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1. Ai sensi dell art. 34, comma 1, del D.Lgs , n. 80, modificato e sostituito

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1 Sul riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O.: inquadramento generale - procedure e

provvedimenti della p.a. concernenti, in particolare, la produzione di energia elettrica.

1. Ai sensi dell’art. 34, comma 1, del D.Lgs. 31.03.1998, n. 80, modificato e sostituito dall’art. 7 della Legge 21.07.2000, n. 205, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto “gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia”.

Il successivo comma 2 stabilisce che: “agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli espetti dell’uso del territorio”.

Il predetto articolo, invero, è espressione del criterio di ripartizione della giurisdizione tra g.a. e g.o. basato sulla materia, con riguardo ad interi settori amministrativi, e non più sulla distinzione fra situazioni giuridiche soggettive (interessi legittimi e diritti soggettivi). La giurisdizione è altresì estesa ai “comportamenti” della p.a. e dei soggetti alla stessa equiparati in materia urbanistica ed edilizia (art. 34 D.Lgs. n. 80/1998) (1).

Si sottolinea che il criterio di riparto basato sulla materia è alla base anche dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi.

L’assetto normativo disegnato dai citati artt. 33 e 34 del D.Lgs. n. 80/1998, come modificato dalla Legge n. 205/2000, è stato sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale, che con le sentenze del 06.07.2004, n. 204 (2), e del 11.05.2006, n. 191 (3), ha rideterminato l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In particolare, dopo tali sentenze, si ritiene che anche nelle materie assegnate alla giurisdizione esclusiva del g.a., questa non si estende alle controversie alle quali sia del tutto estraneo l’esercizio da parte della p.a. di qualsivoglia potere autoritativo finalizzato al perseguimento di interessi pubblici alla cui tutela essa è preposta (4).

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2 Ciò che rileva ai fini della giurisdizione, non è tanto la distinzione tra diritti soggettivi

ed interessi legittimi, quanto la distinzione tra comportamenti riconducibili all’esercizio di pubblici poteri e meri comportamenti, identificati in tutte quelle situazioni in cui la pubblica amministrazione non esercita, nemmeno mediatamente alcun pubblico potere (5).

In conseguenza di quanto sopra, devono ormai ascriversi alla giurisdizione amministrativa tutte le controversie in tema di risarcimento del danno cagionato da comportamenti che, pur se illegittimi, costituiscano comunque esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che quindi siano riconducibili all’esercizio della p.a. (6).

2. Artt. 7 e 133, comma 1, lett. f) e lett. o), del D.Lgs. n. 104/2010.

In aggiunta a quanto sopra in merito al riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a. sulla base dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998, ai fini della giurisdizione del giudice amministrativo occorre far riferimento all’art. 133, lett. f) e lett. o), del D.Lgs. 02.07.2010, n. 104, recante il Codice del processo amministrativo (c.p.a.).

Nel codice del processo amministrativo è sostanzialmente confluita, senza soluzione di continuità, la precedente normativa, nonché i principi affermati negli anni dalla giurisprudenza.

Ai sensi del nuovo testo normativo il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario è determinato principalmente dagli artt. 7 e 133, comma 1, c.p.a., da leggere ed interpretare anche alla luce della precedente giurisprudenza costituzionale e di legittimità.

In particolare, l’art. 7 c.p.a., dispone che (7):

“1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo,

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3 riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente

all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.

2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

7. Il principio di effettività è realizzato attraverso le concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.

Per quanto concerne le materie specificamente devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a., esse sono elencate in via esemplificativa nell’art. 133, comma 1, c.p.a. (8). Per quanto interessa in questa sede, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a.:

“f) le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa;

o) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”.

Or bene, allorché si verta in merito a procedure e provvedimenti della p.a. concernenti, in particolare, la produzione di energia elettrica, inclusa la domanda risarcitoria, è indubbia la giurisdizione del g.a. ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a.

Si ribadisce, infatti, che la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili rientra nella più ampia materia della produzione di energia elettrica, le cui controversie sono devolute

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4 alla giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi del citato art. 133, lett. o), c.p.a., che

espressamente menziona “le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia”.

Invero, il caso in esame può rientrare anche nell’ipotesi di cui all’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., ossia nelle “controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia”.

La costruzione del parco eolico, autorizzato dalla pubblica amministrazione e realizzato sulla base della convenzione con il Comune e il successivo permesso per costruire, mostra un evidente collegamento con le scelte della p.a. sull’uso del territorio e sulla collocazione dell’impianto eolico e fa rientrare la fattispecie de qua nell’ipotesi ex art. 133, comma 1, lett.

f), c.p.a., (disciplina già contenuta nell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998),

Si tratta, dunque, di controversia riservata in via esclusiva alla giurisdizione del g.a.

In conclusione, alla luce del suesposto quadro normativo, il Giudice Amministrativo è l’unico giudice legittimato a conoscere le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, nonché di tutte le controversie, comprese quelle risarcitorie, relative alla pretesa lesione di un diritto soggettivo qualora la fonte di tale offesa sia, anche solo mediatamente, un procedimento o un provvedimento amministrativo della Pubblica Amministrazione, che nell’esercizio della potestà pubblica autorizza quel determinato comportamento asseritamente lesivo.

(1) In dottrina: F.MARTINI, Potere e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in Dir. Proc. Amm. 2009, pag. 377 ss.

(2) In particolare, nel testo della su citata sentenza del Giudice delle leggi, si evidenzia che l'illegittimità costituzionale investe i casi di devoluzione al Giudice Amministrativo delle controversie nelle quali la Pubblica Amministrazione “non esercita - nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi delle facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici -alcun pubblico potere”.

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(3) Nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 53 comma 1 del D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità) la corte Costituzionale ha precisato che detta incostituzionalità investe la parte della norma in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere.

Nell’occasione, la Consulta ha precisato che nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto - e cioè, nella specie, la realizzazione dell'opera - costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all'esercizio del pubblico potere dell'amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione”.

Ancora, nella anzidetta pronuncia manipolativa del 2006, la Consulta ha evidenziato che detti principi comportano che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative - ad esempio - a comportamenti di impossessamento del bene altrui collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, nel mentre deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di comportamenti posti in essere in totale carenza di potere ovvero in via di mero fatto.

Secondo la Consulta, invece, alcun rilievo può assumere al fine del riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, anche se vengono in considerazione diritti costituzionalmente protetti e non suscettibili di affievolimento ad interessi legittimi, ma solo la distinzione tra comportamenti riconducibili all'esercizio di pubblici poteri e meri comportamenti, identificabili questi in tutte quelle situazioni in cui la pubblica amministrazione non esercita - nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici - alcun pubblico potere.

(4) In tal senso si è più volte espressa la giurisprudenza di legittimità dopo la citata sentenza della Corte Costituzionale. Ex multis cfr.: Cass. S.U., 06-09-2013, n. 20556; Cass., S.U., 25-03-2009, n. 7103; Cass., S.U., 05-02-2008, n. 2656.

(5) In dottrina: F. CARINGELLA M. PROTTO, Codice del processo amministrativo, Trento, 2015, pag.

1141.

(6) Così, ad esempio, anche nel caso di irreversibile trasformazione del suolo privato, con destinazione all'opera pubblica, avvenuta in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità (cfr. Sezioni Unite Cass.

20 dicembre 2006, n. 27193; Sezioni Unite Cass. 20 dicembre 2006, n. 27191; Sezioni Unite Cass. 26 marzo 2007, n. 7256).

(7) Per un esame delle questioni interpretative dell’art. 7 del D.Lgs. n. 194/2010, in dottrina: R.

GAROFALI G.FERRARI, Codice del processo amministrativo, Roma, 2012.

(8) In dottrina: F.CARINGELLA -M.PROTTO, Codice del processo amministrativo, Trento, 2015.

Dicembre 2018

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