Kupla-prodaza mezdu objazatelstvennym effektom i perenosom sobstvennosti

(1)

23 July 2021

Original Citation:

Kupla-prodaza mezdu objazatelstvennym effektom i perenosom sobstvennosti

Publisher:

Terms of use:

Open Access

(Article begins on next page)

Anyone can freely access the full text of works made available as "Open Access". Works made available under a Creative Commons license can be used according to the terms and conditions of said license. Use of all other works requires consent of the right holder (author or publisher) if not exempted from copyright protection by the applicable law.

Availability:

Statut

This is a pre print version of the following article:

(2)

Click to buy NOW! w w w .d ocu -tra ck. com

Click to buy NOW!

w w

w .d ocu -tra ck.

com

w w

com

w w

(3)

УДК 347.2 ББК 67.404.1 В 40 Б Бииббллииооттееккаа ««ЦЦииввииллииссттииччеессккииее ииссссллееддоовваанниияя»» П ПООДДРРЕЕДДААККЦЦИИЕЕЙЙ доктора юридических наук Д. О. ТУЗОВА РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ СБОРНИКА: канд. юрид. наук, доц. Т. Ю. Баришпольская канд. юрид. наук В. В. Кресс докт. юрид. наук, проф. В. В. Ровный канд. юрид. наук, доц. В. И. Сухинин канд. юрид. наук, доц. Н. Д. Титов докт. юрид. наук Д. О. Тузов (председатель) канд. юрид. наук, доц. В. М. Чернов Редколлегия выражает искреннюю благодарность губернатору Томской области ВИКТОРУ МЕЛЬХИОРОВИЧУ КРЕССУ за поддержку в организации издания настоящей книги В 40 Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр.в честь проф. Б. Л. Хаскельберга / Под ред. Д. О. Тузова. – М.: Статут, 2008. – 464 с. (Библиотека «Цивилистические исследования».) ISBN 978-5-8354-0499-5 (в пер.) В настоящий сборник, изданный в честь юбилея известного отече-ственного цивилиста, профессора Б. Л. Хаскельберга, вошли труды, посвященные проблемам вещного права. Рассматриваются спорные вопросы системы и содержания вещных прав, а также приобретения права собственности, в частности проблема оснований и способов приобретения. В подготовке издания приняли участие цивилисты из России, Италии, Казахстана, Эстонии. Издание рассчитано на научных работников, преподавателей ву-зов, студентов, аспирантов, практикующих юристов и всех тех, чей круг интересов связан с гражданским правом и его историей. ISBN 978-5-8354-0499-5 ББК 67.404.1УДК 347.2 © Коллектив авторов, 2008 © Д. О. Тузов, перевод на русский язык, 2008 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2008

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(4)

Оглавление 3 Оглавление СОДЕРЖАНИЕ Наш учитель ... 5 Избранные труды профессора Б. Л. Хаскельберга ... 22 IVRA IN RE: СИСТЕМА И СОДЕРЖАНИЕ ВЕЩНЫХ ПРАВ М. И. КЛЕАНДРОВ (Москва). Право собственности государствен-ных корпораций: некоторые вопросы ... 30 В. С. БЕЛЫХ, Г. Э. БЕРСУНКАЕВ (Екатеринбург). Правовые формы принадлежности имущества субъектам предпринимательской деятельности ... 39 А. Г. ДИДЕНКО (Алматы). О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах ... 52 С. Я. СОРОКИНА (Красноярск). Вещные права учреждений и их осуществление ... 66 Е. А. КРАШЕНИННИКОВ (Ярославль). Заметки о конститутивном правопреемстве ... 83 М. К. СУЛЕЙМЕНОВ (Алматы), С. В. СКРЯБИН (Астана). Вещные права на чужую вещь... 88 И. Д. КУЗЬМИНА (Кемерово). Объекты права собственности в здании... 109 TITVLVS ET MODVS ADQVIRENDI:

ОСНОВАНИЯ И СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ М. ТАЛАМАНКА (Рим). Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности (пер. с итал. Д. О. Тузова) ... 138 Р. САККО (Турин). Переход права собственности на движимое имущество в свете сравнительного права (пер. с итал. Д. О. Тузова) ... 163 А. Ю. ЗЕЗЕКАЛО (Абакан). Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности ... 186

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(5)

Содержание 4 Е. Л. НЕВЗГОДИНА (Омск). Договоры купли-продажи недвижимости при участии риэлтерских фирм и проблема задатка ... 201 П. А. ВАРУЛ, М. Э.-Э. ТАММЕ (Тарту). Переход предприятия по сделке в эстонском праве ... 216 М. В. КРАТЕНКО (Красноярск). Продажа заложенного имущества без согласия залогодержателя: проблемы правопреемства ... 229 А. Е. КАЗАНЦЕВА (Барнаул). Приобретение права собственности в порядке наследования ... 239 В. М. ЧЕРНОВ (Томск). Основания приобретения права собственности на земельные участки сельскохозяйственного назначения ... 253 Н. Д. ТИТОВ (Томск). Раздел имущества, находящегося в долевой собственности, и выдел из него доли: проблемы правоприменения ... 264 Н. А. ШАДРИНА (Томск). К вопросу о понятии и значении приобретательной давности... 281 А. Д. РУДОКВАС (Санкт-Петербург). Добросовестность владения

и приобретательная давность: mala fides superveniens non impedit usucapionem ... 304 С. А. КРАСНОВА (Кемерово). Понятие и значение добросовестности приобретателя от неуправомоченного лица... 338 В. В. РОВНЫЙ (Иркутск). Переработка добросовестная и недобро-совестная... 360 Т. С. ЭТИНА (Кемерово). Процессуальные аспекты признания права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь ... 402 Д. О. ТУЗОВ (Томск). Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок (О возникновении права собственности государства по основаниям, предусмотренным статьями 169 и 179 ГК РФ) ... 419

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(6)

Click to buy NOW! w w w .d ocu -tra ck. com

w w

com

w w

com

w w

(7)

М. Таламанка 138 М. Таламанка Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности М. ТАЛАМАНКА* КУПЛЯ-ПРОДАЖА МЕЖДУ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫМ ЭФФЕКТОМ И ПЕРЕНОСОМ СОБСТВЕННОСТИ** I Уже со времен классической древности в купле-продаже, пони-маемой в смысле ее социально-экономической функции обмена, со-поставляются два момента, оба существенные в относительно высо-коразвитом обществе – переход права собственности или другого права, являющегося предметом сделки (в той или иной мере обуслов-ленный уплатой цены), и способ, которым субъекты обязываются к будущему обмену. И в качестве третьего аспекта, тесно связанного с указанным переходом, а через него и с эвентуальным обязательствен-ным моментом, – более широкая проблема режима оборота имуществ и защиты доверия третьих лиц. Известно, что вне common law, в правовых системах континенталь-ной Европы (всех имеющих романистическое происхождение) в свя-зи с этим могут быть выделены два больших течения, оба берущих свое начало в источниках, собранных в Corpus Iuris, и этим абстракт-ным типам затем в большей или меньшей степени соответствуют конкретные нормативные системы. Первое, хотя и не воспроизводя со всей точностью римскую мо-дель (несомненно, более сложную), связано с традицией римского классического права, права prudentes – традицией, которая может считаться римской в тесном смысле и которая формально была со-хранена в юстиниановском праве (период, в отношении которого не-ясно, до каких пор в его рамках данная традиция продолжала свое действие). Второе может считаться очень близким к тем

*_{Таламанка Марио (Talamanca, Mario), почетный профессор (prof. emerito)}

рим-ского права Римрим-ского университета «Sapienza», почетный директор Высших курсов римского права при Институте римского права и правовых систем Восточного Среди-земноморья того же университета; член международного научного комитета граждан-ского права «Цивилистические исследования» (Томский университет). **_{Перевод с итальянского и примечания доктора юридических наук Д. О.} Тузо-ва. – Прим. ред. Click to buy NOW!

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(8)

Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности 139 ским конституциям, в которых отражается образ видения купли-продажи, свойственный древнему греческому праву и продолжающий существовать в провинциальной практике также после constitutio Antoniniana1. Среди них должна быть прежде всего упомянута консти-туция C. 4, 21, 17 (воспроизведенная в I. 3, 23 pr. способом, вызвав-шим большие проблемы толкования). Эта последняя система основывается на транслятивном соглаше-нии (помимо возможных иных формальных и сущностных реквизи-тов, таких как документирование соглашения и уплата цены), которое в современных системах производит во всяком случае переход права собственности между сторонами и оставляет открытой проблему обя-зательственного эффекта договора. Каковы бы ни были ее историче-ские предшественники, в Европе XIX в. она связана с моделью Code Napoléon. В первой же системе предусмотрено разграничение, если исполь-зовать термины пандектистики, между titulus и modus adquirendi (раз-граничение, применяемое также вне сферы купли-продажи): прово-дится различие между обязательственным договором (для римлян просто contractus) или иной возможной causa obligationis2, обосновы-вающими, поскольку они исполнены, переход права собственности, и самим переходом права собственности, происходящим различно в зависимости от того, идет ли речь о вещах движимых (передача или суррогаты передачи) или недвижимых, когда он заключается в реги-страции перехода права в реестрах недвижимости (в системе BGB – Eintragung в Grundbuch3). II Две модели, сосуществование которых мы замечаем в юстиниа-новской компиляции, были во многих отношениях связаны с двумя различными системами движения к юридической формализации со-циально-экономической функции купли-продажи, противопостав-ленными друг другу в античности. В этом противопоставлении необ-ходимо учитывать, что римские концепции сформировались в единой культуре, создавшей в древности науку права, в то время как во всех 1_{Конституция императора Антонина Каракаллы 212 г. н. э., распространившая} римское гражданство на всех свободных лиц, населявших Римскую империю и орга-низованных в городские общины. – Прим. пер. 2_{Основание обязательства (лат.). – Прим. пер.} 3_{Запись в поземельную книгу (нем.). – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(9)

М. Таламанка 140 других культурах юридический опыт на уровне позитивного права, который не следует смешивать с уровнем философии или политики права, был отмечен эмпирией4. Общеизвестна римская концепция, свойственная классическому юриспруденциальному праву5: с одной стороны, имеет место купля-продажа как консенсуальный контракт, создающая, как и все кон-тракты, только обязательства между сторонами; приобретение же ве-щи происходит лишь поскольку выполнен один из способов переноса собственности, которые, используемые прежде всего для осуществле-ния социально-экономической функции купли-продажи, могут при-меняться и для других целей. Соглашение сторон об обмене вещи и цены действует по отношению к таким способам переноса как обос-нование приобретения, causa adquirendi6 при traditio и causa retinendi7 при mancipatio (и при in iure cessio) – точно так же, как действуют другие каузы, признанные надлежащим обоснованием такого приоб-ретения. Этой концепции противополагается другая, распространенная во всех правовых культурах, отличных от римской, и в общем идентифи-цируемая романистами с образом мышления, типичным для грече-ского права – правовой культуры, наиболее нам близкой и в разных аспектах переплетенной с культурой римской (в том числе в своем заключительном проявлении в византийскую эпоху8). От эпохи Афин9 и вплоть до constitutio Antoniniana (и далее) грече-ская, а затем эллинистическая система – в том, что касается регла-ментации перехода вещи против уплаты соответствующей цены, – базируется в сущности на следующих пунктах: a) вещь приобретается покупателем, уплатившим ее цену, кото-рая установлена соглашением с продавцом (помимо выполнения иных формальностей, требуемых, например, для недвижимостей и рабов); чисто вещному эффекту данной процедуры составляет необ-ходимый коррелят гарантия от эвикции вещи, принимаемая про-давцом; 4_{В смысле отсутствия науки права. – Прим. пер.} 5_{Термин, принятый в романистике для обозначения права, основанного на} твор-честве римских юристов и важнейшей роли юриспруденции как источника римского права. – Прим. пер. 6_{Основание приобретения [собственности] (лат.). – Прим. пер.} 7_{Основание удержания [вещи] (лат.). – Прим. пер.} 8_{Когда римское право преподается и изучается на греческом языке. – Прим. пер.} 9_{То есть с V–IV вв. до н. э. – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(10)

Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности 141 b) простое соглашение между сторонами, без уплаты цены, не производит правовых последствий ни в плоскости вещных прав, ни в плоскости обязательств; c) существуют сделки, посредством которых стороны могут обя-заться осуществить в будущем предоставления, типичные для купли-продажи. Возможно, наиболее распространенной среди последних являет-ся договор о задатке – единственный, имеющий достаточно четкие очертания10. В том виде, в котором он был общепринят в греко-римском Египте и позднее рецепирован Юстинианом, этот договор заключается посредством уплаты части покупной цены, которую будущий покупатель теряет, если не уплачивает цену полностью, отказывается от приобретения, а продавец – должен возвратить, если отказывается получить оставшуюся часть цены. Равно как и римская обязательственная купля-продажа, договор о задатке гаран-тирует осуществление обоих предоставлений, т. е. обеспечивает осуществление перехода собственности против уплаты цены, точ-нее, обязывает приобретателя уплатить цену, а отчуждателя – при-нять ее. В имеющихся у нас документах остальные сделки представлены более фрагментарно, поскольку сильнее испытывают различие в нотариальной практике разных местностей и при существующем состоянии наших знаний проявляются в достоверно не определен-ных результатах судебной защиты прав. Некоторые служат гаранти-рованию отсрочки уплаты цены, другие посредством предваритель-ной уплаты цены позволяют в этот момент обеспечить приобретение права собственности на будущую вещь, когда она появится. Основные черты данного образа мышления две. На формаль-ном уровне используемой терминологии и концептуальных схем можно заметить, что различные термины, указывающие на прода-жу и на куплю, используются лишь для обозначения акта, посредст-вом которого с уплатой цены приобретается право собственности на вещь. На уровне же субстанциальном во всех этих актах в принципе не имеет значения простой консенсус, одно лишь соглашение сторон – как в том, что касается приобретения права собственности на вещь, происходящее лишь посредством уплаты цены, так и с точки зрения 10_{Имеется в виду в греческих документах. – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(11)

М. Таламанка 142 актов, связывающих стороны в отношении будущего перехода соб-ственности, в которых, как в договоре о задатке, такая связанность создается лишь посредством предварительной уплаты части цены. III Только что отмеченное противопоставление, проводившееся на уровне концептуальных схем, было в определенном отношении абст-рактным, прежде всего в том, что касается римской модели. Следует точнее определить некоторые особенности последней, которые могут быть поняты в ее истории. Ибо первоначально в Риме способ регулирования обменов суще-ственно не отличался от имевшего место в других цивилизациях Сре-диземноморья. Мы располагаем информацией главным образом от-носительно обменов вещей, которые как основные средства произ-водства занимали в древней земледельческой экономике особое положение – res mancipi – и для [отчуждения] которых была преду-смотрена форма mancipatio, возникающая с первой формой монеты (aes rude). Она является формализацией обмена вещи на ее эквива-лент в деньгах, где уплата цены выполняет еще центральную функ-цию (хотя формальности ритуала предполагают присутствие по крайней мере движимой вещи), и из нее автоматически происходит гарантия против эвикции в форме obligatio auctoritatis. Mancipatio продолжает существовать в последующие периоды как абстрактный способ переноса права собственности на такие вещи, при котором – даже если манципация происходила venditionis causa11 – действитель-ная уплата цены не была более необходимой; она заменяется фор-мальным засвидетельствованием такой уплаты, содержащимся в формуляре.

Для res nec mancipi функцию неформального способа передачи ве-щи выполняла traditio. В период поздней республики отсутствуют сле-ды необходимости уплаты цены для перехода права собственности, а из простой передачи вещи, если она происходила с целью купли-продажи, не возникало гарантии от эвикции. Оба этих аспекта пре-доставлялись на самостоятельное усмотрение сторон: соответственно продавец и покупатель были должны, при наличии условий для этого, гарантировать себя в данном отношении. 11_{С целью продажи (лат.). – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(12)

Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности 143 У нас нет сведений о сделках, направленных на обеспечение обме-на вещи против уплаты покупной цены в древнейший период12. Нель-зя следовать определенной тенденции возводить обязательственную консенсуальную куплю-продажу, введенную между III и II вв. до н. э., к эпохе гораздо более древней. Могла, безусловно, использоваться stipulatio как вербальный и абстрактный контракт, но более для от-срочки уплаты цены, чем для отот-срочки передачи вещи, в то время как является лишь гипотезой, хотя и весьма приемлемой, что можно было добиться эффекта, в различной форме заменяющего эффект консен-суального контракта, путем обмена взаимными стипуляциями между приобретателем и отчуждателем. Такова картина, в которую проникает обязательственная консен-суальная купля-продажа, производя серию взаимных реакций в двух направлениях. И именно этим последним я хотел бы главным обра-зом уделить здесь внимание, учитывая, что тут не место настаивать на различных гипотезах относительно происхождения классической emptio venditio как obligatio consensu contracta13. Согласно широко рас-пространенному мнению, продолжающему казаться мне предпочти-тельным, обязательственная консенсуальная купля-продажа как юри-дически релевантная фигура родилась в iurisdictio, принадлежащей praetor peregrinus (пример не единственный среди сделок, защищаемых iudicia bonae fidei), в период между концом III и началом II в. до н. э. и более или менее быстро распространилась также среди римских граж-дан в конкуренции – что, как мне представляется, показывают преж-де всего формуляры цензора Катона – с другими, предшествовавши-ми способапредшествовавши-ми обеспечения обмена вещи и покупной цены. IV В вышеназванный период, когда мы также наблюдаем начальную фазу римской юридической науки, современную появлению и быст-рому преобладанию светской юриспруденции над понтификальной, система перехода собственности сосредоточивалась на mancipatio (ко-торой в пределах, в каких это необходимо, можно уподобить in iure cessio, слабо использовавшуюся за пределами ограниченных вещных прав) и на traditio. В сознании светских prudentes эти фигуры приобре-тали режим, который будет им свойствен в классический период: 12_{То есть до конца III в. до н. э. – Прим. пер.} 13_{Обязательства, заключенного [неформальным] соглашением (лат.). – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(13)

М. Таламанка

144

mancipatio как абстрактный акт и traditio как каузальная сделка о пере-ходе права собственности.

Как уже было сказано, это влекло различное действие causa: в ка-честве causa retinendi при mancipatio, когда все более утверждалась – по образцу condictio indebiti – возможность обратного истребования того, что было передано, в случае отсутствия каузы; в качестве causa tradendi (в смысле реквизита, необходимого для транслятивного эффекта сделки) при traditio.

Causae (tradendi и retinendi), какими бы более или менее много-численными они ни являлись, были независимы от causae obligationis в том смысле, что – за единственным исключением неформального займа (в отношении которого спорно, когда он начал действовать в качестве causa obligationis) – соглашение о них не действовало как самостоятельная обязательственная кауза. Это оставалось верным до введения обязательственной emptio venditio, которая в классический период составила другое исключение, давшее место проблемам го-раздо более сложным, чем возникали с уже отмеченным случаем займа.

Автономия causae tradendi и retinendi, являющихся предметом про-стого соглашения сторон, сопровождающего акт реального типа, при-вела к тому, что сторонам была предоставлена относительно широкая свобода в их формировании, несомненно более широкая, чем та, ко-торая у них когда-либо будет на всем протяжении существования римского права при формировании соглашений, обязывающих в ка-честве контрактов. Эта свобода была, возможно, связана также с тем обстоятельством, что при mancipatio и in iure cessio, абстрактных сделках, собственность переходила на основании одной лишь воли сторон, направленной на совершение акта, и было сложно обусловить отсутствие causa retinendi лишь тем обстоятельством, что согласованный сторонами регламент интересов14 не оказался в глазах юристов достойным особой защиты в качестве causa obligationis. А режим causa retinendi при mancipatio не мог не влиять и на режим causa tradendi при traditio. И здесь, по правде го-воря, шли, как кажется, даже дальше, если учитывать то, что известно 14_{Assetto d’interessi (ит.), общепринятый итальянский юридический термин,} вве-денный известным юристом Эмилио Бетти для обозначения объективно устанавли-ваемой совершением сделки упорядоченности, регламентации интересов сторон, линии их поведения в отношении друг с другом и иными лицами, которая становится таким образом самостоятельным социально-нормативным установлением. – Прим. пер. Click to buy NOW!

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(14)

Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности

145 в отношении классического периода, в котором режим condictio ob turpem causam показывает, что causa turpis15 в общем продолжала дей-ствовать как causa tradendi, но также и как causa retinendi – там, где имела место turpitudo ex utraque parte16.

С другой стороны, проблема режима causae tradendi и retinendi пе-реплетается с проблемой природы исполнения в обязательствах dare17, которые в наиболее древнем праве – вплоть до середины, если не до конца III в. до н. э., – в сфере правомерных действий могли возникать лишь из legatum per damnationem, из stipulatio (и из других видов verborum obligationes18, имевших ограниченное значение) и, возможно, из expensilatio, датировка которой не является точной, но вряд ли вос-ходит к периоду, предшествующему 250 г. до н. э. Здесь необходимо иметь в виду, что в римской практике исполне-ние обязательств dare – понимаемых в техническом смысле как обя-зательства перенести право собственности на вещь – всегда представ-ляет собой юридический акт, solutio – то, на что должны были оказать свое влияние (в мере, установить которую нелегко) режим и природа solutio per aes et libram19 и (но тут мнения могут расходиться) вербаль-ной acceptilatio. За исключением случая купли-продажи, к которому вернусь непосредственно вслед за этим, это приводит к тому, что сделка, из которой возникает обязательство dare, какого бы типа она ни была, никогда не функционировала в римской практике в качестве causa tradendi: этой causa tradendi является сама solutio как таковая, не-зависимо от существования обязательства, подлежащего исполне-нию, которое обусловливает единственно то, что causa solvendi выпол-няет также функцию causa retinendi.

Таким образом проявляется отличие от тех современных правопо-рядков, поддерживающих различие между titulus и modus adquirendi, в которых соглашение о каузе перехода собственности, представляю-щее – и речь идет еще об одном отличии от римской системы – само по себе обязательственную сделку на основе принципа свободы сто-рон определять содержание договора, действует также 15_{Безнравственное (букв.: постыдное) основание (лат.). – Прим. пер.} 16_{Безнравственность (букв.: постыдность) с обеих сторон (лат.). – Прим. пер.} 17_{В обязательствах передать вещь в собственность или установить ограниченное} вещное право (иной термин, обозначающий такие обязательства – obligationes in dando). – Прим. пер. 18_{Вербальных обязательств (контрактов). – Прим. пер.} 19_{Исполнение посредством меди и весов. – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(15)

М. Таламанка 146 венно как кауза приобретения, без опосредования промежуточной фигурой solutio. Но даже здесь режим современных правопорядков не лишен соот-ветствий в римской практике, поскольку, по крайней мере частично, копирует способ, которым происходил переход права собственности на проданную вещь в древнейшую эпоху. Уже было сказано о способах такого перехода в архаический пери-од, на которые прививалась консенсуальная купля-продажа, но от-ношение между этими двумя фигурами оказывается не вполне гармо-ничным. При продаже-переходе – назовем ее так – результатом для покупателя было приобретение права собственности на вещь; если такового не происходило, имела место лишь ответственность продав-ца за эвикцию, которая возникала автоматически вследствие совер-шения mancipatio или принималась посредством stipulatio, являясь accidentale negotii20, если желаем определить это так, по отношению к traditio venditionis causa21.

При консенсуальной и обязательственной emptio venditio, в то вре-мя как покупатель, исполняя обязательство pretium solvere22, был обя-зан перенести право собственности на nummi23, продавец должен был лишь tradere possessionem24 (помимо того, что гарантировать от эвик-ции) и не был, следовательно, обязан передать право собственности на res vendita25 (разве что в редчайших случаях, где, однако, такая обя-занность возникала скорее из [обязательства] purgari dolo malo26), и по крайней мере прокульянцы исключали также, что он мог посредством дополнительного пакта принять на себя обязательство rem dare – пе-редать право собственности на вещь. Проблема происхождения этого правила создает для интерпрета-тора большие трудности. До тех пор, пока не предложено лучшее ре-шение, думаю, сложно отойти от традиционно принятого, связываю-щего данный аспект в происхождении консенсуальной и 20_{Случайным [условием] сделки (лат.). – Прим. пер.} 21_{Передаче, [совершаемой] с целью продажи (лат.). – Прим. пер.} 22_{Уплатить цену (лат.). – Прим. пер.} 23_{Монеты (лат.). – Прим. пер.} 24_{Передать владение (лат.). – Прим. пер.} 25_{Проданную вещь (лат.). – Прим. пер.} 26_{Устранять злой умысел, избегать злого умысла (лат.) – обязанность продавца, о} которой упоминает Павел (D. 19, 4, 1 pr.). Имеются в виду случаи (например, приоб-ретение раба с целью его отпущения на волю, что известно другой стороне и разделяется ею), в которых продавец обязан перенести право собственности на товар. – Прим. пер. Click to buy NOW!

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(16)

Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности 147 венной купли-продажи с защитой сделок в международном обороте, а следовательно, с iurisdictio peregrina. Однако в сфере такой взаимосвя-зи достоверно не известно, в каком направлении следует обратить внимание: несомненно, mancipatio не была применима в отношениях с иностранцами, которые не пользовались ius commercii, но невоз-можно считать исключенной для них возневоз-можность совершать traditio. Важный момент должен быть, по-видимому, обнаружен в невоз-можности того, чтобы римские контрагенты переносили на ино-странцев dominium ex iure Quiritium27 и приобретали его от иностранца как продавца (хотя относительно этого последнего аспекта было бы много о чем поспорить): продавец должен предоставить в распоряже-ние покупателя вещь, но не может перенести – вследствие несооб-щаемости правовых систем – право, которое он имел на нее на основе собственного правопорядка. Не возникало много проблем, когда выходили за пределы судеб-ной практики, ведóмой эмпирией, и юриспруденция начинала раз-мышлять о консенсуальной и обязательственной купле-продаже и (с нашей, современной точки зрения) об исполнении обязательства продавца. В том, что касается покупателя, проблем не было: он был обязан nummos accipientis facere28, его обязательство состояло в dare и исполнялось посредством solutio. Но для продавца, обязанного tradere possessionem, а не dare rem, исполнение не являлось solutio и – кроме случая, в котором была произведена mancipatio в отношении res mancipi, – для обоснования приобретения акципиентом владения и собственности (цивильной или бонитарной) нельзя было обращаться к solutio. Мы не знаем, каким образом пришли к решению, принятому в поздне-республиканской юриспруденции и сохраняющемуся в юрис-пруденции классической: покупатель, когда ему dominus’ом была пе-редана res nec mancipi, приобретает владение проданной вещью и пра-во собственности, поскольку отчуждатель ему ее передал не как должник во исполнение своего обязательства tradere possessionem, но как продавец, отчего покупатель приобретал и владел pro emptore, а не pro soluto29. Невозможно знать, в какой мере осознавали это древние prudentes, но исполнение обязательственной купли-продажи продав-цом сохраняло свой древний характер купли-продажи с вещным 27_{Собственность по праву Квиритов (лат.). – Прим. пер.} 28_{Сделать монеты [собственностью] получателя (лат.). – Прим. пер.} 29_{Как покупатель, а не вследствие исполнения (лат.). – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(17)

М. Таламанка 148 фектом, если рассматривать его с точки зрения приобретения права собственности. Это находит соответствие в режиме гарантии от эвикции. Уже го-ворилось, что такая гарантия являлась необходимым коррелятом куп-ли-продажи с исключительно вещным эффектом, по крайней мере с точки зрения баланса [интересов] сторон в плане социально-экономическом. Она, напротив, не была бы необходимой в системе, предусматривающей обязательство продавца перенести право собст-венности на вещь. В этом случае имела бы место ситуация, аналогич-ная ситуации со stipulatio, в которой римляне не признавали – и не могли признавать – за стипулянтом обязательство ob evictionem se obligare30, именно потому, что обещающий был обязан перенести пра-во собственности на вещь, и если он его не переносил, оставался обя-занным на основе обязательства dare, которое оказывалось, in thesi, не исполненным, если кто-нибудь, как, например, собственник вещи, мог изъять ее в судебном порядке от акципиента. Римский продавец был, напротив, обязан доставить покупателю лишь habere licere31, и это делало также здесь необходимым – в плане баланса [интересов] сторон с социально-экономической точки зре-ния – обеспечить непрерывность habere licere. Но, как известно, – и это имеет место еще в конце классической эпохи, – гарантия от эвик-ции не рождается непосредственно из купли-продажи, поскольку, как говорит еще Павел в D. 19, 4, 1 pr., продавец должен был ob evictionem se obligare, иначе говоря, принять на себя такую гарантию одним из способов, какими она принималась на основе соглашения в продажах с чисто вещным эффектом посредством разных типов гарантийных стипуляций. Покупатель имел иск не для того, чтобы добиваться возмещения вреда, происходящего от эвикции, но чтобы продавец принял на себя гарантию, и не мог уже более предъявить его после того, как эвикция произошла. Утверждение Павла, хотя оно и исходит от юриста конца классической эпохи, отражает режим эпохи республиканской, сохра-нившийся по крайней мере до Яволена или до Юлиана32; в 30_{Обязаться [гарантировать] от эвикции (лат.). – Прим. пер.} 31_{Букв.: возможность иметь (лат.), технический термин, обозначающий владение} покупателем проданными по договору купли-продажи вещами, дававшее ему воз-можность, если он еще не становился собственником этих вещей, использовать для своей защиты actio Publiciana. – Прим. пер. 32_{То есть до начала II в. н. э. – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(18)

Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности 149 классический же период можно было судиться непосредственно с помощью actio empti в роли гарантии33, а значит, также и после про-исшедшей эвикции, притом, однако, что по-прежнему оставалось возможным предъявить этот иск до эвикции, чтобы добиться от про-давца предоставления стипуляционной гарантии. Если посмотреть на первоначальную структуру консенсуальной и обязательственной купли-продажи под этим углом зрения, то видно, что она, возможно, принимает черты, несколько отличающиеся от тех, что имеют тенденцию отмечаться в романистической литерату-ре, – черты, гораздо более связанные с продажей, имеющей исключи-тельно вещный эффект. Ибо стороны emptio venditio как obligatio consensu contracta взаимно обязываются совершить будущую продажу с вещным эффектом, которая сохраняет по отношению к обязательст-венному контракту собственную автономию. Если выразить эту си-туацию в современных терминах, мы более близки к предварительно-му договору купли-продажи, чем к обязательственной купле-продаже, посредством исполнения которой осуществляется переход права соб-ственности на вещь против уплаты покупной цены. V С другой стороны, необходимо иметь в виду, что консенсуальная купля-продажа, производящая только обязательственный эффект, была – используя удачное выражение Винченцо Аранджио-Руица, моего незабвенного учителя – лишь «пограничной формой» («forma-limite»), в том смысле, что временнóй разрыв между принятием сторо-нами обязательств и их исполнением не встречался часто. Даже ос-тавляя в стороне случаи, когда отсрочивалось исполнение лишь од-ного из обязательств (преимущественно путем отсрочки уплаты це-ны), очень часто случалось, что обмен вещи и покупной цены происходил без того, чтобы имел место какой-то предшествующий момент, в который стороны были бы лишь обязаны осуществить свои предоставления. После того, однако, как обмен происходил, в согла-шении, которое лежало в его основе, римские юристы идентифици-ровали консенсуальную emptio venditio, которая в большей или мень-шей части своего содержания уже была исполнена контрагентами, но 33_{Имеется в виду, что, начиная со времени Яволена или Юлиана, покупатель мог} воспользоваться иском из купли-продажи (actio empti) также после эвикции, причем непосредственно для возмещения ему причиненного последней ущерба, что приводило по сути к тому же результату, что и реализация стипуляторной гарантии. – Прим. пер. Click to buy NOW!

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(19)

М. Таламанка 150 продолжала производить свой остаточный эффект, например в части непредоставления гарантии от эвикции, ответственности за dolus in contrahendo34 одной из сторон, последствий возможной отменитель-ной оговорки. По существу, в этих случаях режим обязательственного договора применялся к купле-продаже, мыслившейся сторонами как чисто транслятивная, и дополнял ее регулирование в тех частях, относи-тельно которых стороны не позаботились [прийти к соглашению]. Остается в связи с этим неразрешимым вопрос о том, могли ли контр-агенты исключить обязательственный эффект, дабы придерживаться эффекта только транслятивного, но из источников не следует, что перед юристами и императорской канцелярией когда-либо возникала подобная проблема. VI Только что отмеченным путем режим обязательственной купли-продажи в большом числе случаев приобретал роль, можно сказать, подчиненную по отношению к регламенту интересов, которым сто-роны урегулировали в основных чертах переход права собственности на проданную вещь и – эвентуально – гарантию от эвикции. Насколько нам известно из трудов юристов и из [случаев] вмеша-тельства императорской канцелярии, это не затронуло, однако, сис-тему способов перехода собственности, оставшуюся привязанной к старым формам traditio для res nec mancipi и mancipatio (и – эвентуаль-но – in iure cessio) для res mancipi, по крайней мере в Италии (и, на-сколько мы можем знать, в западных провинциях преимущественно латинской культуры – в отношении социально и экономически гос-подствующих классов). Перемена начала обнаруживать себя уже до constitutio Antoniniana в восточных провинциях, где Рим унаследовал и отчасти развил систе-му публичности перехода собственности, основанную на реестрах недвижимости: чтобы добиться записи о приобретении права собст-венности на провинциальные земли в таких реестрах, было, по обще-му правилу, необходимо предъявить титул приобретения, который в случае продажи был представлен договором купли-продажи эллини-стического стиля, основанным на соглашении сторон и уплате по-купной цены, но требуемая документация никогда не включала, как и 34_{Недобросовестное поведение при заключении договора (лат.). – Прим. пер.}

w w

com

w w

com

w w

com

w w

(20)

Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности 151 для других оснований приобретения, свидетельство о состоявшейся traditio. Подобному режиму публичности, относившемуся к так называе-мому провинциальному праву, были подчинены все те, кто проживал или, во всяком случае, имел интересы в определенной провинции, включая римских граждан-резидентов, вследствие чего система при-обретения права собственности на основе договора купли-продажи транслятивного типа и записи такого договора в реестры недвижимо-сти распространялась также на отношения между cives. Она дошла таким образом в I и II вв. н. э. до сведения некоторых юристов – Про-кула (D. 19, 5, 12) и Цервидия Сцеволы (D. 32, 41, 9), в то время как Гай в Institutiones кажется еще привязанным – несмотря на его, каза-лось бы, близкое знакомство с восточными провинциями – к осно-ванной на traditio системе перехода права собственности на провин-циальные земли, которая вполне могла быть системой западных про-винций, где, хотя бы и при наличии кадастров фискальной природы, не обнаруживается присутствия реестров недвижимости, какие встре-чаются, например, в Египте. На основе очень немногих имеющихся в нашем распоряжении фрагментов (весьма скупых на подробности), мы не знаем, как юри-сты регламентировали режим перехода земельной собственности, осуществлявшегося путем записи в реестры недвижимостей, кото-рая основывалась на транслятивной купле-продаже эллинистиче-ского типа. Кажется, будто бы они мыслили такую запись – transcriptio – как формальность, заменяющую traditio в рамках режи-ма, в целом продолжавшего основываться на различии между titulus и modus adquirendi и на чисто обязательственном действии договора. С этой стороны не происходило еще сильного импульса в направле-нии приобретения права собственности на основе простого согла-шения, поскольку одну формальность материального типа, такую как traditio, заменяла другая – запись в реестры недвижимости, так-же конститутивного значения. С другой стороны, известно, что в этом отношении не было еди-нообразия режима между различными провинциями – ни с точки зрения реестров недвижимости в узком смысле, ни в том, что касается цензовых, т. е. кадастровых, регистров (не имевших непосредствен-ного значения в целях установления принадлежности земель и режи-ма их оборота, а скорее в некоторых определенных пределах зависев-ших от них), ибо в провинциальное право римляне широко вводили

w w

com

w w

com

w w

com

w w