Tutti i volumi pubblicati in questa Collana sono sottoposti a referaggio secondo i più diffusi standard internazionali
in materia di pubblicazioni scientifiche.
IL VOLUME È STATO VALUTATO ED APPROVATO DA DUE MEMBRI DEL COMITATO DEI REVISORI COSÌ COMPOSTO:
Fabio Addis, Elena Bargelli, Carmelita Camardi, Giuseppina Capaldo, Massimo Confortini, Giovanni D’Amico, Giancarlo Filanti, Massimo Franzoni,
Carlo Granelli, Francesco Macario, Marisaria Maugeri, Emanuela Navarretta, Fabio Padovini, Stefano Pagliantini, Giovanni Passagnoli, Maddalena Rabitti, Antonio Rizzi, Claudio Scognamiglio, Pietro Sirena, Massimo Zaccheo, Paolo Zatti
a cura di Giuseppe Vettori
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MONOGRAFIETutti i volumi pubblicati in questa Collana sono sottoposti a referaggio secondo i più diffusi standard internazionali
in materia di pubblicazioni scientifiche.
IL VOLUME È STATO VALUTATO ED APPROVATO DA DUE MEMBRI DEL COMITATO DEI REVISORI COSÌ COMPOSTO:
Fabio Addis, Carmelita Camardi, Giuseppina Capaldo, Massimo Confortini, Giovanni D’Amico, Giancarlo Filanti, Massimo Franzoni, Carlo Granelli, Francesco Macario, Marisaria Maugeri, Emanuela Navarretta, Fabio Padovini,
Stefano Pagliantini, Giovanni Passagnoli, Maddalena Rabitti, Antonio Rizzi, Claudio Scognamiglio, Pietro Sirena, Massimo Zaccheo, Paolo Zatti
FILIAZIONE
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a mia moglie, alle mie figlie Sofia e Gemma
Presentazione di Giuseppe Vettori. . . XIII Introduzione. . . XIX
CAPITOLOI
IL FONDAMENTO DELLA FILIAZIONE Sezione I
Dal favor veritatis alla rilevanza della filiazione non genetica 1. La filiazione nel tempo: oltre l’attuazione dell’art. 30 Cost. e
impostazione del problema. . . 1 2. L’itinerario legislativo: retrocessione della verità dello
sta-tus filiationis e rilievo della filiazione di fatto. . . 11 3. Struttura della legge n. 219/2012, unicità dello stato di figlio
e della parentela. . . 16 4. Il problema della parentela nell’adozione in casi particolari. 19 5. Filiazione e stato di figlio. . . 24 6. (Segue) L’individuazione dei genitori.. . . 25 7. L’atto di nascita. . . 27 8. Il nome, il diritto all’identità del minore e il diritto di
cono-scere le proprie origini. . . 30 9. Il possesso di stato. . . 37 10. Le azioni di stato. . . 40 11. L’azione di disconoscimento della paternità. La
legittima-zione. . . 41 12. (Segue) I termini e il nuovo equilibrio tra favor veritatis e
status filiationis. Sulla costituzionalità dell’art. 244, co. 4,
c.c. . . 43 13. (Segue) Sospensione del termine, trasmissibilità ed effetti
dell’azione. . . 47 14. L’azione di contestazione dello stato di figlio e il problema
della sua applicabilità alla filiazione nata fuori del
matrimo-nio. . . 50
15. L’azione di reclamo dello stato di figlio. . . 54
Sezione II Filiazione nata fuori del matrimonio: oltre il fondamento genetico 1. Il riconoscimento del figlio: natura, forma, effetti. . . 58
2. Riconoscimento del figlio quattordicenne o di età inferiore e limiti all’affermazione della verità biologica. . . 62
3. Dal figlio incestuoso alla centralità del figlio e del rapporto di filiazione. . . 66
4. L’inserimento del figlio nato fuori del matrimonio nella fa-miglia del genitore e declino del canone della compatibilità «con i diritti dei membri della famiglia legittima». . . 72
5. Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità. 76 6. Altri casi di impugnazione del riconoscimento: per violenza. 81 7. (Segue) Per incapacità di agire. . . 82
8. La dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità: l’evoluzione normativa. . . 84
9. (Segue) Legittimazione attiva e passiva. . . 87
10. (Segue) Gli effetti della sentenza. . . 89
11. La prova della maternità e della paternità. . . 90
CAPITOLOII DALLA PATRIA POTESTÀ ALLA RESPONSABILITÀ GENITORIALE Sezione I Diritti del figlio e responsabilità genitoriale 1. Dalla patria potestà alla responsabilità genitoriale: evoluzio-ne dal 1865 alla riforma del 1975. . . 93
2. Dalla normativa sovranazionale alla nuova stagione di rifor-me.. . . 99
3. Rinnovata struttura del Titolo IX: priorità dei diritti del fi-glio e responsabilità genitoriale. . . 102
4. I diritti del figlio. . . 104
5. Il diritto del minore di essere ascoltato. . . 115
6. La rilevanza delle dichiarazioni del minore. . . 119
7. Concorso nel mantenimento e solidarietà familiare. . . 125
8. Il mantenimento nella crisi di coppia e la tutela del rapporto tra il genitore economicamente più debole e il figlio. . . 127
9. Titolarità ed esercizio della responsabilità genitoriale. Con-trasto tra i genitori, impedimento e ordine pubblico
familia-re. . . 131
10. Rappresentanza legale e amministrazione dei beni. . . 140
11. L’annullabilità: fattispecie, disciplina e rilievo della volontà del minore. . . 143
12. (Segue) Applicazioni giurisprudenziali dell’art. 322 c.c. In particolare sull’annullabilità parziale del contratto e sull’ap-plicabilità dei principi. . . 153
13. Il conflitto di interessi. . . 173
14. (Segue) La donazione al figlio minore. . . 176
15. L’usufrutto legale. . . 179
16. L’esercizio della responsabilità nella crisi di coppia: affida-mento condiviso, negoziazione assistita e attenuazione della litigiosità. . . 183
17. La flessibilità dell’affidamento esclusivo e l’affidamento su-per-esclusivo. . . 195
Sezione II Procreazione medicalmente assistita e assunzione della responsabilità del nato 1. Progresso tecnologico e diritto. . . 202
2. Procreazione, diritti contrapposti e tecniche legislative. . . 206
3. Requisiti di accesso alla procreazione assistita e principi ge-nerali. . . 208
4. L’illegittimità costituzionale del divieto della procreazione eterologa e l’incontestabilità dello stato di figlio. . . 210
5. Tutela dell’embrione e della salute della donna. Cenni sulla sperimentazione. . . 218
6. La diagnosi preimpianto e la dichiarazione di incostituziona-lità dell’art. 4, co. 1, n. l. 40/2004. . . 222
7. Scambio di embrioni e rapporto di filiazione.. . . 226
8. Surroga biologica di maternità e criteri della filiazione di fatto. . . 230
9. Sul significato giuridico dell’effettività e sul ruolo dell’in-terprete. . . 239
10. Famiglie omosessuali formate in uno Stato estero e diritto del figlio alla conservazione dello status filiationis. . . 245
CAPITOLOIII
LE TUTELE DELLA FILIAZIONE Sezione I
Esercizio pregiudizievole della responsabilità genitoriale 1. Strumenti di tutela dei diritti dei figli. La distrazione dei
red-diti.. . . 261 2. La decadenza dalla responsabilità genitoriale: i presupposti. 268 3. La competenza e la vis actractiva del tribunale ordinario. . 274 4. (Segue) Effetti della decadenza e reintegrazione. . . 276 5. Allontanamento del figlio, affidamento familiare e rilevanza
delle «relazioni socio-affettive». . . 281 6. Condotta pregiudizievole per il figlio.. . . 289 7. Misure a tutela del patrimonio del figlio. . . 293 8. Il procedimento relativo alle misure ablative o limitative
della responsabilità genitoriale: cenni.. . . 296 9. Ordini di protezione contro gli abusi familiari: ratio e tutela
del figlio. . . 299 10. (Segue) La nozione di abuso familiare. . . 304 11. (Segue) Il rapporto tra i diversi ordini di protezione e la
tu-tela più efficiente nel sistema familiare. . . 307 12. (Segue) Il procedimento: cenni. . . 312
Sezione II
Nuove successioni mortis causa e diseredazione
1. Diritti successori del figlio nato fuori del matrimonio. . . 316 2. Diritti successori dell’adottato in casi particolari. . . 324 3. La disciplina dei diritti dei figli non riconoscibili e ricadute
su di essa delle modificazioni alle azioni di stato. . . 328 4. Diseredazione per giusta causa del genitore e centralità dei
diritti del figlio. . . 332 5. Retroattività delle disposizioni sui diritti successori e limiti. 347 6. (Segue) Intervento della Corte costituzionale e incoerenza
tra il divenire dei valori e la retroattività della legge. . . 357 7. Ipotesi di chiamate sopravvenute all’eredità e usucapione.. 362
Sezione III
Transessualismo, omosessualità e tutela del rapporto di filiazione 1. Il transessualismo e la legge italiana. . . 368
2. La Corte EDU e la giurisprudenza di legittimità: evoluzione
scientifica e diritto. . . 374 3. Effetti della rettificazione dell’attribuzione di sesso:
filiazio-ne e matrimonio. . . 380 4. Sociale contro naturale: filiazione di fatto e adozione in casi
particolari da parte dell’omosessuale. . . 387 5. Il riconoscimento di un provvedimento di adozione piena
emesso in un altro paese e l’adozione internazionale
omo-sessuale. . . 403 6. La filiazione di fatto nella crisi della famiglia e
assegnazio-ne della casa familiare. Centralità dell’interprete e
conver-genza degli ordinamenti europei. . . 409 7. Tutela risarcitoria e diritto di famiglia: il danno da omesso
mantenimento e riconoscimento del figlio. . . 420 8. Danno da perdita della filiazione di fatto e responsabilità per
danni endo-familiari. . . 434 9. (Segue) Natura della responsabilità nella relazione coniugale
e di filiazione. . . 438 10. Tutela della bigenitorialità e art. 709-ter c.p.c. . . 449 11. (Segue) I provvedimenti giudiziali ex art. 709-ter c.p.c.: in
particolare sulla funzione sanzionatoria del risarcimento
del danno. . . 456
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Il rapporto di fatto quale fondamento della filiazione e della
Il libro affronta un tema fondamentale nel diritto dei privati oggi. La centralità della procreazione e l’erosione del rapporto coniugale. Dalle pagine dense e originali emerge lo spessore di un’analisi che mi-ra a ridefinire un aspetto decisivo della famiglia.
Le analisi in ogni scienza sociale sembrano convergere su alcuni aspetti.
Esistono una pluralità di aggregazioni“familiari”1. Dalle unioni miste, ricostruite e ricomposte, alle coppie omosessuali. Tanto che la ricerca di un criterio di orientamento per la soluzione dei difficili pro-blemi di disciplina non è affatto facile. Non ci aiuta la nostra Costitu-zione. Superata, nelle disposizioni sulla eguaglianza dei coniugi e della filiazione, da un consenso generale della comunità contrario a limita-zioni eccessive a vantaggio dell’unità della famiglia e del nucleo legit-timo. Non è di grande orientamento la disciplina europea visto che la Carta dei diritti fondamentali e la CEDU rinviano alle leggi nazionali, conferendo dignità a ogni figura giuridica familiare e ai rispettivi status nazionali. Il confronto fra l’art. 9 della Carta di Nizza e l’art. 29 della Costituzione ha un solo esito chiaro. Il diritto di costituire una famiglia può essere attuato anche senza un formale atto di matrimonio e non presuppone una diversità di genere, una volta riconosciuto alle unioni omosessuali il rango di formazioni sociali. Resta irrisolto il contenuto essenziale di tale diritto e controverso il significato da attribuire alla famiglia come società naturale ed istituto giuridico.
I sociologi e gli storici ci aiutano2.
I primi avvertono che non c’è nulla di meno naturale della fami-glia sia nei rapporti di coppia sia nella generazione. In ogni epoca si sono sperimentate soluzioni molto diverse, ma non esiste un denomi-natore comune. Non è la coppia spesso imposta da parentele e alleanze
1C. SARACENO, Coppie e famiglie. Non è una questione di natura, Milano 2012,
(in part. p. 15-16 ss.) si propone di «sollevare il velo dell’ovvietà che cela la comples-sità della famiglia come costruzione pienamente umana, e perciò, non solo differente nello spazio e nel tempo, ma passibile di cambiamenti».
2P. GINSBORG, Famiglia Nocecento. Vita familiare, rivoluzione e dittature
a prescindere dalla volontà degli sposi. Non è il nucleo genitore figlio condizionato dall’esistenza o meno di un legame legittimo. La conclu-sione è netta. Lungi dal riconoscere una natura che esiste fuori da sé, la norma civile, sociale, religiosa, oggi come sempre, costruisce la fami-glia. È la norma che riconosce e decide ciò che è legittimo per le mo-dalità artificiali di procreazione e per l’adozione. Ogni fase storica ha avuto «un concetto di famiglia messo in crisi dall’interno» e il nove-cento ha prodotto modelli propri e peculiari di ogni regime e di ogni popolo in Europa3.
Certo la perdita di certezza sul carattere universale e naturale della famiglia può produrre insicurezza e timore, ma proprio le vicende fa-miliari testimoniano la forza delle regole, dei principi e della capacità degli interpreti di costruirle e di modificarle. Sicchè «ciò che appare crisi può essere una dolorosa, complicata e anche conflittuale transizio-ne tra un modo e l’altro di fare famiglia: crisi di un modello non della volontà di stabilire rapporti di amore e di responsabilità gli uni verso gli altri»4. Non solo. La famiglia nella sua evoluzione e nelle sue im-perfezioni resta un’aggregazione fondamentale per la coesione sociale di una collettività organizzata5.
Da qui l’importanza del volume che ricostruisce, con sapiente tela argomentativa, la disciplina della filiazione e della responsabilità dei genitori, nella sua attuazione e nel suo divenire, affrontando tutti i te-mi. Primo fra tutti il rapporto fra regole e principi. Oggi decisivo anche in questo settore.
Da tempo il Parlamento non è in grado di affrontare, da solo, sta-bilità e completezza dell’ordinamento. Basta pensare alla vicenda della procreazione artificiale ed eterologa o alle unioni di fatto. L ’interpreta-zione applica’interpreta-zione del diritto appare sempre più come fonte di
evolu-zione e completamento del sistema. L’organizzazione amministrativa
3Ancora P. GINSBORG, op. cit. p. 611 ss., ma v. C. SARACENO, op. cit., p. 28-29:
«Dire che la famiglia è costituita dalle norme non significa che vi sia un’unica fonte normativa, né che queste fonti siano sempre in accordo fra loro. Anche rimanendo al-l’interno della sola produzione di norme giuridiche, quindi della costruzione giuridica della famiglia, esiste una pluralità di fonti che non sempre coincidono nella definizione della famiglia. Diritto civile, diritto della sicurezza sociale, diritto assicurativo, norme anagrafiche e così via possono non essere concordi e talvolta configgere fra loro». Le trasformazioni che si sono avute in Occidente sulle coppie conviventi, la filiazione le-gittima, naturale e assistita, le unioni omosessuali «sono avvenute non perché si è am-pliata la conoscenza della“natura”. Piuttosto si è modificata appunto la percezione di ciò che è socialmente accettabile e più soggetti sono entrati nella negazione e defini-zione di ciò che fa una famiglia, riducendo il potere monopolistico dello stato e delle chiese in questo campo. Se lo stato rimane l’ambito di produzione finale della norma, questa deve fare sempre più i conti con ciò che gli individui hanno da dire, con la plu-ralità e diversità dei loro valori, con la loro libertà..».
4C. SARACENO, op.cit., p. 28-29
5P. GINSBORG, Famiglia Nocecento. Vita familiare, rivoluzione e dittature
non serve solo a rendere conoscibili gli ingranaggi statali, ma è an-ch’essa «matrice di nuova legalità» proprio perché ha la funzione di dare visibilità e forza allo Stato. Tutto ciò è stato formalizzato nell’art. 117 della Costituzione e la conseguenza è chiara e messa in luce nel volume. L’antico sistema delle fonti «si nebulizza» e l’interprete deve confrontarsi con una normatività diffusa che ha bisogno dell ’integra-zione fra fatti e principi. I quali sono spesso i soli che «contribuiscono a legare validità ed effettività»6.
Il problema sta nel come si debba affrontare questo nuovo compi-to, delicatissimo anche per la disciplina della famiglia. Come noto si tratta di applicare spesso norme di principio prive di fattispecie e i cri-teri esaltano il bilanciamento di interessi e le tecniche dell ’argomenta-zione. Che cosa ciò significhi appare sempre più chiaro. L’art. 101 del-la Costituzione ci dice che ogni pronuncia non è persuasiva «se non è in regola con una trasposizione corretta degli enunciati collocati nella gerarchia costituzionale» che deve essere enunciata per intero dall ’in-terprete e dal giudice. Oltre all’analogia occorre spesso fornire una re-gola contestuale tratta non solo da un enunciato normativo, ma attin-gendo a una pluralità di norme e principi con due limitazioni inderoga-bili: «non si deve incorrere in un divieto, ci si deve basare su tecniche di giudizio misurate ragionevoli e adeguate agli interessi da valutare»7. Che cosa tutto ciò evochi nei rapporti familiari è sempre più evi-dente.
Quelle relazioni manifestano il problema del rapporto fra indivi-duo e comunità, ma si confrontano con problemi concretissimi. Da sempre il linguaggio dei diritti cela e manifesta concezioni molto di-verse. L’idea antica è nota. I diritti hanno la funzione di ripristinare un assetto violato. Sono una pretesa di ordine. Si pensi all’adulterio ove l’interesse violato non era la fedeltà ma l’ordine giuridico matri-moniale. Ed era per questo che la legge puniva anche il terzo. L’idea moderna dei diritti è tutt’altro. Sono pretese di libertà, frutto di un po-tenziale disordine, ma espressione del secolare contrasto tra il primato dell’individuo e del gruppo8. Oggi più che mai occorre sperimentare modi e strumenti per una possibile coesistenza di entrambe le visioni (pretese di libertà e di ordine) nel precisare la disciplina della famiglia come comunità che convive con i diritti della persona. Impensabile e
6Cfr. G. VETTORI, Controllo giudiziale del contratto ed effettività delle tutele.
Una premessa, in Nuov. leggi civ. comm., 2015, p. 151ss. e la dottrina citata in part. G. BERTI, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti del diritto, in Riv. dir. priv., 2003, 3, p. 460 ss.
7G. BARALISe P. SPADA, Dialogando su dogmatica e giurisprudenza (dopo aver
letto un libro sull’ipoteca), in Riv. dir. priv., 2013, p. 1 ss. e soprattutto P. SPADA, Atto secondo (appunti sparsi), ivi, p. 44 ss.
8Per tali osservazioni v. G. ZAGREBELSKY, in una Relazione ad un Convegno
irragionevole è la prevalenza di una sola delle due istanze se si ricor-dano le epoche in cui una di esse è prevalsa. Le analisi storiche ne mantengono il ricordo9.
Non solo. Il rapporto fra diritto e tecnica assume un preciso signi-ficato. Basta pensare alla vicenda italiana della fecondazione assistita. Di queste esigenze il volume tiene conto nel fissare una disciplina e nell’indicare i nodi ancora da sciogliere fra cui, in primo piano, la retroattività della nuova disciplina della filiazione che suscita non po-chi problemi nel bilanciamento fra il diritto fondamentale del figlio e le aspettative di chi ha maturato diritti successori incompatibili.
Come si è detto benissimo il novecento ha rimesso tutto in discus-sione10. E non poteva che essere così. Il secolo inizia con i lumi a pe-trolio e le carrozze a cavallo e termina con gli aerei supersonici e la potenza globale di internet11. I rapporti sociali e familiari non subisco-no un’evoluzione misubisco-nore. L’interprete deve scandagliare la realtà della vita, l’attualità degli interessi, farsi custode dei valori di civiltà in un ordine sociale in perenne evoluzione.
Il libro aiuta in questa opera fondamentale. Firenze 24 maggio 2017
Giuseppe Vettori
9P. GINSBORG, Famiglia Nocecento. Vita familiare, rivoluzione e dittature
1900-1950,cit., 5 ss.
10L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, Prefazione, p.
VII.
grazie alla interpretazione/applicazione diventa regola di vita». P. GROSSI, Società, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto,
Milano, Giuffrè, 2006, p. 265.
«Il testo non è autosufficiente: solo con l’interpretazione attinge attuale compiutezza. L’interpretazione è alito di vita». G. BENEDETTI, Oggettività esistenziale dell’interpretazione,
La generazione e l'eterosessualità della coppia genitoriale sono diventati principi insufficienti a governare la filiazione. Accanto alla derivazione genetica, l'ordinamento giuridico valorizza il legame di fatto tra il minore e l'adulto che, all'interno di uno dei diversi modelli familiari, abbia assunto i doveri di cui all'art. 30, co. 1, Cost.
Diversi indici normativi avvalorano quest'affermazione. La legge n. 173/2015 (sul diritto alla continuità affettiva) che, nell'adozione di un minore in affidamento familiare, attribuisce centralità ai «legami affettivi significativi» e al «rapporto stabile e duraturo consolidatosi [con] la famiglia affidataria». Inoltre, il diritto al rispetto della pro-pria vita familiare, previsto dall'art. 8 Cedu, che postula, secondo l'in-terpretazione consolidata della Corte EDU, non soltanto il coniugio e la parentela, ma soprattutto una relazione di fatto stabile e duratura tra due soggetti incentrata sull'affettività.
Si aggiunga che il requisito dell'adozione in casi particolari, co-stituito dall'«impossibilità dell'affidamento preadottivo» [art. 44, co. 1, let. d), l. n. 184/1983], riguarda, secondo la tesi più convincente, una situazione non solo di fatto, ma anche di diritto. Con la conse-guenza di legittimare l'adozione omosessuale del figlio del compagno di vita.
C'è di più. Di questo quadro normativo fanno parte altre signifi-cative disposizioni di legge. L'art. 9, coo. 1 e 2, l. n. 40/2004 («Pro-creazione assistita») che fa divieto al donatario dei gameti di impu-gnare lo stato di figlio nato dalla procreazione eterologa in ragione della mancanza del legame genetico e alla madre di dichiarare di non essere nominata nell'atto di nascita.
Sono pertinenti anche i nuovi artt. 244, co. 4, e 263, co. 3 ultimo periodo e co. 4 c.c., i quali attenuano il favor ordinamentale per la ve-rità dello status di figlio a beneficio del valore della continuità di que-st'ultimo.
Da tutte queste disposizioni si desume che il rapporto creatosi tra adulto e minore rileva ben oltre la derivazione genetica.
Se il fondamento della filiazione risiede, come si sostiene in questa ricerca, anche nel legame di fatto, caratterizzato dalla significatività e durata della relazione e dall'assunzione dei doveri genitoriali, vi è una
solida base normativa per risolvere problemi delicati. Se ne indicano alcuni.
Uno scaturisce dalla mancanza di una disciplina specifica in or-dine ai rapporti tra il genitore di fatto e il figlio dell'ex convivente nel-la crisi di coppia. Qui il genitore giuridico, essendo l'unico titonel-lare della responsabilità genitoriale, potrebbe precludere ogni contatto tra il figlio e l'ex partner. Ma il diritto del minore alla continuità affet-tiva, desumibile dalle disposizioni indicate, esige, in certi casi, un provvedimento giudiziale di regolazione degli incontri con chi abbia assunto in concreto il ruolo di genitore.
Un altro problema è ingenerato dalla filiazione omosessuale costi-tuita legittimamente all'estero, tramite l'adozione pronunciata in un al-tro Paese (artt. 41 e 64 ss. l. n. 218/1995), anche nella forma interna-zionale (artt. 35 e 36 l. n. 184/1983) o la surroga biologica di mater-nità. Ove la famiglia si trasferisca in Italia, la trascrivibilità della pro-nuncia di adozione o dell'atto di nascita può essere ammessa, nostante le obiezioni sollevate da più parti. Ciò in ragione sia della no-zione di ordine pubblico internazionale, che richiama i diritti fonda-mentali, sia di un rinnovato ordine pubblico interno della filiazione. Il quale contempla il diritto alla continuità affettiva con le proprie fi-gure genitoriali di riferimento, a prescindere dall'orientamento sessua-le e dalla derivazione genetica.
C'è un altro significativo argomento che arricchisce il discorso: l'ordinamento giuridico, negando lo stato di figlio costituito legittima-mente all'estero, come pure l'adozione omosessuale in casi particolari, finirebbe col ledere il diritto all'identità personale del fanciullo (art. 2 Cost. e art. 8 Convenzione Onu sui diritti dell'infanzia, ratificata con legge n. 176/1991).
Piuttosto, accade che il giudice sia chiamato sempre più spesso a valutare l'esistenza e l'intensità del legame genitoriale con il minore, in una situazione in cui manca ogni derivazione genetica. È questo un compito arduo, da svolgere all'interno di una cornice legislativa trac-ciata dall'interprete. In effetti dalla normativa, interna e sovranaziona-le, sono desumibili taluni criteri concorrenti su cui incentrare siffatta valutazione.
Uno, di grande rilievo, è il fattore temporale, come dimostrano gli artt. 244, co. 4, 263, coo. 3 e 4 c.c. e la citata legge n. 173/2015, che si esprime in termini di «rapporto duraturo» tra il minore e la famiglia affidataria. Il giudice dovrà valutare volta per volta se il tempo tra-scorso - che, tuttavia, non può avere una durata predefinita - sia stato sufficiente a determinare una filiazione di fatto.
Un altro criterio è il ruolo assunto dall'adulto (o dal genitore per le filiazioni costituite all'estero) nei confronti del minore, che non può prescindere dall'adempimento dei doveri genitoriali (artt. 30, co. 1, Cost. e 147 c.c.) e quindi dalla serietà dell'impegno.
Rileva altresì la qualità della convivenza, come si evince ancora dalla legge n. 173/2015, che richiede, quale elemento per valutare
la domanda di adozione proveniente dalla famiglia affidataria, l'esi-stenza di un «legame affettivo significativo». Occorre, quindi, che il minore si senta profondamente legato a chi abbia assunto i compiti del genitore, la cui sostituzione da parte dell'autorità determinerebbe «un grave ed irreparabile pregiudizio» per il minore stesso (così Corte EDU-Grande Camera, 24.1.2017, Paradiso e Campanelli c. Italia).
Una considerazione si impone. La famiglia è sempre più comunità di affetti, al di là della derivazione genetica tra i suoi componenti, del coniugio e della eterosessualità dei genitori. Questo approdo, ancora gravido di frutti, è da valorizzare perché attua il preminente interesse del minore e dà rilievo a una pluralità di situazioni familiari.
Vero è che la centralità dell'interesse del minore non emerge sol-tanto con riguardo allo stato di figlio o alla genitorialità di fatto, ma anche in ordine alla relazione con i genitori. È stato significativo in proposito il passaggio dalla potestà alla responsabilità genitoriale, la quale è oggi più strettamente legata alla realizzazione della perso-nalità del minore (artt. 316, co. 1, 315-bis, co. 3 e 336-bis c.c.), attra-verso l'effettività dei suoi diritti fondamentali (art. 315-bis c.c.).
Il legame tra la dimensione affettiva della filiazione (decisiva nel-le questioni di stato), l'esercizio della responsabilità genitorianel-le e i di-ritti del figlio spinge a riesaminare le tutele del rapporto di filiazione (cap. III). Tenendo conto del seguente principio regolatore, emerso in questo lavoro monografico: la conservazione o il recupero della cor-retta dinamica affettivo-relazionale con i genitori.
Del resto se lo stato di figlio si costituisce o si tiene fermo indipen-dentemente dalla relazione genetica, il rapporto affettivo di tipo geni-toriale con il minore si pone quale valore fondamentale della filiazio-ne.
Firenze, 24 aprile 2017.
IL FONDAMENTO DELLA FILIAZIONE
Sezione I
Dal favor veritatis alla rilevanza della filiazione non genetica.
SOMMARIO: 1. La filiazione nel tempo: oltre l’attuazione dell’art. 30 Cost. e
im-postazione del problema - 2 L’itinerario legislativo: retrocessione della ve-rità dello status filiationis e rilievo della filiazione di fatto. - 3. Struttura della legge n. 219/2012, unicità dello stato di figlio e della parentela. -4. Il problema della parentela nell’adozione in casi particolari. - 5. Filiazio-ne e stato di figlio. - 6. (Segue) L’individuazione dei genitori. - 7. L’atto di nascita. - 8. Il nome, il diritto all’identità del minore e il diritto di conosce-re le proprie origini. - 9. Il possesso di stato. - 10. Le azioni di stato. - 11. L’azione di disconoscimento della paternità. La legittimazione. - 12. (Se-gue). I termini e il nuovo equilibrio tra favor veritatis e status filiationis. Sulla costituzionalità dell’art. 244, co. 4, c.c. - 13. (Segue) Sospensione del termine, trasmissibilità ed effetti dell’azione. - 14. L’azione di contesta-zione dello stato di figlio e il problema della sua applicabilità alla filiacontesta-zione nata fuori del matrimonio. - 15. L’azione di reclamo dello stato di figlio.
1. LA FILIAZIONE NEL TEMPO:OLTRE L’ATTUAZIONE DELL’ART. 30 COST.E IMPOSTAZIONE DEL PROBLEMA.
La disciplina positiva della filiazione ha subito una notevole metamorfosi durante un lungo arco temporale. Il fondamento dello status di figlio e la responsabilità genitoriale, assi portanti della ma-teria, sono stati oggetto di una profonda innovazione sulla quale si concentrerà il volume.
Gli elementi propulsivi predominanti di questi inarrestabili cambiamenti si riscontrano nel superamento della concezione
pub-blicistica del matrimonio, nell’attuazione del principio di
ugua-glianza e di differenziazione1, di alcune libertà e diritti
tali2e nel divieto di discriminazioni basate su «condizioni
persona-in Dir. delle succ. e della fam., 2017, 1, 165 ss., considera il prpersona-incipio di differenzia-zione come connaturato alla nostra Costitudifferenzia-zione, «che costringe ad apprezzare le diver-sità e gli statuti personali, quali scelte di libertà» (p. 177). Vedremo come proprio in tema di filiazione occorrerà differenziare le soluzioni, le quali non sono affatto imposte nè orientate da una supposta prevalenza del principio della verità biologica. Sull'evo-luzione del principio di uguaglianza cfr. anche E. ROPPO, Il giudice nel conflitto coniu-gale, Bologna, 1981, 293 ss.
2G. ALPA, La legge sulle unioni civili e sulle convivenze. Qualche interrogativo
di ordine esegetico, in Nuova giur. civ. comm. (atti del convegno «Modelli familiari e nuovo diritto»), 2016, 12, 1721, afferma che la legge n. 76/2016 (unioni civili e con-vivenze di fatto) è frutto «della conquista dei diritti civili [e] dell’affermazione dei di-ritti fondamentali come conclamati» nelle fonti sovranazionali e declinati dalle magi-strature superiori. Che i diritti e i valori fondamentali siano una forza propulsiva inar-restabile dell’ordinamento è dimostrato dalla loro “ubiquità”; cfr. ancora G. ALPA, Le stagioni del contratto, Bologna, 2012, 28 e 127 ss., il quale, tra le diverse «vicende» che hanno cambiato il volto del contratto, indica «la costituzionalizzazione del contrat-to, l’inserimento dei valori nella concezione del contratto [e (...)] l’avvento della sta-gione dei diritti fondamentali portatrice di nuovi limiti all’autonomia privata». I diritti fondamentali, nell’estendere il loro ambito applicativo per effetto della pressione dei fatti sociali, possono creare tensioni nell’ordine costituito; ciò emergerà ampiamente in questo lavoro monografico. Ma la diversità da ciò che c’è ed è regolamentato dalla legge non va respinta a priori. Spunti in tal senso si traggono anche dallo scritto di P. RESCIGNO, Tra ordinamento e sistema, in Parte generale e persone, Liber amicorum per Dieter Henrich, Torino, 2012, 51 ss. Ma è soprattutto G. BENEDETTI, «Eclissi del diritto civile» e fenomenologia dell’attesa. Riflessioni sul testo di Carlo Castronovo, in Persona e mercato, 2016, 3, 97 ss., che invita il giurista a vivere appieno, nella sua «missione ordinante», «la prospettiva della complessità nell’emergere della con-traddizione, della discontinuità, della non-linearità, dell’aleatorio, come tratti che la ca-ratterizzano». Questo significa avvalersi, nel processo ermeneutico, anche delle norme senza fattispecie, come quelle che esprimono un principio, nel tentativo di ordinare quei fatti che a prima vista sconvolgono il sistema. Egli avverte che «la complessità non va eliminata, ma illuminata» (p. 100), altrimenti il diritto si distacca dalla società diventando «violenza originaria». Analogamente H. P. GLENN, Ripensando il pensiero giuridico. Lo Stato e le nuove regole, Napoli, 2015, 54: «le contraddizioni possono es-sere sostenibili e non vanno eliminate». G. VETTORI, La fecondazione assistita tra legge e giudici, in Persona e mercato, 2016, 1, 7, rileva come «la centralità della interpre-tazione e applicazione dei diritti fondamentali [sia] un dato oramai acquisito». Anche C. CAMARDI, Diritti fondamentali e «status» della persona, in Riv. crit. dir. priv., 2015, 1, 7 ss. sottolinea come i diritti fondamentali abbiano, nel dialogo tra le Corti europee e nazionali, contribuito a «legittimare nuovi modelli di famiglia». Particolarmente inci-sivo è stato il diritto all’identità individuale, il quale, secondo l’autrice, avrebbe finito per «operare in modo «sovversivo» rispetto alla logica della famiglia come formazione sociale specificamente normata». Per impulso dei diritti fondamentali si sarebbero ve-rificati due fenomeni opposti, parimenti importanti ai fini della riconfigurazione, anco-ra in atto, del diritto di famiglia. Nello scritto si parla di «fanco-rantumazione del modello costituzionale di famiglia», p. 11, ma più propriamente è la Costituzione stessa a legit-timare nuovi assetti familiari diversi dal matrimonio e un tipo di filiazione incentrata sul legame affettivo duraturo tra adulto e minore e sull’assunzione di responsabilità della crescita di quest’ultimo. I diritti fondamentali, da un lato, hanno premuto sul tes-suto ordinamentale per realizzare una maggiore uguaglianza tra le persone (si va dalla riforma del diritto di famiglia del 1975 alla l. n. 219/2012 che ha introdotto l’unicità
li e sociali» (art. 3 Cost.) come la nascita all’interno o fuori dal ma-trimonio o da una coppia omo o etero sessuale.
L’ordinamento giuridico si è progressivamente adeguato al lento e insopprimibile mutamento della cultura, della sensibilità sociale e dei valori normativi di riferimento3. Come pure sollecitazioni forti sono giunte dai progressi della scienza, della tecnica e dalla circolazione delle persone e dei modelli giuridici4.
dello stato di figlio), dall’altro, hanno permesso di valorizzare le «altre» differenze -così perspicuamente la Camardi - in funzione di non discriminazione (il pensiero va alla l. n. 76/2016 sulle unioni civili e sulle convivenze di fatto). Essi hanno senz’altro contribuito, come si vedrà nel prosieguo, a giustificare soluzioni anni fa impensabili perché contrarie a concezioni naturalistiche come la trascrivibilità dell’atto di nascita straniero da cui risultino due genitori dello stesso sesso (c.d. portabilità dello status), l’adozione omosessuale o la regolamentazione della frequentazione del minore con il genitore non biologico (c.d. sociale). I diritti fondamentali, soprattutto quelli del mino-re, hanno favorito non soltanto la rottura di precedenti configurazioni giuridiche, ride-finendo lo status delle persone (p. 28), come giustamente sostiene l’autrice, ma anche il rinnovamento di istituti come la potestà, divenuta responsabilità genitoriale per ef-fetto della riforma 2012/2013. Accanto ai diritti fondamentali, quali forze motrici del-l’evoluzione giuridica, si collocano i principi, il cui ruolo nel sistema delle fonti è -come scrive Vettori - «aumentato ... in modo evidentissimo» (p. 6).
3P. PERLINGIERI, Sulla famiglia come formazione sociale, in La persona e i suoi
diritti. Problemi di diritto civile, Napoli, 2005, 422, in questo scritto del 1979 invitava a prendere atto che non vi era soltanto la famiglia nucleare fondata sul matrimonio, ma anche la famiglia di fatto, peraltro di «origini non univoche», quale formazione sociale idonea alla sviluppo della persona umana. Già in queste pagine dell'illustre autore emerge chiaramente la rilevanza giuridica del rapporto di fatto basato sugli affetti. Al-tri autori successivamente hanno mostrato la complessità delle strutture familiari come evolutesi nel tempo e l'irrompere di nuovi problemi giuridici. V. SCALISI, «Famiglia» e «famiglie» in Europa, in Riv. dir. civ., 2013, 1, 1007 ss.; ID. Le stagioni del diritto di famiglia dall’unità d’Italia a oggi (parte prima), in Riv. dir. civ., 2013, 5, 11043 ss. Cfr. anche la parte seconda «Pluralizzazione» e «riconoscimento» anche in prospettiva eu-ropea», in Riv. dir. civ., 2013, 6, 1287 ss.; F. D. BUSNELLI, La famiglia e l’arcipelago familiare, in Riv. dir. civ., 2002, I, 509 ss.; ZATTIP., Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia, in Tratt. di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, Famiglia e matrimonio. Relazioni familiari-Matrimonio-Famiglia di fatto, a cura di G. Ferrando, M. Fortino e F. Ruscello, Milano, 2011, I, 3 ss.; F. CAGGIA, Modelli e fonti del diritto di famiglia, in Tratt. di Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, Fonti, soggetti, famiglia, Milano, 2009, II, 4 ss.
4H. P. GLENN, Ripensando il pensiero giuridico. Lo Stato e le nuove regole, cit.,
26, rileva come «gli Stati perd[a]no la loro incisività definitoria man mano che perso-ne, capitali e informazioni valicano sempre più spesso e sempre più frequentemente i confini dello Stato». Egli coglie lucidamente che «l’importanza della globalizzazione (...) per i confini nazionali è quella di mettere in discussione la rigidità dello Stato na-zionale» (p. 52). L’autore sviluppa un discorso di grande interesse sulla insostenibilità dello Stato come ente autonomo, sulla svolta multivaloriale e sulla crescente disaffe-zione verso la legge di non contraddidisaffe-zione (o del ragionamento binario nel campo giu-ridico (pp. 52-63). Effettivamente i nuovi problemi sollevati dai rapporti di filiazione o che aspirano ad essere considerati tali dall’ordinamento verrebbero affrontati in modo semplicistico applicando la regola A e non-A. La spinta connaturata allo studioso di andare oltre ciò che si è già raggiunto è fortissima nel giovanissimo U. SCARPELLI, La persona nella filosofia giuridica moderna, Storie dal fondo 2, raccolte da P. Femia, Na-poli, 2017, 71, secondo cui un pensatore è veramente tale se riesce «se non a
soddi-Se da un lato la normativa è cambiata nel corso dei secoli, dall ’al-tro, si sono affacciati problemi inediti che hanno scosso concezioni sui rapporti umani basate sulla natura e consolidati istituti giuridici.
La rilevanza della filiazione di fatto e il rilievo della volontà del minore di età nelle questioni che lo riguardano sono tematiche centrali della contemporaneità.
Le fratture legislative sono state via via sempre più significative. Se il codice civile del 1865 non attribuiva alcuna protezione ai figli adulterini e prevedeva l’adozione solo di chi avesse compiuto diciotto anni5, il codice civile del 1942 avvia, sia pur timidamente, un percorso che condurrà nel 2012 all’unicità dello stato di figlio (cfr. infra § 2).
Nella codificazione più recente, contrassegnata da un nuovo libro primo entrato in vigore l’1.7.1939, il riconoscimento della filiazione adulterina era ammesso in casi eccezionali (art. 252 c.c. abrogato). Inoltre soltanto il marito poteva agire con l’azione di disconoscimento della paternità, a dimostrazione della prevalenza della legittimità dello stato di figlio (id est: nato nel matrimonio) sulla verità del rapporto di filiazione. Vi erano infine, sempre nel codice del 1942, forti restrizioni all’accertamento giudiziale della paternità e della maternità naturale (art. 269 c.c. abrogato). Era ammessa l’adozione dei minori di età, an-che se la relativa disciplina non la incentivava.
Assorbente era la finalità di tutelare non già il figlio matrimoniale, ma di garantire la pace, l’onore familiare e la stabilità del matrimonio6. Secondo l’idea del tempo, l’ordine sociale dipendeva anche dalla sal-dezza del matrimonio, quindi da una certa struttura della famiglia, che doveva essere salvaguardata anche a scapito dell’interesse del figlio.
sfarle, almeno a mettere a nudo tutte le esigenze» dell'esperienza umana. Credo che il giurista, al pari del filosofo, non debba mai smarrire questa verità, altrimenti il diritto rischia di non regolamentare adeguatamente la società.
5G. CATTANEO(aggiornamento di M. DOSSETTI), La famiglia e i rapporti familiari
nella costituzione, nel codice civile e nelle altre leggi ordinarie, in Tratt. dir. fam., di-retto da G. Bonilini, Famiglia e matrimonio, Milano, 2016, I, 6, ricorda che il Guar-dasigilli Pisanelli si oppose all’adozione, ritenendo artificiale e irrazionale la frattura, determinata dall’adozione, dei rapporti di paternità e di filiazione. Egli riteneva che l’adozione alterasse «lo stato vero degli individui» e che si risolvesse in un atto cor-ruttivo della natura. L’idea non fu recepita in toto, perché, come si diceva, fu ammessa l’adozione del diciottenne, ma essa è emblematica di due capisaldi del diritto di fami-glia del tempo: 1) derivazione genetica tra generante e generato quale fondamento del-lo stato di figlio e, dunque, del rapporto di filiazione; 2) assoluta preminenza della fa-miglia legittima, la quale, con l’introduzione dell’adozione, avrebbe subito degli scos-soni, vedendosi affiancare a sé «una famiglia fittizia». Entrambi verranno progressiva-mente superati, soprattutto attraverso la recente introduzione del principio dell’unicità dello stato di figlio (art. 315 c.c.) e la rilevanza dei legami familiari di fatto. Il principio dell’unicità dello stato, come si vedrà, conduce - ad avviso di chi scrive inevitabilmen-te - alla inevitabilmen-tendenziale unificazione del concetto di famiglia, la quale si può ben struttu-rare diversamente, pur fondandosi sui medesimi presupposti. Ciò vale per le famiglie ricomposte, etero o omosessuali, per le unioni civili, per le convivenze e le filiazioni di fatto.
Si può dire che la normativa del 1942 rappresentava il precipitato di una configurazione del matrimonio quale istituzione familiare unica e sovraordinata ai membri di essa. Al vincolo coniugale si riconosceva una funzione pubblica, perché rendeva migliore la società e l ’indivi-duo, esprimendo elevati principi morali (matrimonium seminarium rei publicae)7.
Da qui la netta distinzione tra lo stato giuridico del figlio nato in costanza di matrimonio (figlio legittimo) e quella del figlio nato da ge-nitori non sposati fra loro (figlio illegittimo). Il sintagma legislativo «filiazione illegittima» - contenuto nella sez. I capo II titolo VII del li-bro I codice civile 1942 - postulava, con evidenza, la riprovazione del-l’ordinamento verso i figli non matrimoniali e le convivenze tra sog-getti non coniugati tra loro. In questo contesto normativo non v’era spazio per i rapporti familiari di fatto.
Si intendeva, insomma, valorizzare e conservare una concezione unitaria del diritto di famiglia, concezione, in verità, già incrinata dalla legge di attuazione del concordato dell’11.2.1929 tra lo Stato e la Santa Sede8.
L’entrata in vigore della Costituzione nel 1948 ha determinato una frizione insuperabile tra i nuovi principi dalla stessa accolti e le norme codicistiche sulla filiazione nata fuori del matrimonio9. In particolare
7G. FERRANDO, Filiazione, I) Rapporto di filiazione (voce), in Enc. dir., 1989, 1
ss.; M. COSTANZA, Filiazione, III) Filiazione naturale (voce), in Enc. dir., 1989, 1 ss.; A. BUCCIANTE, Filiazione, II) Filiazione legittima, in Enc. giur., 1989, 1 ss.
8G. CATTANEO(aggiornamento di M. DOSSETTI), La famiglia e i rapporti familiari
nella costituzionale, nel codice civile e nelle altre leggi ordinarie, cit., osserva come questa legge abbia scalfito l’ispirazione unitaria che stava alla base della normativa del codice civile. È stata, infatti, attribuita ai tribunali della Chiesa l’esclusiva compe-tenza a giudicare, sulla base del diritto canonico, della validità delle nozze celebrate col rito religioso. Tuttavia la necessità di tutelare diritti fondamentali dei membri della famiglia fondata sul matrimonio, doveri inderogabili e responsabilità genitoriali ha de-terminato interferenze del giudice civile nel giudizio di delibazione con riguardo all’ef-ficacia nella Repubblica italiana delle sentenze definitive di nullità del matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici (Cass. Sez. un., n. 16379/2014, in Fam. e dir., 2005, 3, 220 ss., con nota di L. GRAZIANO, Per le Sezioni Unite la stabile convivenza coniugale ultra-triennale è situazione giuridica di ordine pubblico ostativa alla deli-bazione di sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale; in Corr. giur., 2014, 10, 1196, con nota di V. CARBONE, Risolto il conflitto giurisprudenziale: tre anni di convi-venza coniugale escludono l’efficacia della sentenza canonica di nullità del matrimo-nio; in Nuova giur. civ. comm., 2015, 1, 10036, con nota di U. ROMA, Ordine pubblico, convivenza coniugale e pronunce ecclesiastiche di nullità del matrimonio: le Sezioni Unite suppliscono all’inerzia legislativa con una sostanziale modifica dell’ordinamen-to).
9M. GIORGIANNI, Problemi attuali di diritto familiare, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1956, 749 ss.; R. NICOLÒ, La filiazione illegittima nel quadro dell’art. 30 della Costituzione, in Democr. e dir., 1960, 3 ss.; P. RESCIGNO, La tutela dei figli nati fuori del matrimonio, in Riv. dir. matrimoniale e persone, 1965, 34 ss. Cfr. ancora M. G IOR-GIANNI, La filiazione fuori del matrimonio, in La riforma del diritto di famiglia, Atti del
l’art. 30, co. 1, Cost., collegando i doveri e i diritti dei genitori al fatto in sé della nascita e quindi della generazione, mal si conciliava con i limiti normativi sopra accennati al riconoscimento dello stato di figlio. Come pure l’art. 30, co. 3, Cost., stabilendo che «la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibilmente con i diritti dei membri della famiglia legittima», palesava l ’incostituzio-nalità di quelle disposizioni mortis causa volte a favorire, nella succes-sione ab intestato, i figli legittimi rispetto a quelli illegittimi10.
I principi costituzionali, tuttavia, secondo un autorevole studio-so11, servirono, più che per modificare direttamente aspetti fondanti del diritto di famiglia, a rafforzare gli argomenti di chi propugnava una riforma che riscrivesse la normativa secondo la nuova assiologia costituzionale.
Non c’è dubbio che si rendesse necessaria una legge organica che rifondasse il diritto di famiglia. Legge attesa non poco rispetto all ’en-trata in vigore della Costituzione, sebbene, nel frattempo, la Corte co-stituzionale avesse provveduto a eliminare alcune evidenti distonie con il nuovo sistema ordinamentale12.
secondo Convegno di Venezia, 11-12.3.1972, Padova 1972, 123 ss. e ivi L. MENGONI, La filiazione fuori del matrimonio, 137 ss.; M. BESSONE, Condizione giuridica dei figli nati fuori del matrimonio e tutela del minore. Principi costituzionali e prospettive di riforme, in Riv. notariato, 1975, 309 ss.; U. MAJELLO, Diritti dei figli nati fuori del ma-trimonio e principio di uguaglianza, in Giur. it., 1975, IV, 101 ss.
10L’art. 541 c.c., abrogato, prevedeva infatti che ogni figlio naturale conseguisse
metà della porzione spettante a ciascuno dei figli legittimi, purché complessivamente la quota di questi ultimi non fosse inferiore al terzo del patrimonio.
11G. CATTANEO(aggiornamento di M. DOSSETTI), La famiglia e i rapporti
familia-ri nella costituzionale, nel codice civile e nelle altre leggi ordinafamilia-rie, cit., 12-13, familia-rileva che l’entrata in funzione della Corte costituzionale non poteva determinare una rifon-dazione radicale del diritto di famiglia, soprattutto perché i principi costituzionali, su alcuni aspetti, erano ambivalenti. Rimase in vigore la preminenza del marito nella fa-miglia, né egli perse l’esercizio esclusivo della patria potestà. L’art. 29, co. 1, Cost., pur adottando un linguaggio diverso da quello del codice civile, non sovvertiva nel suo complesso il regime di favore della filiazione legittima. Ancora: l’art. 30, co. 3, Cost. impone, nel suo tenore letterale, un bilanciamento tra la tutela giuridica e sociale della filiazione nata fuori del matrimonio con i diritti dei membri della famiglia legit-tima. Si vedrà nel prosieguo come quest’ultima parte dell’art. 30, co. 3, Cost. (sulla compatibilità), conservi, in conseguenza degli interventi legislativi susseguitisi fino ai nostri giorni, un limitatissimo, se non azzerato, ambito applicativo.
12La Corte costituzionale ha il grande merito di aver avviato la stagione di
ade-guamento della normativa familiare allora vigente ai principi costituzionali. Alcune pronunce sono storiche come quelle che hanno abrogato i reati di adulterio e concubi-nato. Altre sono intervenute in tema di capacità a succedere, di diritto di rappresenta-zione e di quote ereditarie in caso di concorso. Corte Cost., n. 50/1973 (rel.: E. Volter-ra), in Leggi d’Italia on line, dichiara l’illegittimità costituzionale della norma che non stabiliva l’identità della misura della quota spettante al figlio naturale rispetto a quella riservata al figlio legittimo, in assenza di famiglia legittima. Corte Cost., n. 82/1974 (rel.: G. B. Benedetti), in Leggi d’Italia on line, dichiara l’illegittimità costituzionale della norma che ammetteva il concorso tra figli naturali e ascendenti del genitore, di-versamente dall’ipotesi in cui fossero chiamati i figli legittimi, i quali non
concorreva-Tre sono, in sintesi, le novità di rilievo della legge n. 151/1975 («Riforma del diritto di famiglia»): 1) l’attuazione del principio costi-tuzionale dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29, co. 2, Cost.); 2) l’avvicinamento della condizione giuridica del figlio naturale a quella del figlio legittimo; 3) la prevalenza, con riguardo all ’accerta-mento della filiazione, del favor veritatis sul favor legittimitatis.
In altri termini il legislatore attenuava la finalità di garantire la sta-bilità del matrimonio attraverso l’incontestasta-bilità della filiazione. Egli fa-voriva, invece, in modo troppo spinto come si argomenterà, l ’eliminazio-ne dello stato di figlio legittimo in mancanza del legame ge’eliminazio-netico con i presunti genitori. È la verità il nuovo valore espresso dall’ordinamento giuridico del 1975, rimasto saldo fino alla riforma 2012/2013 che lo ha temperato (artt. 244, co. 5, e 263 co. 3 ult. periodo e co. 4)13, unitamente alla legge n. 173/2015 sul diritto alla continuità affettiva e ad una conso-lidata interpretazione dell’art. 8 Cedu da parte della Corte di Strasburgo. Oggi si può ritenere, come si vedrà in questo lavoro monografico, che la giuridicità dei rapporti familiari non sta più soltanto nella forma-lizzazione statuale del legame di sangue, ma nasce dai rapporti affettivi duraturi con chi si è comportato come fosse genitore. Precludere ogni rilevanza giuridica a siffatti rapporti implica un sicuro pregiudizio del diritto del minore all’identità personale14, incompatibile con il nuovo ordine pubblico della filiazione che si intende qui ricostruire.
no con gli ascendenti. Occorreva però l’intervento del legislatore perché sentenze della Consulta hanno inciso su singoli aspetti della filiazione, accrescendo al contempo la consapevolezza dell’urgenza di una riforma complessiva. Una riforma che invertisse la prevalenza (allora esistente) del valore dell’unità familiare (art. 29, co. 2, Cost.) su quello dell’uguaglianza tra i coniugi e tra i figli (artt. 3 e 30, co. 3 Cost.). È solo con la legge n. 151/1975 («Riforma del diritto di famiglia») che, in ossequio agli artt. 30 co. 3 e 3 Cost., si dà vita a un nuovo statuto della filiazione denominata naturale (id est: nata fuori dal matrimonio) e non più illegittima.
13S. RODOTÀ, Diritto d’amore, Roma-Bari, 2015, 70, sintetizza bene lo spirito
della riforma del 1975, affermando che «la logica della libertà e degli affetti prevale sulle chiusure gerarchiche e autoritarie. Vedremo come la «logica degli affetti» assu-merà un rilievo crescente negli anni a venire, interessando non solo le dinamiche e la tenuta del matrimonio, ma anche il rapporto di filiazione, il cui fondamento si amplia alla dimensione squisitamente fattuale del legame affettivo e dell’assunzione della re-sponsabilità della crescita, con tutto quanto ne consegue e su cui dovremo soffermarci.
14D. MESSINETTI, Diritti della famiglia e identità della persona, in Riv. dir. civ.,
2005, 2, 10137 ss. (versione in Leggi d’Italia on line), coglie questo aspetto e rileva come la teoria degli status costituisca, in certi casi, un ostacolo alla soluzione di esi-genze di tutela nascenti dai legami familiari di fatto. Cfr. anche: F. VIGLIONE, I rapporti di convivenza: esperienze europee, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 12, intitola signi-ficativamente il § 2 «Una relazione che nasce dal fatto» e ivi L. MARTINEZ, La rilevanza del“fatto” convivenza, 1731 ss. G. RECINTO, La genitorialità tra favor legitimitatis, veritatis e affectionis, in Famiglie e successioni tra libertà e solidarietà, a cura di R. Pane, Napoli, 2017, 61 ss., coglie benissimo, fin dall’intitolazione del saggio, come la genitorialità non dipenda più da un unico principio dominante, ma da una pluralità di valori che consistono nella certezza dello status, nella verità del legame genetico o nel-l’affettività ancorché non fondata sulla generazione. Si desume dalle pagine di Recinto
Su questa linea evolutiva, che coinvolge diverse fattispecie, si do-vrà riflettere; soprattutto al fine di individuare soluzioni tecniche per costituire o conservare lo stato di figlio, basato non già sul legame ge-netico, ma sul consolidato rapporto con il genitore o con chi si sia com-portato come tale.
C’è di più: l’assoluto rilievo della centralità dell’identità del mino-re, del diritto di crescere in famiglia (art. 315-bis c.c.) e «di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori» (art. 337-ter, co. 1, c.c.) conforma i poteri di questi ultimi (art. 316, co. 1, c.c.), i quali ne conservano l’esercizio nonostante la crisi matrimoniale o di coppia (artt. 337-ter co. 2 e 337-quater, co. 3 c.c.). La compene-trazione tra filiazione e responsabilità genitoriale, non solo in punto di costituzione dello stato di figlio, ma anche, naturalmente, di rapporto tra genitore e figlio, esige una trattazione dei due ambiti e giustifica il titolo della monografia.
L’oggetto della ricerca si concentra, quindi, sulla filiazione e sulla responsabilità genitoriale nei loro aspetti più controversi: costituzione e mantenimento dello stato di figlio al di là della verità genetica, geni-torialità di fatto, diritti del minore nei confronti del genitore sociale e adozione omosessuale.
In questo itinerario di studio non si può ignorare l’andamento sto-rico della normativa, importante per comprendere l’ordinamento attua-le15. Oggi, come si è accennato, vi sono indici normativi significativi,
che la sfida del giurista è quella di individuare «quale possa essere oggi lo stesso fon-damento giuridico e valoriale delle relazioni familiari e genitoriali». Anche M. P ORCEL-LI, Accertamento della filiazione e interesse del minore, Napoli, 2016, 108, percepisce l’insufficienza del favor veritatis, cioè del legame di sangue, per regolare tutte le pro-blematiche inerenti la costituzione della filiazione. L’autrice afferma, argomentando dall’art. 30, co. 4, Cost., che il favor veritatis non si può «considerare un valore di ri-lievo costituzionale da tutelare sempre e comunque». Come si vedrà ampiamente, la giurisprudenza sia interna che sovranazionale ha confermato, da un lato, l ’arricchimen-to del fondamen’arricchimen-to della filiazione, dall’altro, ha riconosciu’arricchimen-to in certi casi rilevanza giu-ridica a legami di filiazione di fatto.
15P. GROSSI, Il punto e la linea (l’impatto degli studi storici nella formazione del
giurista), in Paolo Grossi, a cura di G. Alpa, Roma-Bari, 2011, 14, in un passaggio di questo scritto offre un insegnamento prezioso al cultore del diritto positivo: «se il giu-rista resta esegeta, rischia di non aver presente quella percezione che non deve invece mai abbandonarlo, e cioè che il diritto è la dimensione naturale di un’intera civiltà. Il legame diritto-civiltà è una verità elementare che deve essere recuperata alla coscienza comune e anche alla coscienza del giurista. Il diritto non è mai una forzatura del so-ciale, violenza sul sociale; può esserlo, ma unicamente in certe sue manifestazioni pa-tologiche. Nella sua manifestazione fisiologica il diritto è semplicemente una delle di-mensioni autentiche di una civiltà». Questo discorso è distante anni luce - lo riconosce lo stesso autore - dall’idea di un «passato come a una fucina di modelli per l’oggi». Piuttosto ciò che è stato serve a comprendere meglio l’oggetto del proprio studio (id est: il punto), inserendolo «in una linea che nasce prima e continua dopo» (p. 17). Solo al fine di una maggiore comprensione del proprio punto di osservazione appare neces-sario conoscere l’itinerario normativo più recente e le sue rationes, fermo restando che l’indicazione del senso della linea è un compito proprio dello storico.
nient’affatto apparsi all’improvviso, a sostegno di una più ampia rico-struzione del fondamento della filiazione e del rapporto genitoriale.
Riprendiamo allora il filo diacronico del discorso.
Con la prima storica riforma del diritto di famiglia, quella del 1975, il legislatore ha sì posto il figlio naturale accanto a quello legit-timo, togliendolo dalla subalternità, ma ha confermato talune diversità. La più macroscopica ha riguardato la parentela naturale, dalla fisiono-mia più ristretta rispetto a quella legittima. In sostanza la legge n. 151/ 1975 ha reso la posizione del figlio naturale più aderente al dettato co-stituzionale, ma non del tutto sovrapponibile a quella del figlio legitti-mo (cfr. infra § 2). Inoltre, ed è ciò che preme maggiormente rilevare, il figlio naturale risultava titolare dei diritti e delle relative tutele solo nella dimensione dello status filiationis già esistente o da costituire at-traverso l’esercizio delle azioni di stato.
Successivamente al 1975 sono intervenute altre decisioni della Corte costituzionale con effetto integrativo della disciplina della filia-zione extra-matrimoniale16. Nel 2002 si è riconosciuto ai figli ince-stuosi l’azione volta alla dichiarazione giudiziale di paternità o di ma-ternità17. Nel 2006 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo il giudizio preliminare di ammissibilità della dichiarazione giudiziale di genitorialità naturale18.
Siamo però sempre all’interno di un rafforzamento del rilievo del-la parentedel-la, dello statuto del figlio naturale rispetto al genitore gene-tico e dunque dell’affermazione della verità della filiazione. Valore, quest’ultimo, ridimensionato dal legislatore della riforma 2012/2013 e dalla giurisprudenza più recente (cfr. infra cap. III-sez. III, §§ 4, 5, 6 e 7). Questo elemento del ridimensionamento della verità legale, cor-rispondente alla realtà biologica, è di enorme portata applicativa e con-tribuisce a rifondare in termini più complessi la filiazione, anch’essa, come altri istituti, dotata di «inesauste e inesauribili possibilità di adat-tamento»19, nella feconda dinamica, oramai diffusamente riconosciuta,
16Nel 1979 i fratelli e le sorelle naturali sono stati ammessi alla successione
le-gittima prima dello Stato, qualora mancassero di altri successibili. Corte Cost., n. 55/ 1979 (rel.: L. Amadei), dichiara costituzionalmente illegittimo l’art. 565 c.c. nella par-te in cui non conpar-templa nella capar-tegoria dei chiamati alla successione legittima anche i fratelli e le sorelle naturali riconosciuti o dichiarati.
17Corte Cost., n. 494/2002 (rel.: G. Zagrebelsky), dichiara l’illegittimità
costitu-zionale dell’art. 278 co. 1 c.c. (oggi sostituito per effetto dell’art. 35, co. 1, d. lgs. n. 154/2013) nella parte in cui escludeva le indagini sulla genitorialità nella fattispecie di cui all’art. 251 c.c. (filiazione incestuosa).
18Corte Cost., n. 50/2006 (rel.: A. Finocchiaro), ritiene inutile la fase processuale
preliminare dell’azione volta a far dichiarare giudizialmente la paternità/maternità per-ché non più rispondente alle finalità ad essa originariamente sottese (di segretezza) e in contrasto con il diritto di azione e con la ragionevole durata del processo.
19F. SANTOROPASSARELLI, Variazioni sul contratto, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
dal-di “collaborazione” e non già di contrapposizione tra diritto privato e diritto pubblico20.
Va riconosciuto che la giurisprudenza ha rappresentato una forza motrice incessante dell’ordinamento, prima e dopo il 1975, acquisendo uno spazio crescente di assoluto spicco nella regolamentazione di fat-tispecie nuove21. Il legislatore, invece, pur presente con leggi recentis-sime, per molti versi pregevoli, è stato meno tempestivo a tradurre i segni dei tempi in una disciplina congruente con l’assiologia dell’ordi-namento, anch’essa non certo statica ma in rinnovamento.
La giuridicità si è sviluppata in due direzioni. C’è stata una linea più netta da tracciare: un «percorso verso l’unificazione dello stato di figlio»22. Un’altra linea - quella che ci interessa di più - seppur ancora incerta nel suo tratto, è di assoluto rilievo. Essa riguarda l’arricchimen-to del fondamenl’arricchimen-to della filiazione rispetl’arricchimen-to alla generazione (art. 30, co. 1, Cost.), attraverso l’assunzione di responsabilità della crescita del mi-nore.
La riforma del 1975 ha indubbiamente attuato l’art. 30, co. 1,
Cost., ma si è andati ancora più in là, attraverso la rilevanza giuridica
l’irrompere dell’impresa nei rapporti economici e dall’intervento dello Stato nell’eco-nomia. L’illustre Maestro non affronta i nuovi problemi con un approccio che guarda al passato, ma cerca di rileggere il contratto in chiave moderna e senza snaturarlo. Egli coglie, ad esempio, da una serie di indici normativi, una nuova funzione del contratto, che oggi il legislatore, la dottrina e la giurisprudenza cercano di rafforzare: esprimere un «assetto equo» (cfr. p. 8). Anche la filiazione e le sue regole giuridiche - il paral-lelismo non è fuori luogo - sono state sottoposte a sollecitazioni provenienti da più di-rezioni. Così oggi il giurista si trova immerso in un contesto ordinamentale mutato, ed egli non può rinunciare al suo compito primario di fare ordine, indicando la direzione in cui sta andando la filiazione, che si riassesta, come vedremo, a prescindere da pseu-do vincoli assoluti provenienti dalla natura.
20G. ALPA, Dal diritto pubblico al diritto privato. Il superamento della dicotomia
nel diritto post-moderno, Modena, 2017, parte II, 42 ss., dimostra come la grande con-trapposizione ottocentesca tra ordinamento pubblicistico e ordinamento privatistico sia in netto declino. Di questo declino ha beneficiato sia il diritto privato, con l’afferma-zione di nuovi diritti, sia il diritto pubblico sotto il profilo di una maggiore efficienza dello Stato (cfr. pp. 54 ss). La filiazione - si può rilevare - è stata interessata da questo fenomeno di compenetrazione tra diritto pubblico e diritto privato. Il maggior guada-gno è emerso, come si cercherà di dimostrare, nella rilevanza giuridica che hanno as-sunto quei rapporti di filiazione, costituiti anche in altri paesi, basati non già sul legame genetico ma sull’affettività.
21Oggi è difficile negare che la giurisprudenza, pur non essendo una fonte
for-male del diritto, contribuisca, accanto al legislatore, ad ampliare l’ordinamento giuri-dico. Ha ragione P. PERLINGIERI, Il principio di legalità nel diritto civile, in Interpreta-zione e legalità costituzionale. Antologia per una didattica progredita, Napoli, 2012, 198, quando scrive che «la conoscenza delle leggi non è sufficiente per la formazione del giurista» e neppure - si può aggiungere - per scrivere un libro immerso nell ’attua-lità, dove il diritto è in atto, alla ricerca di soluzioni nuove o nel tentativo di ricondurre a coerenza sistematica ciò che appare dirompente per la tenuta dell’ordine giuridico.
22G. F. BASINI, Lo stato di figlio, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da G.
degli affetti. Ciò ha inciso sulla tenuta del sistema, il quale necessita di una rilettura nel pluralismo delle fonti del diritto23.
2. L’ITINERARIO LEGISLATIVO: RETROCESSIONE DELLA VERITÀ DELLO
STA-TUS FILIATIONIS E RILIEVO DELLA FILIAZIONE DI FATTO.
Dopo la riforma del 1975, seguita alla legge sul divorzio, il legi-slatore ha ripreso a intervenire significativamente sulla famiglia con le leggi di modifica della disciplina del divorzio (1978 e 1987), con l ’in-troduzione nel 1983 della legge sull’adozione e sull’affidamento dei minori, senza tralasciare la legge sulla interruzione volontaria della gravidanza del 197824.
Ma è dal 2001 che entrano in vigore diverse normative incidenti sul rapporto tra genitori e figli nella crisi del nucleo familiare e sotto il profilo successorio, con riflessi importanti sul diritto di famiglia. Non è il caso di sviluppare in dettaglio le ragioni che hanno portato a quella che può essere considerata una vasta e appropriata opera legi-slativa di rafforzamento della posizione giuridica del figlio e del mino-re, anche affetto da handicap. Solo è utile indicarne due: 1) la circola-zione dei principi e dei modelli soprattutto europei25; 2) la tensione
23P. GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, in
Paolo Grossi, a cura di G. Alpa, Roma-Bari, 2011, 19 ss.
24G. CATTANEO(aggiornamento di M. DOSSETTI), La famiglia e i rapporti
familia-ri nella costituzionale, nel codice civile e nelle altre leggi ordinafamilia-rie, cit., 15-16, segna-la come segna-la legge sul divorzio (n. 898/1970) e quelsegna-la sull’adozione (n. 184/1983) abbia-no contribuito fortemente a riformare il diritto familiare. Ma abbia-non può sfuggire che le linee di politica del diritto che informano ciascuna di queste due leggi sono, per certi versi, opposte. La disciplina del divorzio e le successive modificazioni palesano un ’ac-centuazione non tanto della privatizzazione - termine, questo, eccessivo - del matrimo-nio quanto piuttosto del volere dei singoli su taluni profili di esso quale lo scioglimen-to/cessazione degli effetti civili. Invece, gli istituti riguardanti i minori esprimono un carattere spiccatamente pubblicistico. A quest’ultima considerazione, indubbiamente vera, deve aggiungersi come la volontà del minore dodicenne o capace di autodetermi-narsi abbia assunto una rilevanza sempre maggiore, come si è posto in luce nel capitolo precedente.
25Sul punto esiste una letteratura di grande interesse nella quale si affronta il
te-ma sia dell’armonizzazione del diritto di famiglia al livello dell’Unione europea e, spingendosi oltre e quale conseguenza della stessa armonizzazione, sia della elabora-zione di un diritto comune europeo della famiglia: S. PATTI, Il «principio famiglia» e la formazione del diritto europeo della famiglia, in Scritti in memoria di V. Sgroi, Milano, 2008, 429 ss., dedica un paragrafo apposito ai principi europei della famiglia e alla cir-colazione dei modelli, rilevando, sulla scorta anche di altri autori come il Cattaneo, come sia in corso un avvicinamento sempre più marcato tra i diversi ordinamenti, in conseguenza anche delle pronunce della Corte EDU. Il che, naturalmente, agevola la circolazione delle famiglie; ID., Note sulla formazione del diritto europeo della fa-miglia, in Un nuovo diritto di famiglia europeo, a cura di A. C. Andrini, Padova, 2007, 159 ss.; ivi G. BISOGNI, Il diritto comunitario e la costruzione di un diritto di famiglia
inesauribile verso l’attuazione dell’impegno assunto dalla Repubblica di consentire alle persone, soprattutto minori di età, di sviluppare la propria personalità e l’esigenza di accrescere la protezione di questi soggetti deboli26.
Va ricordata la legge n. 154/2001 sugli «Ordini di protezione con-tro gli abusi familiari (titolo IX-bis libro I cod. civ.)», che ha apprestato strumenti di tutela del coniuge, del convivente more uxorio e dei figli, legittimi e naturali (cfr. infra cap. III-sez. I, § 9).
La legge n. 54/2006 («Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli) ha introdotto l’istituto del-l’affido condiviso, le cui regole si applicano tanto alla filiazione legit-tima quanto a quella naturale (art. 4, co. 2, l. n. 54/2006). La crisi del rapporto tra i genitori, sposati o conviventi more uxorio, diventa ogget-to di una regolamentazione unica nell’interesse del figlio finalizzata a evitare discriminazioni tra le due categorie della filiazione legittima e naturale al tempo esistenti ed oggi bandite dall’intero corpus legislati-vo.
Ma c’è un altro aspetto di rilievo in questa legge che verrà svilup-pato in seguito: l’istituto dell’affidamento condiviso è funzionale alla salvaguardia del rapporto genitore-figlio. Tale rapporto assume un ri-lievo giuridico pervasivo in occasione della crisi di coppia, ma anche nella costituzione dello stato di figlio e del mantenimento della fre-quentazione con il genitore cosiddetto sociale (cfr. amplius cap. III-sez. III).
È da richiamare anche la legge n. 40/2004 («Norme in materia di procreazione medicalmente assistita»), poiché essa è coinvolta nel di-scorso sulla costituzione e conservazione dello stato di figlio e, soprat-tutto, sul suo fondamento. Interessa l’art. 9 che, con riguardo alla pro-creazione eterologa, collega lo stato di figlio non già alla derivazione biologica, ma anzitutto all’assunzione di responsabilità, che si è pale-sata con la scelta della procreazione assistita di tipo eterologo. Da qui l’inapplicabilità delle azioni di stato volte a distruggere lo status filitio-nis e la perdita del diritto della donna che ha partorito un bambino a lei non legato biologicamente di non essere nominata nell’atto di nascita. La filiazione naturale, a ben vedere, guadagnava sempre più
terre-europeo, 17 ss.; ivi V. ZAGREBELSKY, Famiglia e vita familiare nella Convenzione eu-ropea dei diritti umani, 115 ss.; A. FUSARO, I diritti successori dei figli: modelli europei e proposte di riforma a confronto, in Genitori e figli: quali riforme per le nuove fami-glie, Atti del convegno tenutosi a Genova il 4 maggio 2012, in Notariato-Quaderni, Milano, 2013, n. 30, 139 ss.; R. PANE, Il nuovo diritto di filiazione tra modernità e tra-dizione, in Nuove frontiere della famiglia. La riforma della filiazione, a cura di R. Pa-ne, Napoli, 25 ss.; G. CHIAPPETTA, Gli status personae e familiae nella giurisprduenza delle Corti sovranazionali, Napoli, 2012, 66 ss.
26L. ROSSICARLEO, Il diritto del minore a una famiglia: affidamento e adozione,
in Tratt. di diritto civile, diretto da N. Lipari-P. Rescigno, La famiglia, Milano, 2009, II, 461 ss.;
