Las nuevas fronteras de la transparencia administrativa: del acceso a los documentos al f.o.i.a., desde “need to know” hasta “right to know”

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Las nuevas fronteras de la transparencia administrativa: del

acceso a los documentos al f.o.i.a., desde “need to know” hasta

“right to know”

1.1 . La disciplina del acceso

Las normas generales sobre el acceso a los documentos administrativos se recoge en la parte II de la ley n. 241 del 1990 (artt. 22 y ss.), modificada en numerosas ocasiones para definir los limites y el ámbito de aplicación.

Dejando a un lado el debate sobre las cuestiones más tratadas y remitiendo a la extensa literatura el análisis de los asuntos “abiertos”, parece suficiente describir el paradigma normativo para subrayar la diversidad con los recientes pasivos.

El art. 22, cit., al reconocer el derecho de acceso a cualquiera que tenga un interés directo, concreto y actual para la tutela de las situaciones juridicamente relevantes, por un lado no impone una situación juridica subjetiva que configure la subsistencia, de un interés legítimo ni de un derecho subjectivo, por otro lado no garantiza al particular un poder de control para ejercer a traves del conocimiento de los actos o documentos al fin de establecer si el ejercicio de la actividad administrativa se haya realizado según los cánones de trasparencia.

No es una acción popular, de hecho se reafirma la necesidad de la tutela de situaciones jurídicamente importantes: por lo tanto, aunque si el acceso está destinado a asegurar la trasparencia de la actividad administrativa y a llevar a cabo con imparcialidad está permitido solo a aquellos a los que se refieren los actos (también indirectamente) y que pueden beneficiarse de la tutela de una posición subjetiva que no puede compararse con un interés general sobre el buen funcionamiento administrativo.

Este limite es necesario para evitar que el acceso se convierta en un instrumento de “inspección popular”, “exploratorio” y de “supervisión” que se puede utilizar para verificar el funcionamiento de la administración.

Sin embargo, el derecho de acceso no es meramente instrumental para la acción legal, sino que adquiere un significado independiente de ella; por consiguiente se puede

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ejercer también si el interesado/afectado ya no pueda actuar o aún no pueda actuar en ámbito jurisdiccional ya que la autonomía de la solicitud de acceso implica que el juez deba verificar los presupuestos que justifican la solicitud de acceso ni siquiera la posibilidad de utilizar los documentos solicitados en un juicio.

Por ejemplo, en la hipótesis de procedimiento de selección o de concurso, no está permitido el acceso al quisque de populo; una empresa no puede analizar los actos de un procedimiento de licitación para la que no haya presentado ninguna oferta; así como una empresa excluida del procedimiento no pueda acceder a las propuesta tecnicas de los demas licitadores.

Por el contrario, si la entidad contratante haya encargado los trabajos por medio de un procedimiento negociado, una empresa que opera en el sector (que no está invitada al procedimiento informal) puede solicitar ver los actos para detectar (en el caso concreto) la existencia (o no) de las condiciones para la aplicación de un procedimiento de este tipo.

Se reserva el derecho de acceso a los directores (municipales y provinciales) a todos los actos que puedan ser de utilidad de la conclusión de su mandato, sin ninguna restricción. El consejero que ejerce el derecho de acceso no deberá especificar las razones de la solicitud y tampoco los órganos burocraticos del ente tienen derecho a solicitarlo, porque en caso contrario estos últimos tendrian la libertad de establecer la exstención del control sobre sus actividades.

En el plano “objetivo” una solicitud de acceso no se puede admitir si incluya la exibición de documentos de los cuales no sea cierta la existencia; tampoco puede ser aceptada la solicitud de una copia de un documento que la admistración publica está obligado institucionalmente a haberlo preparado, ya que, de lo contrario, el ejercicio del derecho en cuestión impondría, de manera inapropiada, un acto positivo.

En relación a los procedimientos selectivos los actos de los subjectos privados se deben equiparar a los actos administrativos en el ejercicio del derecho de acceso y por eso se pueden mostrar unicamente si son utilizados en actividades administrativas, es decir, cuando, independientemente de sus caracter subjetivo, hayan tenido una incidencia sobre las actuaciones administrativas (o las ofertas o de las calificaciones de los candidatos).

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Una cuestión similar es la relativa a la accesibilidad de los actos emanados por la administración iure privatorum (piénsese en los contratos). En relación a esta cuestión la normativa de sector los recoge expresamente.

Sobre el mismo punto se ha observado que el derecho de acceso a los documentos no se ve obstaculizado por quedar pendiente de un juicio civil o administrativo durante los cuales los mismo documentos hubieran podido ser solicitados; análogamente se ha observado que: “…El hecho de que los actos objeto de la solicitud de acceso…están relacionados con el proceso penal no es por sí suficiente para hacer legítima la negativa, no siendo la sola espera de este juicio, una circunstancia suficiente para generar en la Administració una obligación de confidencialidad y, por extensión, de excuir o limitar el derecho del interesado de poder verlos ”.

La pertinencia de un acto en un proceso penal donde no haya intervenido un procedimiento de embargo , pero simplemente una mera adquisición por parte del p.m. o de la policía judicial delegata no justifica rechazos y aplazamientos de acceso.

La orientación confirma lo que establecieron algunos Jueces de primera instancia. Segun los cuales “…la trasmisió n a la autoridad judiacial de los documentos, en ausencia de confidencialidad o secuestro, no supone la denegació n del derecho de acceso, conservando los actos, independientemente del despazamiento temporal a los juzgados, la naturaleza y la calidad de los actos administrativos, incluso si son recogida por la policía administrativa, y no de actos judiciales“. El mismo tribunal ha reafirmado que “el secreto de sumario del art. 329 c.p.p. (segun el cual “los actos de investigación realizados por el Ministerio Publico y por la policia judicial estàn bajo secreto mientras el imputato no puede conocerlos pero no màs tarde del cierre de las investigaciones preliminares”) no constituye un motivo legal de prohibición al acceso de los documentos mientras que los mismo estén a disposición de la administración y el juez que conduce la investigación penal no les haya aplicado unas medidas cautelares”.

Consecuencia de este asunto es que no toda denuncia de delito presentada por la administración pública constituye un acto cubierto por el secreto de sumario (y como tal sustraido a la disciplina en materia de acceso a los actos) pero solo la denuncia hecha “en el ejercicio de las funciones de la policía judicial especificamente atribuidas por el

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ordinamiento” que constituyen actos de investigación de la policía judicial y como tal pertenecientes al ámbito del art. 329 c.p.p..

En este ámbito debe tratarse también la problemática respecto a la accesibilidad a las informaciones Antimafia; no han sido considerados,por el contrario, ostensibles los resultados de la instrucción al que se ha inspirado la Autoridad para alcanzar el juicio negativo a cargo del mismo trabajo donde se trata de documentos en posesión de la Administración cubiertos de secreto de sumario (según la ley de enjuiciamiento penal ) en relación a investigaciones preliminares o procedimientos penales en curso, en la medida en que impliquen, por cualquier razón, terceros afectados por la información de la policía de seguridad, o en el que se pueden proponer impedimentos especficos atribuibles a exigencias imperativas de protecciónde las investigaciones –en curso- de la policía la seguridad y la lucha contra el crimen organizado.

Una posible limitación al ejercicio del derecho de acceso puede relacionarce con la necesidad de tutela del “derecho de autor” en relación a los actos expresión del ingenio (como por ejemplo, el proyecto de una obra pública). Sobre eso las detenciones judiciales más actuales han considerado ilegal la denegación de concesión de proyectos relativos la realización de una carrettera municipal motivados por la denegación del acceso planteado por la naturaleza del trabajo intelectual de los mismos y la falta de autorización del diseñador de proyectos, ya que el acceso a los registros de la administración pública no entra en conflicto con la protección que, en sede civil y criminal, el ordenamiento aporta al derecho de autor.

1.2 El acceso a los actos de licitación

El art. 53 del código de los contratos públicos (id est: Dleg 19 de abril de 2016 n. 50) cuyo titulo es “acceso a los actos y privacidad” regula la visibilidad de los actos de licitación remitiendose a los mencionados artt. 22 e ss. De la ley sobre el procedimiento y luego dictar disposiciones especificas relacionadas al poder de aplazamiento y de exclusión (remitiendose en parte al art. 13 del Dleg. N. 163/2006).

Este modelo es objeto de una disciplina especial en la que se puede identificar un doble objeto: a) la previsión de especificos limites objetivos y subjetivos a la accesibilidad de los actos que incluyen los procedimientos de las adjudicaciones de contratos públicos;

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b) la introducción de obligaciones de no revelar el contenido de determinados actos acompañados de sanciones penales.

Sobre el plan “objetivo” se precisa en el párrafo 1, que el acceso puede referirse a todos los actos de la negociación tanto para la fase pública (procedimientos de adjudicación) como privada (ejecución) incluidos los procedentes de los concurrentes, como las candidaturas y las ofertas.

En el mismo párrafo se indican también las modalidades de acceso a los procedimientos de subasta electrónica posibile mediante las consultas de las grabaciones del sistema informático que contienen la documentación en forma electrónica o mediante la emisión de copia certificada de los actuaciones, para enviar o para expedir al soicitante.

Dicha norma continúa dictando cuatro hipotesis de aplazamiento ope legis: en los procedimientos abiertos, debe ser aplazado, al vencimiento del plazo de presentación de las ofertas, el acceso al listado de los concurrentes; en otros procedimientos el aplazamiento (hasta el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas) se relaciona con el listado de los subjetos que hayan sido invitados o que hayan solicitado la invitación, excluso en la hipotesis en la que sea un operador cuya candidatura ha sido rechazada puesto que, en este caso, para permitir una tutela inmediata (con la reintegración en el procedimiento de licitación) el acceso al listado de los concurrentes está permitido despues del anuncio oficial por parte órgano de contratación, de los nombres de los invitados.

En cuanto al acceso a los actos de licitación, en las ofertas y al contenido de las justificaciones, la disposición examinada prevé (en ambos casos) el aplazamiento al resultado de la adjudicación, así se superan las incertidumbres interpretativas derivadas de la anterior regulación del sector (art. 13 cit.) que mencionaba la aprobación de la adjudicación, sin distinguir entre la provisional y la definitiva.

La importancia del poder/deber de apalazamiento se deduce de lo recogido en el párrafo 3, según el cual la exteriorización de los datos mencionados antes señala, para los funcionarios públicos o por los encargados de los servicios públicos, es relevante respecto de los casos delictivos del art. 326 del código penal (revelación y utilización de secretos profesional).

Como se ha mencionado, la misma disposición normativa (párrafo 5) abarca las hipótesis de exclusión del derecho de acceso para los documentos que estan enumerados

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expresamente (opiniones legales sobre los perfiles contenciosos; informes confidenciales del director del los trabajos y del responsable, informes sobre las reservas del sujeto ejecutante del contrato); el acceso también está excluido en relación a las informaciones previstas en sede de justificacion relativas a las ofertas y que constituyan secretos tecnicos o comerciales salvo que dichos documentos no sean necesarios para ejercer el derecho de defensa en juicio por parte de un competidor. Precisandose (en el párrafo 6 del art. 53) que las hipótesis de exclusión mencionadas deben de interpretarse de manera restrictiva al tratarse de una norma excepcional en relación con otras normas en materia de acceso; la disciplina examinada pretende “maximización de la circulación informativa” que prevalezca el principio de publicidad con respeto a la protección de la confidencialidad siempre que la solicitud sea respaldada por la necesidad de defender los proprios intereses y en el respeto de los limites modales.

En otras palabras, en estos procedimientos el enfoque defensivo sobre los motivos de confidencialidad o de secreto comercial, si el solicitante declare que la adquisición de la documentación es necesaria a la hora de la defensa de sus intereses en relación al procedimiento de adjudicación. Por los demás, una aplicación generalizada de la exclusión del acceso recogida en el párrafo 5 para proteger el secreto de empresa, en el sentido de relacionarla (no solo a los terceros no competidores pero) también los demas competidores, implicaría un intolerable alteración de las posibilidades de tutela jurisdiccional de quien intenta cuestionar los resultados de la licitación.

El nuevo código no reproduce la previsión de plazo reducido para el acceso en subiecta materia (es decir, lo previsto en el art. 79, párrafo 5 quater, del código derogado, que establecía en diez dias el plazo para el ejercicio del derecho de acceso), poniendo fin a un debate sobre una previsión poco clara.

Debe recordarse que según el art. 29 del código de los contratos y del art. 120 del c.p.a., la falta de impugnación de la decisión afecta a la acción contra el acto de adjudicación del contrato.

El párrafo 4, del art. 76 prevé la restricción de divulgación de algunas informaciones especificas relativas a los participantes siempre que sus difusión pueda obstacularizar la aplicación de la ley o sea contraria al interes público o afecte los intereses comerciales legales de operadores económicos públicos o particulares.

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a este respecto se consideró legal una denegación de acceso por ser objeto de la instancia eran documentos relativos a los procedimientos de gestión y de organización del almacén de medicamentos de una sociedad farmaceutica.

1.3 El acceso publico

El concepto de trasparencia ha sido objeto de novedades normativas que, aplicación de los principios aportados por la normativa anticorrupción (Dleg. N. 190/2012) han introducido instituciones que permiten de acceder con más facilidad a los actos de la existencia de las condiciones previas ( un interés concreto y personal y una situación juridica que proteger) que habilitan el acceso tradicional a los documentos.

Despues de una primera reforma, con el c.d. acceso ciudadano, la materia se vio afectada más recientemente por una posterior y profunda innovación.

Procedamos con orden.

Con el c.d. “decreto de trasparencia“ (recte: Dleg 14 de marzo de 2013, n. 33 sobre “Reordenación de la disciplina referente las obligaciones de publicidad, transparencia y difusión de informaciones por parte de las Administraciones públicas”), al tradicional derecho de acceso (ex artt. 22 y ss. 1 n. 241/1990 necesariamente relacionado a las especificas exigencia del solicitante – need to know) se añadió el c.d. acceso ciudadano derivado de los ordenamientos anglosajones (el cd. FOIA – Freedom of Information Act, estadounidense) y de sectores especificos del ordenamiento (por ejemplo, el sector ambiental establecido por la ley n. 195/2005) – que garantiza a toda la comunidad el derecho de conocer los actos de la A.P. para un control general por parte de la opinión pública y de la realización total del principio de transparencia (right to know).

En relación al ámbito de aplicación, todas las disposiciones sobre el c.d. “derecho de acceso publico” contenidas en el mencionado decreto, son directamente aplicables a las Regiones y a los Entes locales, en cuanto las obligaciones establecidas se entienden como <nivel fundamental de las prestaciones concedidas de las admistraciones públicas por razones de transparencia, prevención, lucha contra la corrupción y de la mala administración, según la norma del art. 117, parráfo segundo, letra m), de la Constitución y constituyen ejercicio de la función de coordinación de la información estadístico y informático de los datos de la administración estatal, regional y local

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establecido en el art. 117, parráfo segundo, letra r), de la Constitución> (art. 1 parráfo 3, de dicho decreto).

Del analisis del marco normativo surge como el acceso ciudadano constituya una tutela especifica que la ley quiere presentar a los ciudadanos frente a las administraciones reticentes a la transparencia así que todos puedan obtener las informaciones sobre la actividad de la administración.

Esta disciplina no sostituye la disciplina del acceso a los documentos así que la circustancia que un subjeto pueda ser titular de una posición diferente que puede ser tutelada con el acceso tradicional según la ley n. 241/1990, no impide al mismo titular de utilizar el acceso publico.

En esencia, el acceso ciudadano permite a cualquier persona acceder a las paginas webs de las AA. PP. sección “Administración transparente” para visionar y adquirir todos los documentos, datos i informaciones sujetos a publicación obligatoria, ademas de requerir sus publicación y proponer en casos de reticencia, lor remedios judiciales según el art. 116 del Dleg. N. 104/2010 (con el código del procedimiento administrativo).

La peculiaridad de este instituto reside en el hecho que su ejercicio no está sujeto a ningún filtro en relación a la legitimación del solicitante, tampoco su solicitud debe ser motivada. Para los actos incluidos en las obligaciones de publicación en vista del Dleg. 33/2013 podran actuar tanto mediante el derecho de acceso “clasico” ex l. n. 241/1990 como el derecho de acceso ciudadano ex Dleg. 33/2013 mientras, para los actos no incluidos en estas obligaciones de publicación, actuará solo el derecho de acceso procedimental “clasico”.

A la luz de estos requisitos se considera el derecho de “acceso ciudadano” de una empresa que había solicitado la ostención de los actos de asignación de fondos del POR-FERS regionales, no pudiendo considerarse suficiente en cuanto la publicación en la pagina web de los beneficiarios de la financiación, del proyecto y el importe financiero, siendo la misma Región la obligada a publicar todos los documentos en vista de los artt. 26 y 27 Dleg. 33/2013.

En relación a los procedimientos de licitación el art. 37 del Dleg n33/2013 (establecido por el Dleg. 97/2016 sobre cuyo infra) especifica los documentos que incluyen los contratos públicos de trabajo, servicios y sumistro que son objeto de publicación obligatoria.

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Con respeto a la disciplina anterior no vienen especificados los actos a públicar pero hay una remisión a lo previsto in materia del art. 1 párrafo 32 l. n. 190/2012 y del Dleg. 50/2016.

A modo de ejemplo, se puede recordar que la ley 190/2012 impone dar a conocer la estructura solicitante, el objeto de la convocatoria, lista de los operadores registrados, los datos del adjudicatario y el importe de la adjudicación y los plazos de ejecución de la prestación y el importe final correspondiente.

Por su parte, el código de los contratos impone la publicación de los actos de programación, da las funciones asignadas, de las investigaciones de mercado, de la determina a contraer, de los actos indicativos de la licitación, informes de licitación, de los resultados de eventuales juicios por anomalías, del procedimiento de adjudicación o sobre las decisiones de non adjudicación, de los posibles actos de autodefensa, de los ordenes de ejecución temprana del contrato, de los avisos de post-información, de probables variantes y acuerdos transaccional, del informe da la gestión financiera. Junto con estos documentos se deben publicar, de acuerdo con los plazos y las modalidades establecidas en el art. 29 del código, el listado de las empresas admitidas y de las empresas excluidas, así como los provedimientos de nombramiento de la Comisión y la curricula de los componentes.

1.4 Il F.O.I.A (ámbito de aplicación)

Recientemente, este asunto ha sufrido una última y profunda innovación en virtud del Dleg. N. 97 del 25 de mayo de 2016 (G.U. del 8 de junio de 2016 y entró en vigor el 23 de junio) sobre el c.d. F.O.I.A. (Freedom of information act). En particular, con el fin de fomentar las formas generalizadas de control sobre el ejercicio de las funciones institucionales y el uso de los recursos públicos, así como para promover la participación en el debate público, se reconoce al quivis de populo el derecho a acceder a los datos y documentos, en manos de una Administración Pública, que no están sujetos a la publicación obligatoria.

Pues bien, contestando al principio general de la transparencia de la acción administración el acceso a los documentos no necesita ni de la prueba de un interés especifico ni de la conexión con una posición jurídica subjetiva.

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Se evidencia,sin embargo, como el acceso generalizado introducido por el texto de ley examinada, no sustituye (ni elimina) el acceso ciudadano “simple”.

De hecho este último actualmente está establecido del art. 5, párrafo 1, del decreto de trasparencia y queda limitato a los actos, documentos e informaciones objeto de publicación obligatoria como prevé la misma norma.

En caso de no ejecución de las obligaciones de publicación que pesan sobre el Ente público, cualquier ciudadano puede imponer que sean públicados. Por lo tantos, los dos derechos de acceso, aunque estén dirigido a “todos” (es decir, sin importar la titularidad de una situación juridica subjetiva conectada) están destinados a actuar de forma diferente.

Por otro lado, mientras el acceso publico originario supone la activación del derecho de acceso sólo es esencial para el cumplimiento de la obligación de públicación, en el sistema se convierte en el centro la libertad de acceso a los datos y a los documentos. En este modo se configura un derecho de acceso relativo a los actos, los datos y las informaciones no estrictamente relacionados con la esfera de interes del solicitante, sino conectado al bien general de la garantía de la transparente.

Cambian las obligaciones de la administración de destino: en el caso de acceso ciudadano la misma administración debe cumplir la obligación de publicación informando el solicitante; en el caso de F.O.I.A. ella debe transmitir el dato o el documento solicitado, previo (posible) procedimiento contradictorio ( con otras partes que se opongan).

Bajo el perfil del ámbito objetivo, el F.O.I.A. se refiere a los datos conservados por las AA. PP. ulteriores respeto a los que, en el sentido del mismo decreto, deben ser objeto de publicación.

Los “datos” expresan un concepto informativo más amplio respeto a los “documentos administrativos” sin importar el soporte físico en que está integrado e independientemente de los vinculos resultantes de sus modalidades de organización y conservación.

La distinción entre documentos y datos adquieren importancia en la medida en que supone que la administración debe considerar como válidamente expresadas, y por lo tanto tramitarlas, incluso las solicitudes que se limiten a indicar los datos deseados y no los documentos en los que están incluidos.

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Es útil señalar como el Dleg. N. 33/2013 establece que “la instancia de acceso público identifica los datos, las informaciones o los documentos solicitados”; por lo tanto es inadmisible tanto una solicitud meramente exploratoria, destinada a descubrir que informaciones dispone la administración como una solicitud genérica que no permite de individuar el dato, el documento o la información a comunicar.

La solicitud de informaciones permite solicitar los datos conservados por las administraciones y reelaborados con fines institucionales incluidos en diferentes documentos.

Dado que la solicitud de acceso público generalizado se refiere a los datos y los documentos de las AA.PP. (art. 5, párrafo 2, Dleg. N. 33/2013) queda excluido que para contestar a esta solicitud la administración deba formar o recoger u obtener informaciones que no estén ya en su posesión.

Por lo tanto la administración no tiene la obligación de reelaborar los datos a fines de acceso generalizado sino sólo de permitir el acceso a los documentos en los cuales estén recogidas las informaciones ya incluidas y gestionadas por la propia administración. La regla de la accesibilidad general está impedida de la previsión de excepciones adoptadas con el objetivo de proteger los intereses públicos y particulares que puedan soportar un prejuicio de la difusión generalizada de algunas informaciones.

El art. 5, párrafo 2, del Dleg. N. 33/2013 impone el respeto de los limites relativos a la tutela de los intereses jurídicamente pertinentes según lo previsto de siguiente art. 5 bis.

1.5 (continua) los limites

De la lectura del art. 5 bis, párrafo 1, 2 y 3 del decreto de transparencia se pueden distinguir dos tipos de excepciones: absolutas y relativas.

Las primeras son las que se relacionan con una especifica previsión normativa y tienen carácter imperativo. Se trata de excepciones establecidas por una norma de rango primario para proteger los intereses públicos y privados fundamentales y prioritarios respeto a los del derecho al conocimiento generalizado, en presencia de las cuales la AP debe negar el acceso.

En concreto, las excepciones absolutas se producen en caso de: 1. Secreto de Estado

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2. En los demás casos de prohibición de acceso o divulgación establecidos de la ley, donde incluyen los casos en que el acceso está sujeta a la disciplina vigente en respeto de modalidades especificas o limites, incluidos aquellos del art. 24, párrafo 1, de la mencionada ley n. 241 del 1990.

El secreto de Estado tiene como finalidad la salvaguardia de superiores y imprescindibles intereses del Estado como la integridad de la Republica, la defensa de las instituciones, la indipendencia del Estado, la preparación y la defensa militar del Estado (art. 3, párrafo 1, D.P.C.M. 8 de abril de 2008 ejecución del mencionado art. 39, párrafo 5, de la l. n. 124/2007) y encuentra legitimación constitucional como medio o instrumento necesario para conseguir estos objetivos.

En el ordenamiento existen otras disposiciones que preven casos de secreto o de prohibición de divulgación.

Entre todos, de establecer en caso de la instrucción ( en sede penal) establecido del art. 329 del c.p.p. según el cual: “Los actos de investigaciones realizados por el fiscal y por la policía judicial se mantienen en secreto hasta cuando el imputado no pueda conocer y en todo caso no más tarde del cierre de las investigaciones preliminares”.

Ademas, excepto que no sea posible un acceso parcial, con ocultación de los datos, algunas prohibiciones de divulgación están previstos de la normativa vigente en materia de protección de la confidencialidad en relación con:

 datos que puedan revelar el estado de salud o cualquier información que permita concluir, incluso indirectamente, el estado de la enfermedad o la existencia de patologías de los sujetos interesados, incluido cualquiera referencia a las condiciones de invalidez, discapacidad o handicap fisicos y/o mentales (art. 22, párrafo 8, del Código; art. 7-bis, párrafo 6, del Dleg. N. 33/2013);

 datos que pueden revelar la vida sexsual (art. 7-bis, párrafo 6, del Dleg. N. 33/2013);

 datos identificativos de personas fisicas beneficiarios de ayuda económica de las cuales se pueda obtener informaciones relativas a el estado de salud o a la situación de dificultad economico-social de los interesados (prohibición establecida por el art. 26, párrafo 4, del Dleg. N. 33/2013).

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Sigue siendo valida la posibilidad que los datos personales por los que se haya prohibido el acceso público puedan ser accesibles al sujeto que demuestre la existencia de un “interés directo, concreto y actual que corresponda a una situación juridicamente protegida y relacionada con el documento por el que se solicita el acceso”, trasformando la instancia de acceso público en una instancia de acceso según la l. n. 241/1990.

Siempre en relación con los limites al acceso el art. 5 bis, párrafo 3, Dleg. n. 33/2013 recuerda los casos donde el acceso está sujeto a la “disciplina vigente en respeto de las condiciones especificas, modalidades o limites inclusos los mencionados en el art. 24, párrafo 1, de la ley 241/1990”.

En resumen, los casos de exclusión indicados del art. 21, l. n. 241/1990 se refieren: a) a las prohibiciones di divulgación expresamente recogidas en las

disposiciones reglamentarias mencionadas en el párrafo 6, del art. 24, de la ley n. 241/1990 y de los reglamentos de las administraciones públicas adoptados en virtud del párrafo 2 del mismo articulo;

b) a los procedimiento tributarios con referencia a las normas que los reglan; c) a la actividad de la administración pública respecto la emanación de actos

normativos, administrativos generales, de planificación y de programación; d) a los procedimientos selectivos, a las excepciones de los documentos

administrativos que contienen informaciones de carácter psicologicos relativos a terceros.

Fuera de los casos mencionados, pueden ocurrir, limites (excepciones relativas o calificativas) introducidos para la tutela de los intereses publicos y privados de una particular relevancia jurídica recogidos en los párrafo 1 y 2del art. 5-bis del decreto de transparencia.

En este caso el legislador no realiza (como al revez ocurre para las excepiones absolutas) una individuación general y preventiva de exclusiones al acceso generalizado, sino que remite a una actividad de valoración que debe ser efectuada por las administraciones con la tecnica del equilibrio, caso por caso.

La administración debe verificar una vez comprobadala falta de excepciones absolutas, si la obtención de los actos pueda determinar un prejuicio concreto y probable a los interesados indicados del legislador.

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Sin embargo, para que el acceso pueda ser rechazado, el prejuicio a los intereses establecidos en los párrafos 1 y 2 del art. 5 bis debe ser concreto y por eso debe subsistir un nexo de casualidad entre el acceso y el prejuicio.

A la luz de todo lo dicho, la admistración no puede limitarse a plantear el riesgo de un prejuicio con caracter general y abstracta.

Los intereses públicos, enumeratos en el nuevo art. 5-bis, párrafo 1, del Dleg. n. 33/2013 para cuya protección se preve la posibilidad de rechazar la instancia de acceso público general, son inherentes:

a) a la seguridad pública y el orden público b) la seguridad nacional

c) la defensa y las cuestiones militares d) las relaciones interncionales

e) a la politica y la estabilidad financiera y económica del Estado f) a la relaización de investigaciones sobre los delitos y sus persecución g) al regular desarrollo de las actividades de inspección

La seguridad pública es una función inherente a la prevención de los delictos y al mantenimiento del orden público e incluye la tutela del interes general a la seguridad de la persona, por lo tanto la salvaguardia de un bien que necesita de una regulación homogenea sobre todo el territorio nacional.

El concepto elaborado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobre la base de las competencias atribuidas a la autoridad de seguridad pública de T.U. de las leyes di Seguridad Pública (r.d. n. 773/1931, art. 1) se confirmó con el derecho positivo.

La ejecución de las funciones de seguridad pública y de protección del orden público implican no solo al aparado estatal y sus órganos periféricos, como la Autoridad de Seguridad Pública, sino también los entes territoriales a través de las autoridades locales de seguridad pública y de gobierno (piénsese a las atribuciones sindacales según el art. 54 del TUEL).

La seguridad nacional representa un bien constitucional que goza de protección prioritaria y constituye interés esencial, inviolables, de la colectividad, con carácter de supremacía sobre los demás.

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El concepto de “defensa” se base en la identificación de un interés constitucional superior, expresamente reconocido por el art. 52, co. l, de la Constitución y rechazado en relación a la defenza de su País.

Por “relaciones internacionales” se entienden las relaciones entre los Estados soberanos y, por extensión, las relaciones entre sujetos internacionales. Por eso por Relaciones Internacionales no se entiende sólo la politica exterior de un Estado sino el “sistema internacional” en el que actuan distintos actores a diferentes niveles.

Sobre la “politica y la estabilidad económica y financiera del Estado” la definición de este concepto recuerda lo previsto en el art. 24, párrafo 6, letra b), de la l. n. 241/1990 sobre los “procesos de formación, de determinación y de actuación de la politica monetaria”.

Merece especial atención a efectos del acceso general, los actos acerca de los procesos de formación y determinación de la politica monetaria cuya publicación pueda afectar a los mercados monedarios y de los capitales incluidos los actos acerca de las necesidades presupuestarias del Estado, a la politica fiscal y a la emisión de (titulos de deuda pública, materias relacionadas con la politica financiera y económica del Estado.

Más alla, además, del acceso general de los actos judiciales, es decir los actos procesales o los que sean expresión de la función jurisdicional, aunque no estén conectados a acciones que sean expresión del “ius dicere” pero que estén conectados a estos últimos.

El acceso y los limites del conocimiento de los actos judiciales estan regulados por normas autonomas recogidas en el código correspondiente.

Para el proceso cívil por ejemplo el art. 76 disp. Att. C.p.c. establece que las partes y sus defensores puedan examinar los actos y los documentos incluidos en el expediente y en los de las otras partes y conseguir copia del Secretario; por eso el acceso está permitido sólo a las partes y a sus defensores.

Acerca del correcto funcionamiento de las actividades de inspección, deben adquirir informaciones necesarias para el ejercicio de las funciones de competencia de las administraciones públicas.

Las actividades de inspección, que, como aclara el Tribunal Constitucional, representan la modalidad más relevante de desarrollo de las actividades de supervisión, pueden ser difundidas con el propósito, o para adquirir los conocimientos conectados a la

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valoración del interés público dentro de un procedimiento dirigido a la adopción de un acto administrativo.

El decreto de transparencia ha establecido con el art. 5-bis, párrafo 2, que el acceso público se rechaza si la denegación es necesario para evitar el prejuicio concreto a la protección de los intereses privados especificos indicados de la norma, es decir:

a) Protección de los datos personales

b) Libertad y inviolabilidad de la correspondencia

c) Intereses económicos y comerciales de una persona fisica o juridica que incluyen propriedad intelectual, derecho de autor y secretos comerciales.

La disciplina en materia de protección de los datos personales prevé que cada tratamiento – por lo tanto, una comunicación de datos personales a un tercero a travéz del acceso público – debe ser efectuado “respetando los derechos y las libertades fundamentales así como la dignidad del interesado con particular atención a la confidencialidad, a la identidad personal (…)”, que incluyen el derecho la reputación, la imagen, el nombre, al olvido, así como los derechos inviolables de la persona en virtud de los artt. 2 y 3 de la Constitución.

La referencia a la disciplina legislativa sobre la protección de los datos personales por parte del art. 5 bis, impone que en la evaluación del prejuicio concreto, se haga referencia a los principios generales sobre el tratamiento y, en particular, los principios de necesidad, proporcionalidad, pertinencia y no exceso, de acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales, así como el nuevo marco normativo en materia de protección de los datos introducido por el Reglamiento (UE) n. 679/2016.

De conformidad con dichos principios, la Administración, para contestar la solicitud de acceso público, debería utilizar modalidades menos perjudiciales para los derechos del interesado, dando prioridad la presentación de documentos omitiendo sus “datos personales” donde la exigencia de información en base al acceso público puede lograrse sin implicar el tratamiento de los datos personales.

La presencia de datos sensibles y/o judiciales puede representar un indicio de la existencia de dicho prejuicio, donde el conocimiento por parte de cualquier persona que derive de la presentación de estas informaciones pueda ser fuente de discimanación o de creación de riesgos especificos para el interesado.

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En un principio se debería rechazar el acceso público a estas informaciones, pudiendo actiar de forma diferente en el caso en el que dichas informaciones hayan sido deliberadamente dadas a conocer por los interesados a través de su comportamiento en público.

El acceso es rechazado también si la prohibición es necesaria para evitar un prejuicio concreto a la protección de la “libertad y la inviolabilidad de la correspondencia” (art. 5, párrafo 2-bis, Dleg. n. 33/2013).

Acerca del interés privado en virtud de la letra c), de art. 5 bis, párrafo 2, del decreto de transparencia, se recuerdan en la definición general de “intereses económicos y comerciales” tres ámbitos especificos tutelados por el ordenamiento y todos las conexciones con el interés general de garantizar el correcto funcionamiento de las reglas del mercado y de la libre conpetencia (la propriedad intelectual, el derecho de autor y los secretos comerciales).

El termino “propriedad intelectual” indica un sistema de tutela juridica – que se base sobre el reconocimiento de derechos exclusivos – de bienes inmateriales, es decir las creciones intelectuales, que también tiene importancia económica: se trata de los frutos del esfuerzo de creatividad y el ingenio humano como por ejemplo, las obras de arte y literarias, las invenciones industriales y los modelos de utilidad, el diseño, las marcas. Constituyen objeto de tutela ( como secretos comerciales) las informaciones de empresas y las experiencias tecnico-industriales, incluidas las comerciales, las relativas a la organización, las financieras, o sea el know-how empresarial, sujetos al control legitimo del titular, donde estas informaciones sean secretas, en sentido que no sean conocidas o accesible con facilidad a los expertos y a los operadores del sector.

1.6 Conclusiones

Del breve análisis, de la normativa sobre la transparencia surge el progresivo ocaso del c.d. excepto ad excludendum que tradicionalmente identificaba la burocracia, resultando ahora excepcionales las hipótesis en que la presentación de los actos y documentos administrativos se pueda prohibir.

La aplicación del acceso público sobretodo respecto de la última versión del texto de ley, es expresión de la necesidad de implementar y semplificar las formas de control extendido sobre la gestión administrativa (como instrumento de limitación de

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fenomenos ilegales y de corrupción), motivada por la incapacidad de los sistemas de control internos y de la pluralidad de limites y filtros que se interponen entres las soluciones tradicionales judiciales (piénsese en los terminos de impugnación, a los perfiles de inadmisibilidad et similia).

En este sentido no hay dudas que la reforma merece agradecimiento e intercambio también porque ningun interés público pueda justificar la existencia de “zonas francas” en la gestión administrativa, sutraida en forma de transparencia general.

Queda, sin embargo, la necesidad de evaluar, en concreto, el impacto de la reforma como consequencia de la posible (y inmanejable) cantidad de instancias que deben proponer y de la continua reducción de los recursos (también en términos de personal) que disponen las Administraciones públicas.

Estos puntos debiles dejan imaginar una actitud de exclusión con inevitables limites al acceso ciudadano, aparentemente motivados por la generalidad y la indeterminación de la solicitud o de la declarada (pero no siempre efectiva) necesidad de proteger los intereses “superiores”, o por la supuesta inexistencia de un documento preestablecido. Ciertamente, la difusión de la digitalización de los procesos y de los requisitos representa un herramienta efectiva así como la publicación de los datos en las paginas web institucionales facilita (y previene) probables solicitudes ostensivas.

Al mismo tiempo, una oportuna formación favorece la aplicación de la normativa mucho más rapida, estimula un enfoque positivo capaz de subrayar las multiples ventajas, incluso de naturaleza pública conectadas a una acción administrativa que se basa sobre el carácter democratico de los procesos de toma de decisiones y sobre sus demonstrabilidad.