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INDICE SOMMARIO
Premessa ……….. pag.1
CAPITOLO I
L’ATTIVITA’ GIURIDICA DEL MINORE : PUNTI FERMI E QUESTIONI APERTE ATTI E CONTRATTI
Il minore d’ età nel sistema del diritto privato italiano : inquadramento della figura del minorenne attraverso gli istituti della capacità giuridica , d’ agire e di discernimento .
1 . Le nozioni di “ capacita’ giuridica “ e di “ capacita’ di agire “ negli artt. 1 e 2 c.c. ……….pag.4
2. La latitudine dell’ art. 2, 1° comma, c.c., nella logica del codice ……….pag.6
3. Età, capacità di agire, atti giuridici ……… …pag.6
4. Il significato di “ atto giuridico “. Problemi normativi e pratici collegati alla categoria dell’atto giuridico .. ..pag.7
5. La nozione di “ minore d’eta’ “ ………. pag.9
6. Il minore d’eta’ : “ un soggetto del diritto particolare ……….……pag.9
7. La condizione giuridica del minore prima del codice civile del 1942 ……… …...pag.11
8. La condizione giuridica del minore dopo il codice civile del 1942 ………...pag.12
9. La condizione giuridica del minore intorno agli anni sessanta del secolo scorso ………...pag.12
10. La condizione giuridica del minore tra codice civile, Costituzione e riforma del diritto di famiglia .……..pag.13
11. La crisi dei sistemi tradizionali intorno alla metà degli anni settanta del ventesimo secolo ……….……..pag.14
12. Altre riflessioni sulla condizione giuridica dei minori dopo l’ anno 2000 .……… …..pag.14
13. La capacità di discernimento del minore . I bambini e gli adolescenti : figli fra soggezione ed indipendenza .…
………..pag.16
14. Maturità di giudizio , capacità d’ agire ………...pag.18
15. La salute del minore tra autoderminazione , potestà e interventi legislativi ……… pag.18
16. Il conflitto di interessi fra genitori e discendenti incapaci di agire ………..pag.20
17. Aspetti di capacita’ del minore………...pag.22
18. Il minore d’eta’ e l’ autonomia negoziale privata .……… …..pag.22
19. Il minore e la societa’ dei consumi………..pag.22
20. Il minore e gli altri soggetti deboli nella giurisprudenza costituzionale ……….. …..pag.23
CAPITOLO II
LA CONTRATTAZIONE DEL MINORE Sezione I
Il giudice tutelare
1 . L’ organo tutelare : nozioni , funzioni , poteri , attività contrattuale del minore . Cenni………... pag.26
2. ( segue ). Le autorizzazioni ……….pag.27
II
Sezione II
I rappresentanti legali fra atti di amministrazione ordinaria e straordinaria
1 . La potesta’ genitoriale : contenuto , esercizio , amministrazione dei beni della prole ………pag.28
2. I criteri per la distinzione tra gli “ atti di ordinaria amministrazione “ gli “ atti di straordinaria amministrazione " ……...pag.29
3. L’annullamento degli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione…… ………..pag.30
Sezione III
Il contratto concluso senza rappresentanti legali
1. L’ annullabilita’ del contratto per difetto di eta’ minima di uno dei contraenti………...pag.32
2. Il contratto concluso autonomamente dal minore : “una fattispecie particolare dai contorni originali “ …….pag.32
3. Il meccanismo dell’ incapacita’ legale di agire sul contratto concluso dal minore ………pag.33
4. Le caratteristiche del contratto concluso dal minore ………...pag.34
5. Inquadramento del problema del contratto annullabile stipulato in difetto di capacita’ legale di agire di uno dei contraenti : le legittimazioni del minore contraente ex-incapace e l’assenza delle stesse per il contraente capace
………..pag.34
6 . L’esecuzione del contratto annullabile concluso in difetto di capacita’ legale di agire di uno dei contraenti...pag.35
7 . Legittimazione dei genitori all’ annullamento . Limiti ………pag.36
8 .Conflitto d’ interesse fra contraenti ……….. pag.36
9. La minore età e l’ incapacità naturale come vizi invalidanti il contratto ……….pag.36
10. I contratti del minore d’ eta’ : “ figura generale o figura particolare “ ? ………...…pag.37
11. (Segue) . “ Sanzione inapplicata o attribuzione di autonomia “ ? ………...…pag.37
12 .( Segue ). “ La discrezionalita’ dell’annullamento “ ………....pag.37
13. (Segue ) . Il contratto concluso dall’ infante : “ nullo o inesistente “ ?...pag.38
14. L ’art. 1425,1°,comma del codice civile vigente e gli art. 1306 e 1307 del Code Napoleon ( azione di
rescissione per lesione ) ……….….pag.38
15. Casistica ………..….pag.39
Sezione IV
Contrattazione minorile tra regole testuali e lacune da riempire
1. Premessa : limiti alla regola contenuta nell’ art. 1425 , 1° comma c.c . ………...…pag.40
2. La fattispecie dell’ art.1426 c.c. : contenuto della norma , ratio e commento ………...…pag.40
3. ( Segue ) .Teorie e casistica ………....pag.41
4. Rapporto di lavoro subordinato ( art. 2, 2° comma c.c. ) . Dottrina e casistica . ………pag.42
5. ( Segue ) . Contratti formativi ………pag.43
6. (Segue ). Cenni alle soluzioni offerte dagli ordinamenti giuridici diversi da quello italiano in tema di contratto di
lavoro subordinato ………. pag.43
7. Contratti per l’ esercizio dei diritti personali ………...…pag.43
8. Atti minuti della vita quotidiana ………...pag.44
9.( Segue ) . Nozione ………pag.45
10. ( Segue ). Disciplina ………pag.45
III
12.( Segue ) . Minori e mercato ( beni di consumo ………..pag.46
13. (Segue ) .Teorie ……….pag.47
14. (Segue). La finzione del minore - rappresentante ………..pag.47
15. (Segue ). Il fondamento costituzionale degli atti minuti della vita quotidiana ……….…pag.47
16. ( Segue ). Stato di necessità ……….... pag.48
17. ( Segue ). Assenza di pregiudizio ……….. pag.48
19. Codice del commercio ………...pag.49
20. La tutela dei bambini e degli adolescenti nel commercio elettronico e nella rete di Internet. Minore e contratta -
zione on-line ………..pag.49
21. Atti minuti della vita quotidiana e disciplina giuridica sulla amministrazione di sostegno ……….. pag.52
22. Contratti usuali e contratti necessari ……….. pag.52
23. Minore e contratto di donazione ……….pag. 54
24. Minore e diritto d’autore ………..pag. 56
25. Minore e settore bancario ………...pag .56
CAPITOLO III
SPUNTI DI COMPARAZIONE GIURIDICA
1. Contratto e spazio giuridico europeo ……….pag.58
2. Common Law e Civil Law ……….pag.59
3. La contrattazione quotidiana del minore : le soluzioni offerte dagli ordinamenti giuridici diversi da quello
italiano ………...pag.61
4. Il modello francese ………....pag.62
5. Il modello inglese ………..pag.63
6. Il modello statunitense ………...pag.64
7. Il modello del Commonwealth ………...pag.64
8. Il modello irlandese ………...pag.65
9. Il modello tedesco ………..pag.65
10. Riflessioni d’insieme ……….pag.66
CAPITOLO IV
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE E PROSPETTIVE
1. Ancora sui problemi dell’ attivita’ giuridica nell’ eta’ evolutiva ...pag. 68
2. Lavori in corso nel contesto europeo ………pag. 69
Bibliografia ………..pag 72
Giurisprudenza citata ……….pag.74
Indice degli autori e delle opere citate ……….…... pag.76
IV
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PREMESSA
1. Questa tesi tratta, soprattutto, dei principali aspetti del rapporto tra l’ incapacità legale d’ agire ed il contratto . Contrattare è un’ attività che fa parte del concreto esercizio della situazione esistenziale di soggetti adulti e non . Il tema del minore contraente è di ampio respiro .
Tale questione è già stata affrontata in maniera approfondita, ma continua, tuttavia, a mostrare profili di grande attualità, pur nel quadro di un sistema che in apparenza parrebbe privo di radicali mutamenti .
Ne deriva una serie di pressanti domande, che richiedono risposte impegnative . Chi è il minore d’età nel diritto privato italiano ?
Come si svolge l’ attività che lo riguarda ? Chi può fare che cosa e con quali effetti ?
Il minore è pienamente libero di determinarsi e di soddisfare i propri interessi in ogni situazione ? Può egli compiere atti giuridici ?
Che cosa s’ intende dire con tale locuzione ?
In particolare, ai fini di questa indagine : può il minore, validamente e da solo, stipulare contratti ? Nel quadro normativo vigente vi sono alcuni ambiti di una sua autonoma capacità contrattuale ?
In caso di risposta affermativa, quali presupposti e quali modalità egli deve rispettare affinché l’ atto posto in essere sia valido ?
Quali soluzioni sono state proposte dal legislatore italiano, dalla dottrina e dalla giurisprudenza ?
Ci troviamo di fronte ad una serie di questioni che non sono soltanto nazionali, e, pertanto, è ovvio chiedersi se gli ordinamenti giuridici diversi dal nostro conoscano, e con quale regolamentazione, le problematiche dell’ attività contrattuale del minore .
Questi sono solamente alcuni fra i tanti argomenti cruciali che ruotano attorno alla condizione di coloro che non hanno raggiunto la maggiore età prevista dalla legge .
2 . Va detto subito che il nostro legislatore, a suo modo, non ha eluso del tutto i tanti problemi .
Per il diritto, il minore è una persona ; e , come tale, è sottoposto al regime giuridico delle persone fisiche . La prima difficoltà che incontra il giurista nell’ affrontare lo studio dei soggetti non ancora adulti è, tuttavia, l’ assenza di una disciplina organica .
Il minore è destinatario di una normativa specifica ma frammentata .
La dottrina, pertanto, è indotta a compiere una necessaria opera di ricomposizione sistematica .
Da sempre e nei diversi momenti della storia il minore è un essere umano in fase di formazione fisica e psichica . La scienza giuridica, dal canto suo, non ha mai trascurato questo aspetto, che è del resto, sotto gli occhi di tutti . La minore età è una condizione personale e sociale di debolezza per ambo i sessi .
Nel dibattito sulla questione del minore una riflessione, non recentissima , ha ormai assunto il rilievo di un canone ideale : il fatto di essere minorenne da un punto di vista anagrafico , non comporta, secondo una tale linea di pensiero, una tutela inferiore .
Tutte le manifestazioni dell’ essere e dell’ agire di costui concorrono ad esprimere giuridicamente il valore della personalità 1 .
La nostra cultura giuridica, in altre parole, non ha del minore l’ idea che si tratti di “ un soggetto del diritto inferiore “ rispetto agli adulti .
Le differenze che residuano tra queste due categorie di soggetti, sul piano del diritto sostanziale, spesso hanno profili irragionevolmente discriminatori .
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3 . Nel mondo giuridico, infatti , la “ vocazione” autonoma del minore non si limita ad una mera partecipazione alla vita familiare .
Si va oltre : il minore, per esempio, quando vi sono i presupposti legali, può inserirsi nella vita lavorativa .
E più in generale si può dire - come si preciserà in seguito - che semplici gesti o comportamenti abituali da lui compiuti possono rivelarsi giuridicamente rilevanti .
La famiglia, il lavoro e l’ attività negoziale sono tre realtà dinamiche riconosciute e regolate dal diritto, a cui il minore prende parte .
Egli non è soltanto un figlio : pone in essere in un ambito economico, politico e sociale, relazioni privatistiche fuori dal nucleo familiare - suo naturale ambiente protettivo - entro il quale ben può esprimere una peculiare autonomia destinata a svilupparsi in modo progressivo .
Nel quadro del codice civile vigente l’ intera problematica e, dunque, affrontata secondo una duplice prospettiva . Una è interna al nucleo familiare . L’ altra è esterna ..
Nella prima il minore vive rapporti personali ( intensi e\o conflittuali ) con gli altri membri della sua famiglia ; nella seconda egli ha rapporti con altri soggetti .
Insomma, il minore ha una propria identità giuridica, ricostruibile per via interpretativa : attorno a lui possono sorgere relazioni di varia natura, rilevanti anche nella sfera del diritto, e tali da non renderlo estraneo ai traffici giuridici del tessuto sociale .
4 . La condizione giuridica del minore è strettamente collegata alla problematica della incapacità legale d’ agire, oltre ad essere dominata dal rapporto genitori - figli .
Si deve ora tenere conto di una recente modifica al diritto di famiglia - che tra le tante novità - ha soppresso il nomen potestà genitoriale e lo ha sostituito con quello di responsabilità genitoriale ( Decreto Legge del 12 luglio 2013 contenente le norme di completamento della riforma sulla filiazione del 2012 ) .
In linea di principio, in quanto incapace, il minore non può contrarre ( art. 1425 , 1°comma , c.c. ). Se e quando contrae, infatti, la sua attività giuridica e’ colpita da invalidità .
I contratti conclusi dal minore per il minore sono annullabili a tutela di costui .
Essi, pur essendo viziati sin dall’ origine, sono idonei, nonostante tutto, a generare una vicenda contrattuale tra i contraenti mettendo in contatto le loro rispettive sfere giuridiche, perché l’ atto esiste ed è produttivo di effetti giuridici provvisori .
Il libro quarto del codice civile vigente prevede espressamente uno strumento di protezione specifico degli interessi patrimoniali del minore, dotato di tratti peculiari rispetto all’ istituto generale dell’annullabilità del contratto . Secondo il parere largamente condiviso degli interpreti , si tratta di una difesa predisposta a favore del soggetto incapace di agire ; essendo riservata al minore contraente una volta acquistata la capacità di agire o al suo rappresentante legale, ed essendo preclusa alla controparte contrattuale pienamente capace 2 .
Diversi sono la sorte ed il regime normativo dei contratti conclusi dai genitori in nome e per conto della prole minorenne in qualità di rappresentanti legali .
Essi sono validi, con la precisazione che, se si tratta di atti eccedenti l’ ordinaria amministrazione, è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare .
Anche se il sistema nega all’ infradiciottenne il compimento di contratti validi, notiamo , tuttavia, che nella vita quotidiana e nelle relazioni sociali non e’ ne’ lontana ne’ irrealizzabile l’ ipotesi che il minorenne manifesti la volontà di concludere un contratto ( si pensi all’ acquisto di generi alimentari, all’ apprendistato, ai rapporti con gli istituti di credito, e via dicendo ) .
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Nella vita del minore, la conclusione di un contratto di notevole prezzo e’ del resto un evento eccezionale e comunque non abituale, laddove la conclusione di un contratto dal valore irrisorio può dirsi un fatto abbastanza consueto .
Quello che vogliamo dire e’ che i minori sono esclusi dagli scambi economicamente significativi, ma non lo sono da quelli più o meno minuti, e ciò come si avrà modo di notare in seguito, sarebbe confermato dall’ assenza di litigiosità .
Deve pure notarsi che il codice civile, le leggi speciali e le regole giurisprudenziali - al di là delle affermazioni di principio - non affrontano compiutamente il tema dei contatti negoziali e dei contratti del minore 3 .
Pertanto, è compito dell’ interprete, applicare di volta in volta, le regole che convengono in generale il consenso, l’amministrazione del patrimonio e i rimedi, affinchè siano adattate alle fattispecie in cui una parte sia connotata da quel particolare status che si riconosce al minore .
Non è così in tema di emancipazione, matrimonio, aborto e lavoro .
5 . In questa sede, si darà spazio al quadro normativo che traccia il profilo della condizione giuridica dei minori, senza trascurare i nuovi orientamenti di ricerca ; e sempre nella cornice del “ diritto civile dei contratti “ .
L’ intento sta nel cogliere il nesso che lega i quattro istituti della capacità e dell’ incapacità legale di agire, della rappresentanza legale e dell’ annullabilità, nonché nel verificare la regola dell’ annullabilità del contratto concluso da un minore d’età dal punto di vista della funzione della corrispondente azione di annullamento, anche allo scopo di precisare i contesti ed i limiti della capacità e dell’ incapacità del minore in ambito contrattuale .
Sebbene la disciplina nel suo insieme sia rimasta sostanzialmente inalterata, nel corso dei settantuno anni di vita del codice ( in assenza di generali prospettive di riforma ), l’ orizzonte normativo profila non pochi tratti peculiari . Si avrà modo di accennare a questi ultimi in base ad un’ interpretazione sistematica .
Non mancherà un sintetico riferimento alla disciplina europea in formazione, allo scopo di esaminare le scelte che i legislatori di altri ordinamenti hanno compiuto in questa materia .
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CAPITOLO I
L’ATTIVITA’ GIURIDICA DEL MINORE : PUNTI FERMI E QUESTIONI APERTE ATTI E CONTRATTI
Il minore d’età del sistema del diritto privato italiano : inquadramento della figura del minore attraverso gli istituti della capacità giuridica , d’ agire e di discernimento .
. 1. Le nozioni di capacità giuridica e di capacità di agire negli artt. 1 e 2 c.c. . - 2 . La latitudine dell’ art. 2 , 1° comma , c.c. nella logica del codice . - 3 . Età , capacità di agire , atti giuridici . - 4 . Il significato di “ atto giuridico “. Problemi normativi e pratici collegati alla categoria dell’ “ atto giuridico “. - 5 .La nozione di “ minore d’età “. - 6. Il minore d’età : “ un soggetto del diritto particolare “ . - 7 . La condizione giuridica del minore prima del codice civile del 1942 . - 8 . La condizione giuridica del minore dopo il codice civile del 1942 . - 9. La condizione giuridica del minore intorno agli anni settanta del secolo scorso . - 10 . La condizione giuridica dei minori tra codice civile , Costituzione e riforma del diritto di famiglia .- 11. La crisi dei sistemi tradizionali intorno alla metà degli anni settanta del ventesimo secolo . – 12 . Altre riflessioni sulla condizione giuridica dei minori dopo l’anno 2000 . - 13. La capacità di discernimento del minore . I bambini e gli adolescenti : figli fra soggezione ed indipendenza . - 14. Maturità di giudizio , capacità d’ agire . - 15La salute del minore tra autodeterminazione , potestà e interventi legislativi . - 16 . Il conflitto di interessi fra genitori e discendenti incapaci d’ agire . - 17. Aspetti di capacità del minore . – 18. Il minore e l’autonomia negoziale privata . – 19 . Il minore e la società dei consumi . – 20 . Il minore e gli altri soggetti deboli nella giurisprudenza costituzionale . - .
1 . Le nozioni di capacità giuridica e di capacità di agire negli artt. 1 e 2 del c.c. del ’42 .
Non si può studiare la condizione giuridica del minore, con speciale riguardo all’ autonomia contrattuale, senza affrontare la problematica della capacità 4.
Tale istituto fa pensare immediatamente alla capacità giuridica e alla capacità di agire .
Prima d’iniziare l’ esame dell’ attività negoziale dei soggetti non ancora adulti, è opportuno richiamare e confrontare, pertanto, questi due concetti basilari per il diritto delle persone .
L’ art. 1 c.c., che è dedicato alla “ capacità giuridica “, regola, com’ è noto, la condizione statico - passiva del soggetto .
A sua volta, e non meno notoriamente, l’ art. 2 c.c. , che è dedicato alla “ capacità d’ agire ” , disciplina la condizione dinamico-attiva del soggetto nel compimento di un’attività giuridicamente rilevante .
Nel linguaggio giuridico la locuzione “ capacità giuridica “ allude all’ idoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti, di obblighi, e più in generale di ogni altra situazione giuridica soggettiva .
La dizione “ capacità d’ gire “, allude all’ attitudine di un soggetto a compiere senza bisogno di rappresentanza e di assistenza altrui, atti di acquisto, di perdita e di regolamentazione dei rapporti giuridici, per tramite di una manifestazione della propria volontà, presupposta cosciente e consapevole dall’ ordinamento giuridico .
Le due forme di capacità si completano reciprocamente, sebbene, nel corso della vita della persona fisica, assumano rilievo, in momenti diversi, e si estinguano, in ogni caso, con l’ evento della morte .
La perdita della capacità d’ agire, a differenza della perdita della capacità giuridica ( art. 22 Cost.),tuttavia, può avvenire anche per cause diverse dalla morte, legislativamente predeterminate .
Ai sensi del 1° e del 2° comma dell’ art.1 c.c. l’ acquisto della capacità giuridica è legato alla nascita, fermi restando i diritti che la legge riconosce a favore del concepito subordinatamente a un tale evento ( che si è soliti identificare nella separazione fisica del feto vivo dalla madre e nell’ inizio, conseguente, della vita extrauterina ) . Ai sensi del 1° comma dell’ art. 2 c.c., il momento genetico della capacità di agire in capo ad un individuo e’ fissato, a sua volta, nel raggiungimento della maggiore età .
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Sull’ argomento della capacità in generale v. BIGLIAZZI GERI , BRECCIA , BUSNELLI , NATOLI , Diritto Civile , I , Torino , 1986 , pag. 101 e segg. .
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Nei primi diciotto anni di vita, la persona fisica è dotata, pertanto, di capacità giuridica, ma è priva della capacità d’agire ; dal compimento del diciottesimo anno tali capacità coesistono in capo al singolo individuo .
La perdita e le limitazioni della capacità d’ agire - com’è noto - possono aversi tuttavia per effetto di una sentenza di interdizione o di inabilitazione oppure a causa di una condanna penale che comporti automaticamente, come pena accessoria, l’interdizione legale del condannato .
Si deve ora tener conto, inoltre, della disciplina dedicata all’ amministrazione di sostegno ( legge n. 6 del 9 gennaio 2004 ), la quale ha introdotto rilevanti modifiche nel codice civile .
E’ prevista, com’è noto, la nomina di un amministratore di sostegno per la persona che, per effetto di una infermità ovvero di un’ altra menomazione fisica e psichica, si trovi nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi ; senza che lo stesso beneficiario perda la capacità di agire .
L’ acquisto automatico della capacità d’ agire è il momento che segna l’ ingresso effettivo del soggetto nell’ area dell’ autonoma attività giuridica , ma è anche “ il frangente “ nel quale le due capacità diventano “ tangenti “ ; nel senso che è l’istante nel quale i due istituti si uniscono per coesistere in modo autonomo in capo alla singola persona fisica .
Quindi, nell’ ordinamento giuridico italiano, la vita giuridica degli uomini e delle donne è distinta in due periodi, corrispondenti alle due grandi fasi della vita : la minore età (corrispondente, nelle grandi linee, alla cosiddetta età evolutiva ) e la maggiore età ( corrispondente, sempre nelle grandi linee, alla cosiddetta e età’ involutiva ) 5.
La capacità giuridica, come si è premesso, attribuisce all’ infradiciottenne una tutela statica . Egli, infatti, non è in grado di esercitare da solo in modo autonomo i diritti dei quali è titolare .
La capacità di agire viene fatta coincidere, pertanto ,con l’idoneità legale di ogni soggetto a svolgere da solo un’ attività giuridica a lui imputabile .
La dottrina mette spesso in relazione, e non a caso, questo tipo di capacità con l’autonomia privata, precisando come il presupposto indispensabile per la capacità di cui al 1° comma dell’ art. 2 c.c. sia l’attitudine del soggetto a curare i propri interessi ( espressione, questa, ben più ampia rispetto alla categoria dei diritti in senso stretto ) . Da qui prende corpo la necessità di legare tale capacità ad un dato certo : il raggiungimento della maggiore età ( secondo una presunzione legale relativa al processo di maturazione intellettiva e volitiva dell’ essere umano ) .
Il legislatore presuppone, infatti, che al raggiungimento del diciottesimo anno ogni persona fisica abbia completato lo sviluppo che gli consente di svolgere le attività relative alla propria sfera d’ interessi in modo consapevole e responsabile, ossia secondo modalità idonee a soddisfare con i suoi anche gli interessi dei soggetti che possono entrare in relazione con lui .
Insomma, il compimento dei diciotto anni non è soltanto un fatto anagrafico : il nostro sistema di diritto privato attribuisce a tale evento un significato ben più alto ; ed è proprio questo dato, che, qui, si è cercato di porre in rilievo .
Certo è che la distinzione tra capacità giuridica e capacità d’ agire lascia aperto il problema dell’ assenza di capacità intermedie che possano consentire al “ piccolo minore “ e al “ grande minore “ di agire direttamente in vista della soddisfazione dei bisogni elementari della vita quotidiana o dell’ esercizio dei diritti fondamentali di contenuto strettamente personale 6.
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L’eta’ evolutiva e’ il periodo dalla nascita alla giovinezza . L’ eta’ involutiva e’ il periodo successivo sino alla morte . Questa distinzione , alquanto sommaria , e’ talvolta richiamata , in maniera assai sfumabile per ragioni di simmetria e di comodita’ pratica .
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La distinzione tra “ piccoli e grandi minori “ non e’ presente nel codice civile del 1942 . Essa e’ di elaborazione dottrinale e trae spunto dalla dottrina francese . Tradizionalmente sono considerati grandi minori gli infradiciottenni che si trovano ad un livello avanzato del processo di crescita e di formazione personale . Cfr. BRECCIA et al. , Diritto privato , II , Torino , 2003 , pag. 596 .
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Le nozioni contenute negli artt. 1 e 2 c.c. a livello sistematico hanno un ruolo fondamentale .
L’ art. 2 c.c., in particolare, ha palesemente un grande rilievo sistematico, perché regola, con l’ art. 1 c.c., la condizione della persona umana nella struttura stessa del codice, fin dalle disposizioni di apertura .
2 . La latitudine dell’ art. 2, 1° comma, c.c. nella logica dello stesso .
L’ analisi dell’ art. 2, 1° comma, c.c. non può ridursi alla lettura combinata con la norma precedente, poiché va compresa, interpretata ed inquadrata nel sistema normativo dei contratti .
Soltanto all’ esito di una tale analisi sarà possibile precisare quali atti giuridici potrà compiere il minore . In particolare , sarà possibile determinare le conseguenze della incapacità d’agire del minore contraente .
E’ inevitabile, dunque, la proiezione dell’ art. 2 , 1° comma , c.c. nel libro quarto : infatti, nel 1° comma dell ‘ art. 1425 c.c. è enunciata la regola generale secondo cui il contratto concluso da un incapace legale di agire è annullabile .
L’ assunto di cui sopra è il cuore della presente trattazione .
Sono possibili, in via preliminare, alcune considerazioni essenziali : a) la norma tace sulle conseguenze giuridiche dell’incapacità (queste, infatti, sono dettate altrove) ; b) la norma crea un collegamento tra la minore età e l’incapacità ( infatti, la minore età è la prima forma d’ incapacità che compare scorrendo il primo libro del codice dedicato alle persone ) ; c) la norma crea un nesso tra l’ incapacità ed il contratto ( lo studio del fenomeno contrattuale non può essere scisso dall’ istituto della capacità e dell’ incapacità legale di agire poiché ne derivano conseguenze sulla validità ) ; d) la norma esprime un concetto che sembra presupporre il processo di astrazione del dogma del negozio ( che, notoriamente, deriva dalla categoria del contratto ) ; e) la formulazione letterale dell’ art. 2 c.c. ha il difetto di non dare una definizione limpida ed esauriente di tale figura .
La ratio dell’ istituto dell’ incapacità legale di agire non è labile .
Tre sono le coordinate : in primo luogo, l’ atto giuridico dell’ incapace pur invalido non è nullo e del tutto inefficace ; in secondo luogo, si vuol proteggere il minore da un’ attività giuridica ; in terzo luogo si tiene conto dell’ interesse dei soggetti, diversi dall’ incapace, che, prima del momento conclusivo dell’ atto devono rendersi conto del rischio di una sua possibile invalidazione .
Lo status di incapace presenta aspetti di particolare delicatezza, allorchè il contenuto degli atti posti in essere sia di valore irrisorio .
In tal caso, il problema della validità presuppone un ordine diverso di valutazione ( infra , sezioni n. 2 e n. 3 , cap. 2 ) .
L’ art.2 parla di “ capacità di compiere atti “, senza precisarne l’ ampiezza e, come si è premesso, rinvia per il resto all’ art. 1425, 1° comma, c.c. , che si limita a dichiarare annullabile il contratto concluso da un incapace legale di agire .
Nel codice, inoltre, sono poche ed isolate le disposizioni dirette a regolare gli effetti dell’ incapacità del minore sugli atti da lui compiuti .
All’ istituto dell’ incapacità legale di agire del minore spetta comunque il compito di soddisfare tre istanze reciprocamente connesse : la protezione patrimoniale ; la protezione personale ; la protezione del nucleo familiare. 3 . Età, capacità di agire, atti giuridici .
E’ un dato acquisito che l’ età sia l’ unica variabile da cui dipende - per legge - la capacità d’ agire .
Nulla da obiettare sul fatto che si tratti un criterio essenziale e preciso al fine di determinare puntualmente l’acquisto di una generale come di una particolare capacità d’ agire .
Non si può escludere che il legislatore possa mutare avviso nel corso del tempo .
A sua volta, la modifica della soglia generale della capacità implica anche il cambiamento delle relative soglie particolari .
E’ un’ istanza legale di certezza quella a cui il codice si è ispirato nel disciplinare la capacità d’ agire ; si è preferito determinare in via preventiva il momento a partire dal quale si acquista la capacità d’agire, nell’ intento di garantire
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la stabilità e la certezza dei rapporti giuridici e delle relazioni interpersonali . Ma c’è dell’ altro .
E’ proprio nel quadro della disciplina della capacità d’ agire che si assume precisione di contorni la categoria degli atti giuridici .
In base a quanto è stato detto fin ora, è quasi scontato asserire che l‘ età, la capacità d’agire e la categoria degli atti, siano strettamente collegati .
Il motivo è presto spiegato .
L’ età consente di distinguere i soggetti legalmente capaci da quelli che non lo sono , già prima del compimento di un qualsiasi atto .
Si preciserà tra breve, tuttavia, che non per tutti gli atti giuridici è richiesta la maggiore età .
Vi sono comportamenti, infatti, che possono essere compiuti anche da chi non è maggiorenne, e per i quali sembra bastare il requisito della capacità di intendere e di volere, anche in difetto di una disposizione testuale .
4 . Il significato di “atto giuridico “. Problemi normativi e pratici collegati alla categoria dell’ “ atto giuridico “ .
Nella formulazione testuale dell’art. 2 c.c. si legge il sostantivo “ atto “ ; e questo nomen si presta a dare l’ avvio a problemi interpretativi 7 .
Il senso della norma e’ duplice : da un lato, stabilisce la validità degli atti compiuti dai maggiori d’età ; dall’ altro, fa intendere che la persona fisica minorenne può compiere atti giuridici ; di questi non precisa la natura e, pertanto , non precisa il nesso con le categorie del mero atto giuridico ( o atto giuridico in senso stretto ) e del negozio giuridico .
Il codice civile 1942, oltre a non definire la figura dell’ atto, non detta di questa una disciplina generale .
L’ atto, inoltre, compare in alcune disposizioni in contrapposizione al concetto di “ fatto “ ( per esempio art. 1173 c.c. ) .
Com’ è noto, il legislatore del 1942, si limita a definire il contratto ( art. 1321 c.c. ) e a dettare una disciplina generale, estesa agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale ( art. 1324 c.c. ) .
Specialmente nel passato, tali figure furono comprese dalla dottrina nella categoria dei negozi giuridici .
A questo punto, assume un rilievo centrale il problema di precisare in quale misura siano applicabili, in caso di lacuna normativa, le norme sui contratti, in via diretta o almeno in via analogica .
La categoria generale dell’ atto giuridico è stata elaborata, dalla cultura giuridica in un tale contesto non univoco e incompleto .
La nostra tradizione di pensiero vi ha compreso ogni comportamento, consapevole e volontario, che comporti effetti giuridici .
La nozione di atto giuridico in una tale linea ricostruttiva, include, al suo interno, i negozi giuridici e gli atti giuridici in senso stretto .
Indagare a fondo su questa bipartizione è utile per tentare di risolvere il problema .
Il negozio giuridico è un concetto derivante dal contratto ed e usualmente definito dalla dottrina come ogni atto giuridico consistente in una manifestazione di volontà diretta alla produzione di effetti giuridici riconosciuti e garantiti dall’ordinamento .
Per quanto riguarda gli atti giuridici in senso stretto, gli effetti giuridici non sono disposti dagli autori, ma sono predeterminati dalla legge .
Quindi, la volontà dei soggetti ha ad oggetto solo il compimento dell’atto e non la determinazione degli effetti . Gli “ atti giuridici “ appartengono alla categoria dei fatti giuridici in senso ampio, costituendo un species di questi . Generalmente, gli “ atti giuridici “ in senso stretto si suddividono in : “ atti materiali “( che consistono in una
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diretta modificazione materiale del mondo esterno ) ; “ dichiarazioni “ ( che hanno il fine di informare e d’intimare ) .
Essi a loro volta possono suddividersi in relazione alla conformità o meno a norme giuridiche .
Utilizzando questo criterio, si distingue tra atti leciti (che non contrastano con l’ ordinamento ) ed atti illeciti ( che contrastano con l’ordinamento ) .
La disciplina degli “ atti giuridici “ è completamente tipizzata, nel senso che non è l’ autonomia dei privati ma è la legge ad individuarne gli schemi costitutivi e a stabilirne le conseguenze giuridiche ( a differenza dei negozi giuridici, per i quali è consentito ai privati di creare figure non previste dalla legge e di determinarne liberamente il contenuto , nei limiti posti dall’ art. 1322 c.c. ) .
Tuttavia, il legislatore nulla dispone riguardo alla necessità della capacità d’ agire ai fini della validità dell’ atto 8 .
Sul punto, si ritiene prevalentemente che sia necessario il presupposto della capacità di intendere e di volere, almeno, quando l’atto abbia effetti pregiudizievoli ( es. atti illeciti : art. 2046 c.c. ) 9 .
Di conseguenza, si è affermato che al fine di compiere atti giuridici estranei ad un’ attività negoziale è ininfluente la capacità d’ agire 10 .
Per quanto riguarda i vizi del consenso, vi è chi pensa che l’atto sia da considerarsi nullo, atteso che presupposto indispensabile per il conseguimento degli effetti sia un’ integra volontà dell’ atto stesso .
Certo è che molto avvertita è la necessità di determinare di volta in volta il significato del concetto “ atto “ nel contesto della singola disposizione da interpretare .
Non vi sono dubbi sul fatto che questo termine possa avere , a seconda del contesto, un diverso significato giuridico .
In alcuni casi la categoria presupposta è, oltre al contratto, l’ atto di autonomia privata : non contrattuale, ma pur sempre negoziale .
In altri casi la categoria presupposta è il comportamento umano volontario, ma privo dei contorni della negozialità.
8
Esiste un filone dottrinale che qualifica la fattispecie dell’ occupazione ( artt. 923 – 926 c.c. ) come un atto giuridico in senso stretto . Notoriamente, l’ occupazione è un modo di acquisto a titolo originario che consegue alla presa di possesso delle cose mobili che non sono mai state di proprietà di alcuno e delle cose mobili abbandonate . Per aversi occupazione sono necessari due elementi : il primo è l’ impossessamento del bene da parte di un soggetto ed il secondo è l’ intenzione di farlo proprio . Secondo i sostenitori dell’ orientamento in esame , nel silenzio della legge , per perfezionare la fattispecie non è richiesta in capo all’ occupante la capacità di agire . La capacità di intendere e di volere è reputata necessaria ma anche sufficiente , perché , per le finalità squisitamente pratiche dell’ istituto , sembra eccessivo esigere una condizione psicologica specifica all’ atto dell’ impossessarsi del bene . In proposito v. BIGLIAZZI GERI et al. , op. cit. , II , 1986 , pag. 128 e segg. .
9
Secondo un orientamento giurisprudenziale la capacità di agire non è determinante ai fini della titolarità di un rapporto possessorio , mentre lo è la capacità di intendere e di volere . Cfr. Cass. 22 novembre 1986, n. 6878, sul sito http://leggiditalia.it : << Per essere titolare di un rapporto possessorio diretto , trattandosi di un atto giuridico volontario e non di attività negoziale , è sufficiente la capacità naturale di agire , cioè la capacità di intendere e di volere della quale può essere dotato in concreto anche il minore d’età , poiché soltanto . la assoluta incapacità di intendere e di volere vale ad escludere l’ elemento intenzionale del possesso >> .
10
In un’ altra occasione i giudici di legittimità hanno affermato il principio che la presa di possesso ( e più in generale l’ occupazione ) è un comportamento che non presuppone la capacità legale di agire dell’ occupante , purchè costui , sia capace di intendere e di volere . E’ il caso del ragazzo che ha usucapito un terreno immettendosi nel possesso da minorenne . V. Cass. 3 maggio 2010 , n. 5125 , CAVALIERI s.r.l. e RAS s.p.a. et al. , in Società , pag. 929 .
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Con riferimento alla ricerca in corso, possiamo dunque, affermare, in maniera puntuale che dall’ampiezza attribuita alla nozione di atto dipende la possibilità che il minore intellettualmente maturo , possa tenere da solo determinati comportamenti sui quali ( con riguardo al requisito della “capacità “ ) la legge tace .
Tale e’, oltre al caso degli “ atti minuti della vita quotidiana “, il caso della esecuzione di un pagamento da parte di un minorenne ( art. 1191 c.c. ), oltre all‘ ipotesi dell’ infradiciottenne che sia destinatario degli effetti giuridici di un “ atto giuridico in senso stretto “ ( lecito o illecito : art. 2046 c.c. ) 11.
5 . La nozione di minore d’ età .
Da dove prende avvio lo studio della condizione giuridica del minore ?
Il codice civile continua ad essere la fonte normativa in grado di fornire il punto di osservazione .
In assenza di una definizione codicistica, l’ interprete ricava la nozione di “ minore d’età “ in modo implicito dal combinato disposto degli artt. 1 e 2, 1° comma , c.c.
La soggettività del minore e’ contraddistinta della capacità giuridica e dell’ incapacità di agire .
In altri termini egli può essere titolare di qualsiasi diritto, ma può esercitarlo o tutelarlo soltanto dopo il raggiungimento della maggiore età .
Volendo usare una metafora , possiamo forse dire che “ il minore “ si trova in una specie di “ limbo della dimensione giuridica “, poiché egli è escluso , sin dalla sua venuta al mondo e dal compimento di tutti quegli atti per cui e’ richiesta la maggiore età ed è dunque come in attesa del suo raggiungimento per esprimere pienamente e senza limiti la sua autonomia .
Tra l’infradiciottenne assoggettato alla potestà genitoriale e il mondo del diritto esiste “ lo schermo “ della rappresentanza legale dei genitori .
Essi si sostituiscono al bambino o all’ adolescente nello svolgimento dell’ attività giuridica che lo riguarda ; quest’ ultima, infatti, viene svolta in suo nome e nel suo interesse : in particolare, essi possono agire congiuntamente o disgiuntamente a seconda che si tratti di atti di straordinaria o di ordinaria amministrazione .
6 . Il minore d’ età : “ un soggetto del diritto particolare “ .
Gli artt. 1 e 2 , 1° comma c.c. non esauriscono la nozione di minore d’età .
Nei sei libri di cui si compone il codice , mancano sia la definizione legislativa del minore , sia una sezione o un titolo interamente dedicati a lui .
Tutto è rimesso alla discrezione dell’ organo legislativo, che potrebbe optare per un riordino delle disposizioni codicistiche già esistenti, ovvero, perfino abrogarle, fino a riscriverle nell’ ipotesi più estrema .
Una puntuale ricognizione della disciplina consente di precisare che il minore non emancipato è, per il diritto civile , “ un soggetto del diritto particolare “ .
I motivi sono più di uno .
Egli, infatti : ha la capacità giuridica ( art. 1 c.c. ) ; non ha la capacità di agire ( art. 2., 1 comma c.c. ), per cui non ha ne’ la capacità di stipulare contratti ( comb.disp. artt. 2, 1° comma c.c. e 1425, 1° comma, c.c. ), ne’ la capacità di disporre per testamento ( art. 591 c.c. ) ne’ la capacità di contrarre matrimonio ( art. 84 , 1° comma c.c. ) né la capacità processuale ( art. 75 c.p.c. ) ; ha la capacità di prestare lavoro ( art. 2, 2° comma c.c. ) ; e’ soggetto alla potestà dei genitori suoi rappresentanti legali, che lo accompagnano nel compimento della attività giuridica o si sostituiscono a lui per compierla ( art. 316 e segg. c.c. ) ; non è libero di amministrare il suo patrimonio ( composto di beni donati e\o acquisiti per effetto di una successione mortis causa ) ; può compiere validamente alcuni atti personali e personalissimi legislativamente predeterminati dopo aver compiuto sedici anni
11
I cosiddetti “ atti minuti della vita quotidiana “ , sono tutti quegli atti di natura negoziale e ad attuazione immediata appartenenti alla vita di relazione di tutti i giorni , di cui non si conoscono questioni di invalidità dovute a incapacità di agire e a vizi del volere .
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( art. 250 e 252 c.c. ) ; può partecipare all’ esercizio di un’ impresa commerciale , ma non può esprimere personalmente il suo voto ( art. 230 bis c.c. ) ; può continuare l’esercizio di una impresa commerciale su autorizzazione del tribunale , previo parere favorevole del giudice tutelare ( art. 320 , 5° comma c.c. ) ; ha la capacità di ricevere l’eredità perché ha la capacità giuridica , ma essendo legalmente incapace di agire non dispone della capacità di accertarla , ossia della capacità che gli consente di porre in essere validamente il negozio di accettazione ( art. 492 c.c. ) ; l’amministrazione dei beni ereditari spetta al rappresentante legale ; non ha la capacità di donare i propri beni neppure per tramite rappresentante legale ( salvo le ipotesi di cui agli artt. 774 e 777 del c.c. ) ; ha la capacità giuridica per ricevere i beni donatigli , ma non può accettare autonomamente la donazione perché incapace legale di agire : l’ accettazione spetta al suo rappresentante legale, previa autorizzazione del giudice tutelare ; non risponde delle conseguenze del fatto dannoso da lui posto in essere se è incapace di intendere e di volere ( infatti , ai sensi degli art. 2046 e 2047 del c.c. i genitori hanno l’obbligo esclusivo di risarcire il danno ) ; risponde delle conseguenze del fatto illecito da lui prodotto se capace di intendere e di volere ( se il danneggiato non riesce ad ottenere il risarcimento da parte di chi è tenuto alla sua sorveglianza l’ art. 2048 c.c., inoltre, prevede la responsabilità solidale dei genitori e del figlio ) .
Questo è per larghi tratti il quadro normativo testuale . Come si vede, le zone vuote sono numerose .
Tuttavia, queste norme disordinate - nel loro insieme - si possono considerare un sistema interno al codice . Fin qui si è vista la figura del minore nel disegno del codice, coordinando le norme a lui dedicate .
Da un secondo coordinamento, quello tra le fonti internazionali 12 e la Costituzione , si evince che non ci si può
limitare a proclamare che i bambini gli adolescenti siano titolari dei diritti riconosciuti a tutti gli esseri umani 13 .
E’ altresì necessario che un tale riconoscimento non si fermi sul piano statico - che è anche definito in termini di “ godimento dei diritti “- ma si estenda sul piano dinamico - che è anche definito in termini di “ esercizio del diritto” . Da qui, altre considerazioni .
In particolare ci si deve chiedere se “ i grandi minori “ ( adolescenti ) possano compiere validamente atti personali e personalissimi .
Quanto agli atti patrimoniali compiuti autonomamente da “ piccoli e grandi minori “ ( bambini e adolescenti ), la sorte dell’ invalidità, sembra scontata .
Eppure, per una categoria di atti precedentemente menzionata ( i cosiddetti “ atti minuti della vita quotidiana “ ), la dottrina tende a trascurare la capacità .
Secondo la comune concezione del commercio giuridico, infatti, è indifferente l’età anagrafica di chi pone in essere tali atti, sebbene, per il loro compimento, sia richiesta comunque la capacità di intendere e di volere .
7 . La condizione giuridica del minore prima del codice civile del 1942 .
E’ palese per quali motivi una lunga riflessione critica abbia avuto da tempo per oggetto proprio la condizione giuridica dei minori 14.
L’ evoluzione di quest’ ultima ebbe un momento di svolta con l’ entrata in vigore del codice civile del 1942 e, nelle grandi linee , presuppone un excursus storico .
Il diritto prenapoleonico , il code civil , il codice italiano del 1865 e , infine, il codice civile del 1942 , costituiscono, notoriamente, le tappe principali .
12
Cfr. Corte di Giustizia CE , 19 ottobre 2004 , C- 200/ 02 .
13
LONG , Il diritto italiano della famiglia alla prova delle fonti internazionali, Milano, 2006, pag. 51 .
14
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In ogni epoca, la causa più notevole di modificazione della capacità d’ agire è stata ravvisata nell’ età .
Nel corso dei secoli, tuttavia, la determinazione puntuale di un tale requisito, e’ stata oggetto di discussioni e di modifiche .
Nel diritto consuetudinario francese, il raggiungimento della maggiore età fu fissato al compimento del venticinquesimo anno .
E questa disposizione restò invariata fino al 1792 ( quando si passò a ventuno anni ).
Tale opzione fu confermata dall’ art. 338 code civil, dai vari codici italiani vigenti prima dell‘ unificazione e da altri Stati europei, dal codice civile italiano del 1865 ( art. 240 ) , nonché dal codice civile vigente, prima della modifica, ancora perdurante, che fu introdotta dall‘ art. 2 ,della legge 8 marzo 1975 , n . 39 ( quando si passò a diciotto anni ) .
Nell’ ancien régime la struttura giuridica della famiglia rendeva quanto mai labile ogni iniziativa economica da parte dei figli di famiglia, tanto più che il diritto prenapoleonico era ,contraddistinto da un assetto normativo frammentato .
L‘ unica certezza assoluta era la mancanza di libertà contrattuale del filius familias nella cornice di un sistema di protezione familiare quanto mai autoritario .
Il padre aveva la patria potestas da cui discendeva la soggezione dell’ individuo al gruppo familiare . E, finchè durava tale potestas, il figlio era pienamente sottoposto al padre .
Il code civil delineò un diverso sistema di protezione interindividuale del minore .
Vi fu una chiara novità rispetto al passato : il figlio era soggetto alla patria potestas in quanto minore non già in quanto filius familias .
L’ incapacità era concepita come uno stato naturale, la cui discriminazione non intaccava il principio dell’ unità del soggetto del diritto .
La disciplina racchiusa nel codice francese del 1804 ebbe il pregio di razionalizzare i rapporti tra la famiglia e la libertà di contratto .
Prese a delinearsi un collegamento tra l’incapacità di agire del soggetto e la potestà : il minore era un incapace da proteggere ; la potestà, a sua volta, era uno lo strumento di tutela del minore .
La libertà contrattuale del minore, tuttavia, era “ paralizzata “ fino alla maggiore età .
Al minore d’età , inoltre, era precluso il godimento dei propri beni in virtù dell’ usufrutto legale di cui erano titolari i genitori, che furono considerati anche responsabili per i danni cagionati dai figli .
Nel codice civile del 1865 l’ incapacità del minore fu causa d’ invalidità del contratto salvo alcuni atti di natura strettamente personale ( si consideri fra l’ altro , il caso, di per sè eloquente del contratto di lavoro nelle risaie ) 15 .
Con il codice civile del 1942, infine, i contorni dell’ incapacità d’agire si sono fatti ancora più netti .
La condizione giuridica del minore ha preso a delinearsi anche nei suoi aspetti più complessi e più problematici, tali da coinvolgere l’ intero quadro dei rapporti fra genitori e figli .
Lo status di figlio e lo status di incapace sono distinti nella relazione con i genitori
L’ autorità di chi educa la prole non interferisce con la qualità di rappresentante legale del diretto discendente ; la funzione educativa e la funzione sostitutiva sono profili autonomi della potestà .
In ambito contrattuale, infine, l’incapacità è assunta come causa d‘annullabilità del contratto : la capacità di contrarre non costituisce un requisito essenziale del contratto .
Dopo aver visto come il minore sia calato nella realtà politico - economico - sociale delle distinte età del diritto, è agevole notare, in via di principio, che al problema della condizione giuridica del minore sono state date in epoche diverse soluzioni discontinue ; l’ incapacità contrattuale ha accompagnato il minore dal diritto romano fino ai tempi nostri, ove, pure, s’ intravvede qualche eccezione .
15
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8 . La condizione giuridica del minore dopo il codice civile del 1942 .
Il dettato normativo contenuto nel 1° comma dell’ art.2 c.c. è generalmente interpretato in termini generalissimi e la condizione di minore d’età è assorbita nella nozione di incapace legale di agire .
Quest’ assimilazione esige talune precisazioni .
L’ incapacità del minore, infatti, presenta profili peculiari rispetto alle altre figure d’ incapacità tipizzate nel codice .
Anche se i minori sono tutti incapaci senza differenziazioni, l’ indagine sulla loro posizione nel sistema del diritto privato italiano va ben oltre la qualifica di soggetto legalmente incapace d’ agire .
Il codice civile vigente coglie l’anima e l’essenza della condizione giuridica del minore .
Questa è un fenomeno complesso che si presenta strutturato su due profili principali : il primo guarda al minore in qualità di soggetto debole ; il secondo si riferisce agli strumenti di tutela e di protezione dei quali è’ destinatario . E’ anche il “ contenitore “ di alcune sotto questioni, nelle quali insiste il problema della incompleta formazione della persona umana, ossia : il rapporto tra il minore e la categoria degli atti giuridici ; il rapporto tra il minore ed i genitori ; il rapporto tra il minore e le scelte esistenziali.
Il minore d’età merita l’appellativo di “ soggetto debole “ per ragioni fisiopsichiche, mentre l’ordinamento è incline ad assumere un atteggiamento paternalistico dei suoi confronti ; questo, infatti, concepisce un sistema di protezione della persona umana .
Il minore è naturalmente bisognoso di protezione sia per la cura della sua persona , sia per la cura del suo patrimonio ; questa è normalmente assicurata dai genitori che su di lui esercitano la potestà .
In particolare, nella materia contrattuale lo strumento posto a protezione degli interessi patrimoniali del minore è l’annullabilità del contratto .
Si tratta di una difesa che viene attivata nei casi in cui il contratto abbia seriamente danneggiato gli interessi dell’ incapace, ovvero, quando il contratto è stato stipulato dall’ incapace contro la volontà di chi esercita la potestà . Il legislatore, vuole, così, tutelare tutti i minorenni contro la possibilità che questi siano indotti da terzi a concludere contratti per essi svantaggiosi .
Tale protezione è rivolta ad una persona fisica non ancora fornita del requisito della capacità d’ agire, e si rivela costante nelle finalità ma non sempre identica nei modi .
9 . La condizione giuridica del minore intorno agli anni sessanta del secolo scorso .
La condizione giuridica del minore è rimasta sostanzialmente inalterata dai primi anni quaranta del novecento ad oggi, oppure no ?
Sino alla fine degli anni sessanta del secolo scorso, il civilista che studiava il minore ne studiava l’ incapacità legale di agire e non la maturità 16 .
Di maturità del minore parlavano tutt’ al più lo psichiatra o il criminologo o il penalista .
Dopo essere rimasta per lungo tempo del tutto estranea al linguaggio dei giuristi, a partire dai primi anni settanta, diventò un problema rilevante, soprattutto, di fronte a tutte quelle esigenze che l’ istituto dell’ incapacità legale di agire doveva ( e deve ancora ) soddisfare .
A sua volta, emersero alcune domande inedite .
Gli studiosi della materia minorile chiesero strumenti di protezione nell’ interesse del minore ; reclamarono spazi di maturità del minore capaci di superare lo sc hermo della incapacità di agire ; auspicarono un chiaro riconoscimento della diversità di condizione dei minori a seconda del grado di maturità raggiunto .
Le nuove esigenze crearono nuovi principi senza modificare le regole .
16
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L’ attesa di una corrispondenza tra principi perdura .
10 . La condizione giuridica dei minori tra codice civile, Costituzione e riforma del diritto di famiglia .
Il codice civile, la Costituzione , e la legge 19 maggio 1975 , n. 151 hanno contribuito - seppur con principi e in tempi diversi - all’ evoluzione della condizione giuridica dei minori .
Per lungo tempo, essa è stata studiata e ricostruita in base a schemi ricorrenti e uniformi, che tendevano a riprodurre i contenuti del codice civile del 1942 .
L’avvento della Carta Costituzionale, non impedì - almeno in un primo tempo - di continuare a studiarla nella cornice concettuale e sistematica della figura generale “ della soggezione indiscriminata “ a una potestà .
Ventisette anni dopo, nel quadro di un contesto sociale in trasformazione, fu voluta la nota riforma del diritto di famiglia, al fine di rendere il codice in sintonia con il disegno costituzionale .
Tra l’ altro sempre sul finire degli anni quaranta - non si percepì né che la formazione della personalità nei soggetti non ancora adulti - in termini intellettivi e volitivi - è un processo graduale e continuo ; né che i processi di maturazione e di autodeterminazione del minore sono tutti contraddistinti da una certa precocità .
I civilisti presero atto di questi due aspetti dell’ età evolutiva a partire dalla metà degli anni settanta .
Da quanto si è detto nelle pagine precedenti si trae una conclusione : il passaggio dalla concezione paternalistico- familiare del minore al pieno rispetto della sua personalità in formazione è stato lento .
A sua volta, i residui di tale concezione, furono recisi in modo irreversibile dall’ entrata in vigore della nuova normativa del 1975 , che sancì con l’attuale art. 147 c.c. , il primato dell’ interesse materiale dei figli prima del compimento dei diciotto anni , nel rispetto della loro peculiare identità personale .
Prima che il codice fosse riformato, il figlio era visto, soprattutto, come una materia inerte da plasmare, sia pure a fin di bene.
Dopo la modifica, il figlio assunse il pieno riconoscimento quale essere umano che doveva essere aiutato a rendersi indipendente non in base ai modelli imposti da un’ autorità ( scuola , famiglia, Stato, formazioni intermedie ), ma in ragione della fragilità della sua graduale formazione .
Questi non sono gli unici sviluppi successivi alla legge di riforma . Si assista, infatti, ad un radicale mutamento dei parametri concettuali .
La situazione giuridica del minore non era più ridotta alla figura indifferenziata di una soggezione .
Il vincolo giuridico tra genitori e figli, prese a concentrarsi, dunque, soprattutto, sulla situazione giuridica di cui erano titolari i genitori .
La potestà genitoriale divenne correlata , conformata e limitata all’ interesse dei figli .
Quest’ ultimo assunse una rilevanza autonoma, pur non essendo stato elevato al rango di diritto e pur essendo protetto dall’ ordinamento .
Al minore fu riconosciuto - a tutti gli effetti - l’ esercizio delle libertà fondamentali .
Tuttavia, sebbene in presenza di nuove disposizioni ( per molti aspetti originali ) nel primo libro del codice, la materia minorile continuava ad essere disorganica ; ancora non era riuscita ad integrarsi in un vasto quadro di principi .
11 . La crisi dei sistemi tradizionali intorno alla metà degli anni settanta del ventesimo secolo .
Fra la metà degli anni settanta e l’ inizio degli ottanta del secolo ventesimo ha preso a delinearsi nei confronti della condizione giuridica dei minori un orientamento culturale innovativo, che le ricerche psico-sociologiche successive hanno confermato e rafforzato.
In questo periodo le strutture tradizionali dei codici civili sono state messe apertamente in discussione sotto il profilo dogmatico, con particolare riguardo alla prevalenza di una condizione giuridica di soggezione e ai riflessi sul modo stesso di concepire la soggettività giuridica la concezione sminuita della soggettività .
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quale fosse lo statuto giuridico dei minorenni nei sistemi che si sono tramandati fino all’ entrata in vigore del codice civile italiano del 1942 .
Le persone non ancora adulte erano considerate fin dalla nascita soggetti di diritto , al pari di ogni altro essere umano : era loro riconosciuta una piena capacità giuridica .
Ciò li rendeva titolari dei diritti patrimoniali e dei diritti della personalità acquisiti con la nascita .
La soggezione alla potestà paterna, tuttavia, era percepita anche nei suoi riflessi giuridici, quale situazione giuridica dominante, nel complessivo quadro della condizione giuridica minorile .
Si può dire , anzi , che tale era da fissare l’ essenza sistematica di quello stato .
Della soggettività dei minori - comportante, ovviamente, la titolarità dei diritti - si aveva, pertanto, una concezione alquanto precaria , quasi che si trattasse di un mero riflesso degli obblighi parentali 17 .
In un tale contesto, la personalità dei bambini e degli adolescenti non riceveva una difesa adeguata .
Per di più le aspirazioni degli infraventunenni erano di regola paralizzate fino alla maggiore età ; e, per tutte quelle che si manifestavano prima, si riteneva opportuno, di volta in volta , un intervento legislativo certo e puntuale ( in via di eccezione alla regola generale ) .
Deve pure notarsi che l’età minima per il matrimonio per il riconoscimento dei figli naturali sono state testualmente previste .
Certo è che, nel complesso, sono state relegate nell’ombra tanto la disciplina degli atti quanto quella dei rapporti : due aspetti, che da sempre, invece, sono al centro dello statuto soggettivo nel comparto del diritto privato . 12 . Altre riflessioni sulla condizione giuridica dei minori dopo l’ anno 2000 .
Alcuni anni fa fu percepito l’ avvento di una nuova “ stagione “ dello stato minorile .
E negli anni duemila sembra quanto mai remoto il quadro del diritto privato del secolo diciannovesimo, allor che la protezione del diritto si manifestava, specialmente quale esclusione dall’ attività giuridica in generale 18 .
Innegabilmente, come si è anticipato, il panorama complessivo è cambiato : i diritti del minore hanno assunto un risalto nuovo .
Il profilo generale dell’ indagine è rimasto inalterato soltanto in apparenza rispetto al passato : il contrasto fra il piano dei principi e il piano delle regole e degli strumenti di difesa si è reso palese .
I principi, ormai, presuppongono senza dubbio preminenza dell’ interesse del minore nel rapporto educativo (nel rispetto della persona ) .
E tuttavia, i rimedi del diritto permangono inadeguati se non fallimentari : essi non riescono a tradurre in regole operanti l’ altezza delle direttive di valore .
Nella storia del minore, composta da istituti rivolti alla protezione dei soggetti in termini prevalentemente patrimoniali, si osserva che per lungo tempo la dottrina italiana e la giurisprudenza hanno affrontato la questione nel senso di porre l’ accento sul rapporto “ genitori - figli “ .
Recentemente, si sta rafforzando una tendenza incompatibile con la tradizionale e statica visione del passato . Si avverte un cambiamento nel modo stesso di condurre tale indagine nuova .
17
Più precisamente della soggettività si aveva - in maniera aperta o , più spesso , dissimulata - una visione
tendenzialmente labile , che risentiva dell’ antica privazione di segno “ reificante “. Da ciò è derivata una sorta di “ deminuitio “ , resa a sua volta gravemente palese dalla stessa denominazione che era imperniata sul concetto di “
minorità “ .
18
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Al centro di essa è posto sempre il “ minore – persona “ 19 .
Ne’ il legislatore ordinario, ne’ il legislatore costituente, d’altronde, trascurano gli infradiciottenni .
Senza confini d’ età è proclamato il principio dello sviluppo della persona umana ( art. 2 Cost. ) nel quadro della dignità ( art. 3 Cost . ) .
Comunemente, si pensava che tali istanze fossero dipendenti, invece, dalla potestà genitoriale .
Nonostante la conquista di una indubbia centralità , rimangono, tuttavia , inalterate molte valutazioni tradizionali . E’ sempre corretto l’ asserire che, crescendo, il minore diventerà il protagonista della propria sfera patrimoniale ed esistenziale, a motivo di una sempre più rafforzata autonomia e del progressivo perfezionamento della sua capacità di discernimento .
Rimane, altresì , invariato il fatto che le esigenze del minore sono destinate a mutare con il procedere dell’ età e che la sua maturità intellettiva e volitiva si imporrà in modo progressivo .
E’ così anche per la potestà genitoriale che - analiticamente - continua a dimostrarsi quale istituto dall’ intensità decrescente ; infatti, è rigidissima nei primissimi anni di vita della prole, si affievolisce con la crescita dei figli, e si dissolve del tutto al compimento del diciottesimo anno di vita .
Le decisioni devono prendersi in stretta connessione con la personalità del minore, tenendo conto dei suoi bisogni, delle sue opzioni , dei suoi valori .
La mancanza di una disciplina esauriente non vieta, anzi impone, di approfondire quest‘ argomento.
Esistono alcune norme codicistiche che accennano a tali problemi senza ulteriori precisazioni ( artt. 143 , 2° comma , 144 , 147 e 333 del c.c. ) ; e gia’ le stesse invitano a chiedersi come sia possibile affrontarli in maniera adeguata .
Certo e’ che l’ aspirazione dei minori non è configurabile sempre e comunque alla stregua di un capriccio o di un mero arbitrio, quasi si trattasse di una sorta di prevaricazione della volontà dell’ incapace sui suoi familiari più stretti .
L’ opinione prevalente, che si ispira ad un orientamento di matrice anglo-americana , sostituisce la dicitura “ interesse del minore “ con quella di “ interessi del minore “, studiandoli con metodo casistico .
Gli interessi del minore sono qualificati notoriamente, in termini di “ best interests of the children “ .
Con questa espressione, il sistema giuridico minorile degli Stati Uniti, indica in via generale ed astratta il “ bene giuridico dell’età infantile ed adolescenziale “ 20 .
Altri sostengono che “ il vero interesse del minore “ corrisponda all’ obbligo del genitore di contemperare l’esercizio della potestà con il rispetto della personalità e delle libertà costituzionali del minore 21 .
Sono note anche le discussioni di coloro che elaborano nuove definizioni sulla capacità .
C’è chi sostiene che il minore sia fornito di una “ capacita modulare “, da intendersi come un insieme di capacità,
19
Su questo aspetto v. STANZIONE , voce Minori ( la condizione giuridica dei ) , in Enc. dir. , Annali VI , pp. 725 -747 , Milano , 2011 .
20
Tale orientamento di matrice dottrinale anglo – americana nacque con l’intento di risolvere i casi concreti . In sintesi la cosiddetta “ Best interest of the child doctrine “ , nata all’ inizio del diciannovesimo secolo come espressione di un principio nuovo e che permetteva di risolvere un singolo caso concreto in modo difforme dalle regole legislative e dai precedenti giurisprudenziali del tempo , si trasformo ‘ in un principio generale secondo il quale l’intero sistema giuridico minorile era connotato dalla priorita’ dei cosiddetti “ children right “ ( diritti dei bambini ) . In merito cfr. LENTI , Best interest of child or Best interest of children ? , in Nuova giur. civ. comm. , Padova , 2010 , II , pagg. 157 e segg. .
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Sul punto v. TRABUCCHI , Il vero interesse del minore e i diritti di chi ha l’ obbligo di educare , in Riv. dir. civ. , 1988 , pag. 717 .
