnico-giuridica; mentre diventa sempre più diffusa l’idea che tale esigenza di “cittadinanza sociale” espressa dal mondo del lavoro post-fordista partecipi a quella “crisi della fattispecie” in cui la funzione regolativa viene svolta dal legislatore con “norme di disciplina” (Cass. n. 1663/2020) o attraverso un’invocata funzione di supplenza giurisprudenziale(16), mediante dispositivi (normativi o

interpretativi) che intervengono per far valere valori(17) anche a prescindere dal

ricorrere della (fattispeciedi) subordinazione(18).

(14)Nella recente sentenza della Cass. n. 1663/2020 sul caso Foodora, si afferma

significativamente, con riferimento all’art. 2, co. 1, che «non ha decisivo senso interrogarsi se tali forme di collaborazione … siano collocabili nel campo della subordinazione ovvero dell’autonomia, perché ciò che conta è che per esse, in una terra di mezzo dai confini labili, l’ordinamento ha statuito espressamente l’applicazione delle norme sul lavoro subordinato,

disegnando una norma di disciplina» (c.m.). Per un’ampia e approfondita ricostruzione del dibattito

dottrinale cfr. R. Sciotti, Il diritto dei “lavori” tra estensione e progressività delle tutele, Riv. Inf. Mal.

Prof., n. 3/2014, 701 ss.

(15) A. Supiot, Preface (2016), in Au-delà de l’emploi, Nouvelle édition, Flammarion, 2016,

XLII.

(16)Cfr. T. Treu, Rimedi e fattispecie a confronto con i lavori della Gig economy, WP CSDLE It. n.

136/2017, 23 ss., secondo cui tale supplenza sarebbe giustificata dall’incertezza qualificatoria e dalla incompletezza normativa. Sulla c.d. crisi della fattispecie v. infra nel testo, oltre a quanto già rilevato, con riferimento specifico al pensiero di Treu, retro, nota 231.

(17)Sulla ripresa di riflessione in materia di valori del diritto del lavoro, sia consentito il

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Quando si parla di “crisi della fattispecie” dobbiamo, tuttavia, adottare tutte le precauzioni del caso. Non si tratta tanto del tramonto, in generale, di una tecnica legislativa che necessariamente si fonda su schemi normativi astratti (fattispecie) in base ai quali decidere il caso concreto, quanto dell’insufficienza della fattispecie di

subordinazione a condensare in modo esclusivo, unitario ed egemone la ratio di tutela

sociale propria del diritto del lavoro. Come dire che l’eclissi della fattispecie di subordinazione non equivale necessariamente a superamento della normazione per fattispecie: anche nel dibattito tra neopositivismo critico ed ermeneutica, del resto, ciò che prevale è la consapevolezza della “insostituibilità” della fattispecie astratta, come garanzia di certezza del diritto a fronte di concezioni soggettivistiche dell’attività interpretativa(19). La rivoluzione digitale dispiegando il suo pervasivo

portato innovativo sui mezzi e le modalità di prestare l’attività lavorativa secondo schemi capaci di sommare i vantaggi della gerarchia con quelli del mercato, ha ulteriormente enfatizzato sia l’insufficienza della subordinazione come unica categoria depositaria delle tutele sociali, sia la crisi dei criteri di qualificazione tradizionali, sempre meno adatti a fornire risposte certe e razionali alle profonde trasformazioni del lavoro nel sistema economico-produttivo post-fordista.

Le piattaforme digitali, grazie ad un inedito dosaggio di flessibilità organizzativa, pieno controllo del processo produttivo e riduzione dei costi transattivi, hanno riproposto il problema della tutela del lavoro anche in quelle forme di autonomia imperfetta, di dipendenza economica o di parasubordinazione caratterizzate dalla debolezza del prestatore nel rapporto contrattuale, dalla condizione di subalternità economica, dalla presenza di prerogative creditorie incidenti sulle modalità di esecuzione della prestazione, come prevede l’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 81/2015. Tali prerogative del committente, pur distinte anche qualitativamente dai poteri tipici del datore di lavoro, condizionano la sfera di autonomia del prestatore in modo tale da giustificare l’intervento protettivo eteronomo. La neo-tendenza espansiva del diritto del lavoro, attuata con l’art. 2, co.1, definisce in astratto un’area di continenza “sovratipica” diversa rispetto a quella di subordinazione, non limitandosi a “correzioni” interpretative della fattispecie secondo la prospettiva ermeneutica che attribuisce ai nuovi “casi”

moderno, RGL, 2019, I, 689 ss.; una versione ampliata di tale scritto si trova ora in B. Caruso - R. Del Punta - T. Treu (a cura di), Il diritto del lavoro e la grande trasformazione, Il Mulino, 2020, 63 ss.; v. da ultimo anche l’ampio studio di V. Speziale, Il “diritto dei valori”, la tirannia dei valori economici e il lavoro nella Costituzione e nelle fonti europee, Costituzionalismo.it, 3/2019.

(18)Cfr. N. Irti, La crisi della fattispecie, RDP, 1, 2014, 36, secondo il quale i valori non hanno

bisogno di fattispecie.

(19)Cfr. G. D’Amico, L’insostituibile leggerezza della fattispecie, GC, 2019, 1, 16 ss., cui si rinvia

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concreti la capacità di influenzare la norma definitoria per espanderne il campo di applicazione. Quel movimento espansivo, se da un lato segnala tutta la consistenza della crisi della fattispecie, dall’altro conferma la necessità di ricorrere comunque a tecniche definitorie nella positio di una nuova fattispecie che si colloca “oltre” la subordinazione, unitamente a nuove micro-fattispecie relative a segmenti emergenti, ma scoperti, del mercato del lavoro (ad esempio i riders autonomi).

In una prospettiva valutativa piuttosto che ricostruttiva, si potrà discutere sulla razionalità (assiologica e strumentale) di una siffatta neo-tendenza espansiva, che allarga lo spettro delle tutele a tutte le prestazioni autonome prevalentemente personali caratterizzate dall’etero-organizzazione delle modalità di esecuzione della prestazione da parte del committente(20). Ma tale piano del discorso valutativo,

che si colloca su un livello diverso rispetto a quello critico-ricostruttivo, sarà comunque influenzato dalla capacità del sistema di coniugare l’espansione universalistica del diritto del lavoro con una razionalità selettiva, al fine di ridefinire il sistema delle tutele anche in una prospettiva modulare e per soglie di tutela. Si pensi, con particolare riferimento al contenuto della disciplina del lavoro subordinato estesa alle collaborazioni etero-organizzate ex art. 2, comma 1, sia alla possibilità di escluderne l’applicazione integrale nei casi in cui sia «ontologicamente incompatibile con le fattispecie da regolare, che per definizione non sono comprese nell’ambito dell’art. 2094 c.c.»(21), sia alla facoltà derogatoria attribuita

(20)In una prospettiva volta ad applicare il diritto del lavoro a tutte le relazioni personali di

lavoro, senza riferimento alla subordinazione o dipendenza, con la sola esclusione che la persona sia un genuino imprenditore («unless that person is genuinely operating a business on her or his own account»), v. il report New Trade Union Strategies for New Forms of Employment, scritto da N. Countouris, V. De Stefano, ETUC, Brussels, 2019. La formula indicata appare piuttosto vaga, probabilmente per non “irrigidire” la tensione universalistica che anima la proposta; tuttavia, in termini operativi, non si riesce a comprende esattamente quali siano le norme di tutela che si dovrebbero applicare ai rapporti di lavoro autonomo, né a quali specifiche categorie di lavoratori autonomi si dovrebbe rivolgere lo statuto protettivo. Gli autori fanno un generico riferimento ad una situazione di “debolezza sul mercato del lavoro”: ma questo non è certo un criterio giuridicamente affidabile per selezionare le figure sociali di riferimento meritevoli di tutela giuslavoristica. Infatti, la debolezza sul mercato del lavoro è un dato socio-economico (traducibile in termini giuridici come “debolezza contrattuale”) riscontrabile anche nelle relazioni contrattuali con soggetti genuinamente autonomi o addirittura imprenditoriali: si pensi ad un lavoratore autonomo/micro-imprenditore personale che destina la propria opera o servizio a favore di un’impresa di più grandi dimensioni, in qualità di fornitore o sub-fornitore. Peraltro, quando la “debolezza economica” si traduce in “dipendenza economica” possono derivarne abusi, disciplinati, sul piano interno, dalla legge n. 192/1998 sulla subfornitura nelle attività produttive, e, più recentemente, dalla legge n. 81/2017 in materia di tutele del lavoro autonomo non imprenditoriale. Nel complesso, quindi, la proposta in esame richiede quantomeno una serie di precisazioni di dettaglio per rendere “operativa” l’ispirazione che la anima. Su tale proposta torneremo alla fine di questo saggio (par. 5).

(21)Cass. n. 1663/2020, che sembra in tal modo, seppur obiter, ammettere l’applicazione di

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all’autonomia collettiva dall’art. 2, co. 2. Le modifiche dell’art. 2, co. 1, introdotte dalla legge n. 128/2019, relative alla natura prevalentemente personale della prestazione e alla dimensione genericamente etero-organizzata della prestazione (non più necessariamente “anche” in relazione ai tempi ed al luogo dell’attività) determinano un effetto di attrazione verso le tutele tipiche del rapporto di lavoro subordinato di una parte consistente del lavoro parasubordinato, mentre un’altra porzione di rapporti gravitanti nella zona grigia rifluiscono nello schema delle collaborazioni coordinate e continuative (art. 409, n. 3, c.p.c.) o del lavoro autonomo puro (art. 2222 c.c.), cui si applicano tutele diverse e assai meno intense. L’effetto complessivo è quello di una geografia normativa del lavoro con tutele in parte omogenee e transtipiche, svincolate dalla singola fattispecie contrattuale, ed in parte organizzate secondo gradienti differenziati di protezione. In questa prospettiva la tecnica di normazione per fattispecie si accompagna alla creazione di norme sovra-tipiche e alla circolazione trans-tipica di pezzi di norme in ragione delle esigenze di tutela sociale. Tecniche combinatorie di questo genere, già indagate in un’ottica civilistica nell’ambito di analisi ricostruttive sulle prestazioni di facere autonome(22), possono oggi venire riproposte in un quadro regolativo più ampio e

complesso, in cui il diritto del lavoro non si distingue più dal diritto privato in ragione di una sua propria “fattispecie” (la subordinazione) su cui esercitare la funzione protettiva che le è propria, ma attraversa lo spettro delle fattispecie aventi ad oggetto un facere personale (o prevalentemente personale) cui somministrare in modo universalistico e selettivo tutele sociali di matrice individuale e collettiva. Pur escludendo, quindi, sul piano dell’analisi civilistica, una classificazione omogenea dei contratti mediante criteri legali di tipizzazione legati alla specifica natura delle prestazioni (a questo punto tendenzialmente indifferente per il diritto del lavoro) si possono ridefinire i principi comuni di tutela immanenti ed indifferenti alla singola tipizzazione o contesto contrattuale nel quale la prestazione di lavoro si trova accidentalmente inserita; a tali principi comuni di tutela sociale si possono affiancare diverse combinazioni di disciplina giuslavoristica, differenziata anche (ma non solo) in ragione dello schema tipico. In tal modo le tutele sociali del lavoro si distaccano dal tipo contrattuale e prescindono pure da altri tipi o da substrati contrattuali comuni o affini riconducibili ad un unico ceppo (locatio operis), nella misura in cui si distribuiscono nell’ampio piano normativo che assorbe i due paradigmi storici del diritto del lavoro permettendo di evitare, almeno entro certi limiti, il ricorso obbligato alla qualificazione contrattuale (nei termini della subordinazione) per

(22) Mi permetto il rinvio a A. Perulli, Il lavoro autonomo. Contratto d’opera e professioni intellettuali, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu-Messineo, Giuffrè, 1996, 68 ss., anche per i necessari riferimenti dottrinali.

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attivare gli effetti di tutela. Se ai lavoratori subordinati ed ai collaboratori autonomi etero-organizzati si applicano le tutele previste per il rapporto di lavoro subordinato standard, ai riders realmente autonomi delle piattaforme spettano, come minimo, alcune tutele ad hoc (talune delle quali indistinte rispetto a quelle tipiche della subordinazione, come, ad esempio, quelle in materia di compenso, tutela della salute e sicurezza, divieto di discriminazione, tutela della privacy, ecc.) non previste per altre fattispecie tipiche di lavoro autonomo, onde il sistema del diritto del lavoro, di per sè strutturalmente declinato al plurale, da un lato si ricompone attorno ad una base saldamente universalistica, capace di coagulare un corpus di tutele e principi validi a prescindere dal singolo contratto e dalla sua collocazione nell’alveo dei due paradigmi storici, dall’altro accentua i connotati di un “multiverso normativo” differenziato quanto a livelli e tecniche di tutela. Il sistema del diritto del lavoro può quindi

essere ricostruito a partire dalla necessaria distinzione, che va introdotta nell’analisi scientifica ed acquisita anche in una prospettiva de iure condendo, tra due livelli normativi interrelati: il primo

(civilistico-contrattuale) di costruzione delle singole fattispecie “discrete”, retto da una razionalità meramente strumentale, ed in cui la logica di ricomposizione delle prestazioni di fare si scontra con la molteplicità dei fattori differenzianti e con la negazione di virtù omologanti della natura o contenuto della prestazione(23); il

secondo livello (giuslavoristico) in cui l’aggregazione delle tutele e la loro distribuzione razionale rispetto al valore, pur senza prescindere del tutto dal primo livello, avviene sulla base di movimenti trans-tipici e di nuovi criteri di espressione del deficit democratico e della vulnerabilità sociale, secondo lo schema seguente: LIVELLO

CIVILISTICO-CONTRATTUALE Normazione per tipi e fattispecie: no aggregazione tipologica delle prestazioni di fare (razionalità strumentale)

LIVELLO GIUSLAVORISTICO Tendenza espansiva: reazione di norme di continenza sovra-tipiche, circolazione trans-tipica delle tutele, estensione selettiva delle tutele (razionalità assiologica)

(23) Cfr. G. De Nova, Nuovi contratti, Utet, 1994, 24; M. Costanza, Il contratto atipico, Giuffrè,

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3. La riscrittura ermeneutica della subordinazione

Nonostante i descritti tratti evolutivi del diritto del lavoro e delle sue categorie di base, buona parte della dottrina rimane fedele al paradigma storico della subordinazione, limitandosi in varia guisa a richiederne un aggiornamento e guardando con assoluto sospetto ad ogni tentativo di un suo superamento. Si comprende quindi perché il Curatore abbia posto anche la seguente domanda: «Si reputa che l’attuale

tendenza della dottrina, che trova riscontro in alcune pronunce giurisprudenziali, a proporre una nozione allargata di subordinazione fondata sul concetto di dipendenza (pur declinato in vari significati), sia idonea a risolvere o attenuare le tensioni sul piano qualificatorio?».

Ora, è evidente che l’adattamento interpretativo della nozione di subordinazione è una opzione possibile nella misura in cui l’elemento normativo del “fatto”, a differenza del fatto descrittivo, non segnala immediatamente un dato di realtà, ma rinvia ad una valutazione legata alla funzione, allo scopo e alla struttura assiologica del diritto del lavoro. Si ripropone in subiecta materia quella tensione tra posizioni ispirate alla filosofia ermeneutica, secondo cui la norma è sempre in qualche misura indeterminata e aperta all’integrazione giudiziale - e quindi all’irrompere del valore(24) -, e posizioni “cognitivistiche” o “normativistiche” volte

a limitare l’intervento discrezionale del giudice. Secondo la prima prospettiva, che oggi sembra trovare maggiori consensi, attraverso una ri-valutazione ermeneutica della norma il diritto del lavoro può ristabilire una più adeguata connessione con la realtà sociale, nel tentativo di calibrare la sua funzione in vista del raggiungimento dello scopo. A maggior ragione, quando la giurisprudenza creativa, o lo stesso legislatore, modificano il concetto normativo di subordinazione standard per adattarlo alle istanze della realtà sociale, cercano di rendere appropriati all’uso empirico categorie in parte soggette ad obsolescenza, che impediscono l’ottimizzazione assiologica del sistema. Se questa operazione di ri-trascrittura normativa ha successo, si realizza un processo circolare e virtuoso in cui il “fatto”, nella sua evoluzione sociale, condiziona l’interpretazione o la formulazione semantica della norma suggerendo un diverso orientamento e un nuovo ordinamento, mentre il sistema giuslavoristico, ristabilendo una adeguata congruenza con il mondo reale, riesce ad adempiere alla sua funzione valoriale.

Al pari delle categorie, anche i procedimenti logico-giuridici di identificazione

(24) Si tratta di un fenomeno risalente, che - ben prima del dibattito che ha riguardato, in

periodi più recenti, il diritto del lavoro - Carl Schmitt in uno scritto del 1933 (Stato, movimento, popolo, in Un giurista davanti a se stesso, Neri Pozza, 2005, 308 ss.) definiva, sulla scorta di Hedemann, nei termini di una pericolosa dissoluzione del diritto in generalità normativistiche indeterminate e incalcolabili, contro le quali chiedeva vincoli alla creatività giudiziale fonte di “anarchia” e “pericoli politici”.

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del caso concreto in vista della sua riconduzione alle categorie, e quindi in sostanza i procedimenti di qualificazione giuridica del “fatto”, conoscono, a loro volta, momenti di crisi collegati alla sfasatura tra norma e realtà sociale, non riuscendo efficacemente a tradurre il dato della vita storico-sociale sul piano del discorso giuridico. Nei sistemi di civil law i metodi di qualificazione, che dovrebbero rappresentare l’interfaccia giuridica per la congruente generalizzazione delle aspettative normative in ragione della connessione tra la dimensione materiale dei rapporti sociali e quella normativa dei rapporti giuridici, si attuano mediante il principio della “sussunzione sillogistica”, oppure attraverso il più flessibile “metodo tipologico”(25). Chi propone di abbandonare il metodo sussuntivo per impiegare

quello tipologico nell’identificazione della subordinazione come fatto sociale, intende raggiungere una più congruente generalizzazione normativa in vista dell’effetto, guadagnando in termini ottimizzazione assiologica. Di fronte a questo “fallimento” della qualificazione giuridica, il gap di congruenza e ottimizzazione viene talvolta superato attraverso meccanismi di interpretazione “creativa”, giustificata dalle esigenze di un’ermeneutica costituzionalmente orientata, o basata su valori(26), ovvero da approcci “purposive”, tipici della tradizione di common law.

Benché non certo nuovo, un approccio interpretativo purposive è stato di recente promosso e valorizzato nell’ambito del diritto del lavoro, soprattutto grazie all’importante lavoro di Guy Davidov(27). Tuttavia, anche il purposive approach non è

esente da criticità e limiti: interpretare la legge ad un livello di astrazione più elevato (quello della sua giustificazione) piuttosto che limitarsi a considerare il

(25)Cfr., per la dottrina civilistica con riferimento al pensiero di Pugliatti e di Falzea, V.

Scalisi, Fonti-Teoria-Metodo. Alla ricerca della regola giuridica nell’epoca della postmodernità, Giuffrè, 2012, 174 ss. Per un riferimento al metodo tipologico in chiave comparata, impiegato in sistemi come l’Austria, la Germania e la Svizzera (ma aggiungerei anche l’Italia), si veda B. Waas, Comparative Overview, in B. Waas, G. Herman van Voss, Restatement of Labour Law in Europe, vol. I, The Concept of Employee, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2017, XLVI; nella dottrina tedesca W. Herschel, Die typologische Methode im Atbeitsrecht, in K. Ballerstedtl, E. Friesenhahn, O. von Nell-Breuning (Hrsg.), Recht und Rechtsleben in der sozialen Demokratie, Festgabe für Otto Kunze zum 65, Geburtstag, 1969, 225 ss.; per la dottrina italiana L. Nogler, Metodo tipologico e qualificazione dei rapporti di lavoro subordinato, RIDL, I, 182 ss.; G. Proia, Rapporto di lavoro e tipo (considerazioni critiche), Giuffrè, 1997; Id., Metodo tipologico, contratto di lavoro subordinato e categorie definitorie, ADL, 2002, 1, 87 ss.

(26) Cfr. L. Mengoni, Note sul rapporto tra diritto e morale, in Il lavoro nella dottrina sociale della Chiesa, a cura di M. Napoli, Vita e Pensiero, 2004, 70 s., che si riferisce a decisioni che devono essere trovate mediante la ricostruzione tipologica del caso e una valutazione ponderata degli interessi in gioco rapportata al sistema normativo.

(27)V. G. Davidov, A Purposive Approach to Labour Law, Oxford University Press, 2016; per

una riflessione critica sull’opera di Davidov sia consentito il rinvio a A. Perulli, A Purposive Approach to Labour Law by Guy Davidov: A comment, DLRI, 2017, 4, 759 ss.

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“compromesso politico” che ha prodotto la regolazione(28), genera una serie di

questioni sia di ordine teorico che pratico, che vanno dall’incremento del soggettivismo giudiziario (aggravato dalla diversa pre-comprensione che ciascun giudice può avere della legge e della nozione di subordinazione), al rischio dell’indebito superamento per via giurisprudenziale del significato della norma così come ricavabile dal senso delle parole impiegate dal legislatore. Del resto, tale approccio dovrebbe essere impiegato solo di fronte ad una vera e propria incertezza nella comprensione letterale della legge, fornendo un significato che l’enunciato normativo può ragionevolmente sostenere dal punto di vista semantico, e non per colmare lacune o “fallimenti” del legislatore(29). Ma anche laddove vengano

correttamente rispettati i limiti intrinseci al purposive approach, il metodo presenta comunque ampi margini di incertezza, posto che «the line between the most natural and

ordinary meaning, a strained meaning and a new meaning are not clear»: un’interpretazione

tale da «overriding clear words» può essere da un altro interprete descritta come «a broad

interpretation»(30).

Collocando il tema del purposive approach nell’ordinamento italiano(31), si può

rilevare come, a fronte di una definizione legislativa di diritto positivo come l’art. 2094 c.c., indicante, quale principale (se non esclusivo) criterio della subordinazione l’elemento dell’etero-direzione (assoggettamento al potere del datore di lavoro) è molto difficile sostenere che il senso dell’enunciato normativo sia talmente incerto da giustificare un’interpretazione “purposive” e, di conseguenza, attribuire al concetto di subordinazione un diverso contenuto normativo(32), peraltro variabile in ragione

dell’incidenza del caso di specie nella valutazione discrezionale del giudice. Riprendendo il tema generale dell’ermenutica contemporanea, nella

(28)V. G. Davidov, Setting Labour Law’s Coverage: Between Universalism and Selectivity, in A.

Perulli (Ed.), Lavoro autonomo e capitalismo delle piattaforme, Wolters Kluwer, 2018, 70, che si riferisce a H.M. Hart jr., A.M. Saacks, The Legal Process: Basic Problems in Making and Application of Law, Tentative Edition, 1958, 1200.

(29)Cfr. K. Tokeley, Interpretation of Legislation. Trends in Statutory Interpretation and the Judicial Process, Victoria University of Wellington Law review, 2002, 33, 969: «First, the purposive approach should only be applied where there is uncertainty in the words of the statute. Secondly, it should only be used to employ a meaning that the words of the statute are reasonably capable of bearing. The courts should not use the purposive approach to make a law consistent with Parliamentary intent if Parliament has failed to effectively state that intent in the statute».

(30)K. Tokeley, op. cit.

(31)Cfr. M. Dallacasa, L’interpretazione teleologica della norma tra ordinamento britannico e italiano: tentativi di “cross fertilization”, Labor, 2018, 6, 643 ss., che parte tuttavia da un’accezione del purposive approach differente, caratterizzato dal realismo nella ricostruzione delle obbligazioni assunte dalle parti, secondo un metodo ampiamente conosciuto dalla giurisprudenza italiana.

(32)Cfr. M. Dallacasa, op. cit., 657, che si riferisce alla possibilità di una operazione

ermeneutica «che valorizza indici sintomatici della subordinazione non inclusi nella definizione legale».

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contrapposizione tra approccio interpretativo-creativo e posizioni normativistiche conservative del testo, può dirsi che la giurisprudenza, nei diversi sistemi considerati, interpreti in guisa differenziata la propria funzione ermeneutica, in parte in ragione delle caratteristiche di cultura giuridica dei diversi sistemi, in parte dalla presenza o meno di definizioni legislative di subordinazione. La giurisprudenza oscilla quindi tra punte estreme di “correzione” della fattispecie definitoria di subordinazione – come se essa, in quanto astratta e statica, necessitasse di una continua integrazione equitativa sulla base della valutazione del “caso concreto” – e atteggiamenti di conservazione del testo, che viene interpretato in modo tassativo senza molto concedere ad interpretazioni evolutive.

Sembra essere quest’ultima la postura espressa dalla giurisprudenza italiana, che si attesta su posizioni abbastanza distanti da quelle che professano una “correzione gadameriana” della norma, con adattamenti minimi e controllati e sempre nell’ambito del criterio tradizionale dell’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo datoriale. Sotto questo profilo la rilevata «resilienza evolutivo-adattiva della fattispecie dell’art. 2094 c.c. e del suo criterio identificativo essenziale: la etero-direzione»(33) non può certo dirsi sufficiente a mantenere un livello

accettabile di razionalità assiologica: lo dimostra la necessità dell’intervento legislativo, che, in guisa complementare ad un’ermeneutica evolutiva, ha garantito effetti di tutela oltre lo schema tipizzato dall’art. 2094 c.c. (art. 2, comma 2, l. n. 128/2019, ma anche l. n. 81/2017)(34).

In altri sistemi, invece, le Corti, rivisitando i tradizionali indici basati sull’assoggettamento del prestatore al potere direttivo (che rappresenta non solo in Italia il principale elemento caratterizzante la subordinazione, e che coincide sostanzialmente con il control test della common law), tendono decisamente a favorire un’evoluzione del concetto di subordinazione basata su indici diversi dall’etero-direzione, come la “dipendenza economica”(35), o la distribuzione dei rischi

(33)S. Giubboni, Le nuove frontiere del diritto del lavoro nella recente legislazione protettiva, VTDL,

2020, 1, 244.

(34)S. Giubboni op. ult. cit., 259, laddove riconosce che è grazie all’art. 2, co 1, d.lgs. n.

81/2015 che «la maggioranza dei sempre più diversificati segmenti del lavoro autonomo funzionalmente integrato nei processi produttivi dell’impresa nella forma gerarchica del coordinamento etero-organizzato» è destinata ad essere attratta «sia pure solo “per l’effetto” nell’orbita dilatata dello statuto protettivo della subordinazione».

(35)In Svezia, un rapporto governativo del National Institute for Working Life raccomanda alle

Corti di accordare molta importanza al dato dell’economic dependence del lavoratore, ciò che consentirebbe di evitare sia l’introduzione di una nozione legislativa di contratto di lavoro subordinato, sia di ricorrere a categorie intermedie: cfr. M. Rönnmar, The Personal Scope of Labour Law and the Notion of Employee in Sweden, in 2004 JILPT Comparative Labor Law Seminar, JILPT Report, 164.

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economici(36), o ancora l’inserimento organizzativo del lavoratore, come

l’anglosassone integration test e il francese service organisé, che propongono una visione allargata ed “organizzativa” della subordinazione, svincolata dall’esercizio del potere direttivo(37). Il concetto di service organisé, ad esempio, è stato di recente impiegato

dalla Corte di Cassazione francese in un caso Uber, testimoniando un’indubbia capacità adattiva ai nuovi contesti tecnologici (piattaforme digitali) dove il lien de

subordination perde le caratteristiche tradizionali di assoggettamento ad ordini e

direttive(38). Nel caso dei riders di Take it Easy, invece, la Suprema Corte francese

non ha richiamato il criterio del service organisé ma ha risposto all’esigenza di ottimizzare la razionalità strumentale con un sorprendente classicismo, riproponendo il criterio dell’assoggettamento al potere direttivo e valutando alcuni elementi di fatto – in particolare il controllo esercitato dal committente tramite geolocalizzazione e l’esistenza di un meccanismo di bonus/malus con valenza lato sensu disciplinare – come espressivi di uno stato di subordinazione giuridica, senza necessità di ricorrere a criteri eterodossi(39). Seguendo lo stringato ragionamento

della Corte i rammentati elementi di fatto denotano l’esistenza delle prerogative di direzione e controllo tipiche del “lien de subordination”(40). Benché criticata da una

parte della dottrina per la semplificazione consistente nel dedurre dalla presenza di un sistema di geolocalizzazione il vincolo di subordinazione, senza necessità di verificare in concreto altri e più pregnanti indici né di mobilitare lo schema del “servizio organizzato”(41), l’approccio della Corte svela chiaramente la volontà di

adattare il concetto di subordinazione sulla base della valutazione del caso concreto, con un procedimento inverso a quello che dalla premessa maggiore del sillogismo giudiziale (la norma, o lo schema legale-tipico) guarda al “fatto” da regolare. In tal modo, partendo dal “caso concreto” e dal suo contesto socio-economico, la

(36)Cfr. l’economic reality test usato dalla giurisprudenza del Regno Unito.

(37)Tale criterio, nella giurisprudenza francese, ha trovato tuttavia una battuta d’arresto con

la celebre decisione Société Générale (Cass. Soc. 13 novembre 1996) che ha riaffermato la centralità del potere direttivo (anche solo in modalità programmatica: cfr. la sentenza Société Humanitaire, Cass. Soc. 15 ottobre 1998), degradando il service organisé a mero indice fra i tanti. Sia consentito il rinvio a A. Perulli, Subordinate, Autonomous and Economically Dependent Work: A Comparative Analysis of Selected European Countries, in The employment relationship: a comparative overview, a cura di G. Casale, ILO, 2011, 151 s. e 160 s.

(38)Cour de Cassation, Chambre Sociale, n. 374, 4 mars 2020, RDT, 12/2018, p. 820, con Observation di T. Pasquier. Secondo la Corte, quando l’autista si connette alla piattaforma Uber, viene integrato in “servizio organizzato”.

(39)Cfr. C. Courcol-Bouchard, Le livreur, la plateforme et la qualification du contrat, RDT,

12/2018, 812 ss.

(40)Arrêt n. 1737 du 28 novembre 2018 (17-20.079) – Cour de cassation – Chambre sociale.

(41)V. P. Adam, Plateforme numerique: être ou ne pas être salarié, Lexbase Hebdo, éd soc., n. 766,

2018. Come si è detto nel testo, il concetto di service organisé è stato invece utilizzato dalla citata sentenza della Cassazione n. 374/2020, caso Uber.

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giurisprudenza risale allo schema tipico della subordinazione per collocarvi le nuove forme di lavoro; nel corso di tale processo i tratti caratterizzanti il lien de subordination vengono sostanzialmente modificati per rispondere pragmaticamente alle esigenze di tutela sociale, anche a costo di un’evidente forzatura interpretativa degli indici tradizionali.

L’australiana Fair Work Commission si è mossa in analoga direzione in un caso

Foodora, valutando gli stessi elementi fattuali in modo coincidente con

l’ap-prezzamento e le deduzioni svolte della Court de Cassation, ma con un ben più articolato e solido apparato analitico La decisione ha infatti riconosciuto che Foodora esercita un considerevole potere di controllo circa la modalità esecutiva della prestazione, aggiungendo elementi tipici della modalità organizzativa del lavoro tramite piattaforma digitale, quali la fissazione del luogo e del tempo di ciascuna prestazione e, soprattutto, la metrica usata dal “batching system” che classifica la work

performance del lavoratore, concludendo che «the correct characterization of the relationship between the applicant and the respondent is that of employee»(42).

A ben vedere, i casi da ultimo richiamati dimostrano non tanto un impiego di “nuovi indici” di subordinazione, quanto l’uso di tecniche interpretative della nozione classica di subordinazione volte ad adattare le categorie normative esistenti al mutato contesto produttivo ed organizzativo, identificando i segni dell’etero-direzione nelle forme del “controllo” impersonale esercitato dal datore quando il prestatore si connette alla piattaforma, assoggettandosi così alla “razionalità digitale” dell’algoritmo. Benché l’attitudine e la capacità della giurisprudenza di applicare correttamente la nozione di subordinazione inforcando le lenti dell’evoluzione sociale sia stata duramente contesta da una parte della dottrina, che ha espressamente dichiarato il “fallimento” di questa strategia giurisprudenziale e la sua responsabilità nella crisi di razionalità regolativa del diritto del lavoro(43), le decisioni

in esame sembrano, al contrario, dimostrare una capacità reattiva delle Corti, impegnate in un’opera di decostruzione giurisprudenziale dei “montaggi” giuridici e tecnologici elaborati dalle piattaforme per negare la loro qualità di imprese e di datori di lavoro.

Diversa, sotto il profilo concettuale, è la prospettiva del cambiamento (anche)

radicale degli indici, alla ricerca di una maggiore elasticità/adattabilità della nozione di

subordinazione rispetto ai nuovi contesti organizzativi digitali. La punta più avanzata

(42)FWC 6836 Joshua Klooger v Foodora Australia Pty Ltd (U2018/2625), para 102; nel caso di

specie il “batching system” consente di mantenere un alto livello di classifica se il rider esegue un determinato numero di consegne nell’ambito di un particolare incarico, con un numero minimo di shifts nell’arco della settimana, e garantendo un certo numero di giornate lavorative il venerdì, sabato e domenica notte (par. 73).

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di questa tendenza al superamento del criterio tradizionale basato su direzione e controllo è rappresentata dalla giurisprudenza californiana, che ha elaborato un ABC

test in cui la subordinazione viene presunta ogniqualvolta una prestazione di lavoro sia

resa a favore di altri. Lo status di lavoratore subordinato è quindi escluso solo se il committente, oltre a provare il mancato esercizio delle prerogative di direzione e controllo, dimostra che la prestazione lavorativa è estranea al normale ciclo produttivo dell’impresa, mentre il lavoratore opera sul mercato con una propria organizzazione, anche a favore di altri committenti(44).

(44)ABC test – Corte Suprema della California. Nel caso Berwick v. Uber (Labor Commission of State of California, 4 giugno 2015), le autorità amministrative californiane hanno qualificato gli autisti della piattaforma Uber come employees. In altri casi, ad esempio in Douglas O’Connor v. Uber dell’11 marzo 2015, le autorità giudicanti hanno fatto ricorso ai parametri di giudizio elaborati dalla Corte Suprema della California nel caso Borello (S.G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations, 23 marzo 1989). Il Borello employment test ha una struttura bifasica che si articola in due momenti: il primo, qualora il ricorrente provi di aver fornito dei servizi a un datore, si conclude con una presunzione di subordinazione; il secondo prevede che sia il datore a provare l’insussistenza di un rapporto di tipo subordinato. Il Borello test è un test multifattoriale che prende in considerazione tutti gli elementi fattuali rilevanti nella qualificazione del rapporto (ben 13 elementi) e rappresenta una sorta di “ibridazione” dei due tradizionali modelli usati dalle Corti statunitensi, il right to control test e l’economic reality test. Il Borello test si basa principalmente sulla verifica della presenza del controllo datoriale, al quale si aggiungono indici sussidiari per stabilire se sussista o meno un rapporto di lavoro subordinato. Tra questi indici (secondary indicia), che devono essere combinati tra loro, si annoverano: il rischio; l’impiego di aiutanti e gli investimenti materiali e immateriali; la necessità di specifiche competenze; la durata del rapporto; la valutazione della prestazione come parte integrante dell’attività esercitata dal datore. Gli indici del Borello test avrebbero dimostrato di essere inadatti a rispondere alle sfide della qualificazione degli attuali rapporti di lavoro intermediati da piattaforme digitali, come sottolineato dalla stessa giurisprudenza californiana che, trovandosi a decidere di un altro caso, Patrick Cotter v. Lyft del marzo 2015, hanno escluso un legame di subordinazione tra gli autisti e la Lyft alla luce di indici che si sarebbero potuti adattare e annoverare tanto in un rapporto di lavoro autonomo quanto in un rapporto di lavoro subordinato. Successivamente, la Corte Suprema della California, nella sentenza Dynamax Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles County del 30 aprile 2018, ha deciso di abbandonare gli indici del Borello test, in favore del cd. ABC test, secondo il quale il datore, al fine di provare che un rapporto di lavoro ricade nell’alveo dell’autonomia dovrà provare: a) che non esercita potere direttivo o di controllo sul lavoratore; b) che l’attività lavorativa non rientra tra quelle ordinarie del committente, cioè tra il suo core business; c) che il prestatore di lavoro autonomo svolge abitualmente altre attività (di natura commerciale o professionale) similari a quelle svolte in favore del committente. Secondo la spiegazione fornita dalla stessa Suprema Corte della California, per soddisfare la parte A del test, il committente deve stabilire che il prestatore non è soggetto al suo controllo né alla sua direzione, tenendo comunque conto della natura della prestazione. Quanto alla parte B del test, il committente deve provare che il prestatore svolge un’attività che non rientra in quella tipica della committente, poiché nel caso in cui il prestatore fornisca la stessa prestazione resa da un dipendente della committente, allora sarà considerato lavoratore subordinato. Nel caso Dynamex la Corte ha elencato anche esempi concreti: si rimane nell’alveo dell’autonomia qualora, ad esempio, un negozio al dettaglio si serva della prestazione di un idraulico per aggiustare il bagno, ma non se un produttore di abbigliamento si serva dell’attività di una sarta a domicilio che cuce abiti con prodotti forniti dalla stessa azienda committente. Per rispondere al quesito C, il committente deve provare che il prestatore è abitualmente e contestualmente – e non solo potenzialmente – impegnato in altre

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Attraverso la giurisprudenza, quindi, il campo di applicazione del diritto del lavoro viene rimodellato in una prospettiva universalistica, in cui la subordinazione acquisisce le caratteristiche di un concetto elastico e cumulativo, capace di attrarre fattispecie concrete a rischio di esclusione. In questa prospettiva interna alla subordinazione, la crisi di razionalità strumentale del diritto del lavoro si risolve mantenendo inalterato lo schema logico della “grande dicotomia” tra lavoro subordinato e autonomo, mentre le rispettive categorie definitorie sono sottoposte ad un aggiornamento conservativo del paradigma storico; in particolare la subordinazione si espande adattandosi ai differenti contesti di azione, guadagnando una maggiore congruenza rispetto ai bisogni di tutela che emergono dalla realtà sociale. Molto spesso la rivisitazione dei criteri di identificazione del contratto di lavoro subordinato, che rimane di esclusiva pertinenza del diritto del lavoro, viene giustificata dall’esigenza di reprimere le prassi fraudolente di bogus self-employment, e quindi per contrastare il fenomeno del falso lavoro autonomo, riaffermando la “vera natura” del rapporto di lavoro(45). In tal modo si ristabilisce la centralità della

fattispecie di subordinazione come criterio inderogabile e non disponibile(46) di

disciplina dei rapporti di lavoro, che mantiene la propria funzione egemonica nel

attività, indipendenti, della medesima natura. Pertanto, se l’attività di un prestatore è concentrata nei confronti di un solo committente, la parte C del test non può dirsi soddisfatta. Sia il Borello test che l’ABC test partono dal presupposto che il lavoratore sia legato da un rapporto di tipo subordinato e che sia il committente/datore a dover provare che, invece, si tratti di un rapporto di lavoro autonomo. Nel Borello test, tuttavia, nessun singolo indice è in grado di qualificare il rapporto, ma tutti sono potenzialmente e allo stesso modo rilevanti rispetto al caso specifico e alla natura della prestazione. L’ABC test, invece, è strutturato per rendere prevedibile e semplificata l’operazione di qualificazione del rapporto nella misura in cui se il committente/datore non è in grado di fornire la prova anche di solo una delle tre parti di cui si compone il test, il prestatore sarà considerato lavoratore dipendente; a favore del nuovo test si sono espressi i giuslavoristi di Harvard: cfr. S. Block e B. Sachs, Labor Law Must Include All Workers, American Compass, Sep.22, 2020. Nella dottrina italiana, su questi temi, cfr. V. Papa, Post-industriale o pre-moderno? Economia digitale e lavoratori on-demand: nuovi paradigmi organizzativi e vecchie esigenze di tutela, DRI, 2018, 3, 729 ss.

(45)Questo piano del discorso è ampiamente valorizzato dalla dottrina: si veda ad esempio

G. Davidov, M. Freedland, N. Kountouris, The Subjects of Labour law: “Employees” and Other Workers, in Comparative Labor Law, a cura di M. Finkin - G. Mundlak, Edward Elgar, 2015, ove i cambiamenti nella legislazione o nell’interpretazione giurisprudenziale sono analizzati principalmente nella logica di una risposta dei diversi sistemi giuridici «to employers’ evasion attempts»; gli Autori tuttavia tendono a mio avviso a sovrapporre, almeno in parte, questo piano del discorso (relativo all’esigenza antifraudolenta di combattere il falso lavoro autonomo) con la diversa esigenza di estendere alcune tutele del diritto del lavoro anche categorie di lavorati autonomi genuini, come nel caso della categoria dei worker in UK o della “collaborazione coordinata e continuativa” in Italia, o del lavoro autonomo “economicamente dipendente” in Germania e Spagna (esigenza che sembra peraltro venire condivisa dagli stessi Autori).

(46)Si veda per esempio il c.d. principio di “indisponibilità” del tipo contrattuale affermato

dalla Corte costituzionale italiana, o il carattere di «ordre public social» rivestito dalle norme di diritto del lavoro in Francia.

(22)

A.PERULLI, Il diritto del lavoro e il problema della subordinazione

LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695 I.113

sistema di tutele unitamente alla sua tradizionale alterità tipologico-strutturale rispetto alla fattispecie tipica del lavoro autonomo (anzi, questa alterità strutturale è in un certo senso la ragione stessa della sua egemonia assiologica).

Come si è detto, nello scenario comparato la giurisprudenza italiana appare, sotto questo profilo, tra le meno disponibili a seguire approcci di ermeneutica creativa. Diversamente da sistemi che, non conoscendo una nozione legale di subordinazione, affidano alla giurisprudenza soluzioni creative di adattamento evolutivo della fattispecie, l’ordinamento italiano ha raggiunto una densità e complessità legislativa tale da costringere la giurisprudenza ad una scelta conservativa, anche al fine di fornire un credibile distinguo tra le diverse fattispecie legali in cui le diverse forme di supremazia creditoria vengono riconosciute, e di fatto esercitate. Come dire che le diverse e non sovrapponibili prerogative del datore di lavoro-committente (potere direttivo, potere organizzativo, potere di dare “istruzioni”, oggetto di diverse tipizzazione e valutazione legislativa), e le correlative situazioni di “soggezione”, fungono da “limiti interni” per un’ermeneutica evolutiva della nozione di subordinazione. Arroccata necessariamente su un concetto di potere direttivo piuttosto tassativo e restrittivo, tale da richiedere l’esercizio puntale e continuo di ordini e direttive specifiche da parte del datore(47), la giurisprudenza

riesce a catturare, almeno parzialmente, il pluralismo della realtà sociale con la modesta nozione di “subordinazione attenuata”(48); ma non ha ancora compiuto il

salto verso un’interpretazione realmente innovativa della nozione di potere direttivo (e quindi di subordinazione), come sta accadendo negli altri sistemi qui considerati (più liberi di evolvere anche in via ermeneutica in assenza di vicoli testuali di matrice legislativa, come accade per il sistema francese).

4. Subordinazione e categorie intermedie

Sono quindi giunto, attraverso un percorso non privo di asperità, ad un punto del ragionamento in cui si incrocia la quarta domanda posta dal Curatore con postura alternativa: se infatti il diritto del lavoro si muove seguendo una razionalità assiologica espansiva, quale prospettiva si ritiene preferibile adottare? Quella appena

(47) Cass. 29 gennaio 2015, n. 1692, secondo cui il potere direttivo non può esplicarsi in

semplici direttive di carattere generale (compatibili con altri tipi di rapporto) ma deve manifestarsi in ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa; C. cost. 7 maggio 2015, n. 76: «il potere direttivo, pur nelle multiformi manifestazioni che presenta in concreto a seconda del contesto in cui si esplica e delle diverse professionalità coinvolte, si sostanzia nell’emanazione di ordini specifici e diversi dalle direttive d’indole generale, in una direzione assidua e cogente, in una vigilanza e in un controllo costanti, in un’ingerenza idonea a svilire l’autonomia del lavoratore».

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