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BARBARA MASTROPIETRO
Il nuovo art. 2645 quater c.c. in materia di trascrizione di vincoli pubblici
SOMMARIO 1. La disciplina. – 2. La competenza regionale in materia di trascrizione. – 3. L’efficacia della trascrizione di atti costitutivi di vincoli e destinazioni d’uso in materia urbanistica. – 4. La lettura dell’art. 2645 quater c.c. come norma generale sulla trascrizione dei vincoli urbanistici con funzione di pubblicità notizia.
1. - L’art. 6, comma 5-quaterdecies, d.l. 2 marzo 2012, n. 16, così come modificato dalla legge di conversione 26 aprile 2012, n. 44, ha introdotto nel codice civile l’art. 2645 quater, quale norma generale in materia di trascrizione di atti costitutivi di vincoli pubblici (1).
La tecnica legislativa adottata nell’art. 2645 quater c.c. è molto diversa da quella dell’art. 2645 ter c.c., in tema di vincoli di natura privatistica, là dove il legislatore, attraverso una norma di disciplina degli atti di destinazione opponibili a terzi, è giunto, c’è da chiedersi se consapevolmente o meno, a tipizzare una fattispecie di cui ha individuato, seppur in modo incompleto e incerto, alcuni elementi (2).
L’art. 2645 quater c.c., infatti, regola la trascrizione dei vincoli pubblicistici, indicando gli atti costitutivi - con una imperfetta
(1) L’art. 2645 quater c.c., rubricato «Trascrizione di atti costitutivi di vincolo», così recita: «Si devono trascrivere, se hanno per oggetto beni immobili, gli atti di diritto privato, i contratti e gli altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonché le convenzioni e i contratti con i quali vengono costituiti a favore dello Stato, della regione e degli altri enti pubblici territoriali ovvero di enti svolgenti un servizio di interesse pubblico, i vincoli di uso pubblico o comunque ogni altro vincolo a qualsiasi fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonché dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche ad essi relative».
(2) Sul punto sia consentito rinviare a B. MASTROPIETRO, Destinazione di beni ad uno scopo e rapporti gestori, Napoli, 2011, 38 ss.
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formulazione in cui sono ripetuti più volte i termini «atti di diritto privato» e «contratti» -, le fonti dalle quali il vincolo è richiesto e i soggetti beneficiari, senza, tuttavia, arrivare a fornire quanto meno una ricostruzione della tipologia dei vincoli.
In sostanza, nonostante la formulazione ripetitiva adottata, la norma parla, quanto ai tipi di atti costitutivi, di contratti e altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonché di convenzioni urbanistiche.
Plausibile il riferimento, nella formula «atti di diritto privato», all’utilizzo di accordi di diritto privato da parte di pubbliche amministrazioni, nel perseguimento dei loro fini istituzionali, previsto nella legge sul procedimento amministrativo (3).
Altra ipotesi è quella della concessione di contributi e finanziamenti per la ristrutturazione di immobili. Come già messo in luce dalla dottrina, numerose leggi regionali prevedono, quale condizione per la concessione di questi benefici, la necessità di appositi atti (atti unilaterali d’obbligo o convenzioni da stipularsi con l’ente erogante) di destinazione d’uso dei beni immobili a determinate finalità, da trascriversi nei registri immobiliari (4). Così, ad esempio, in caso di concessione di sussidi all’attività turistica per lo sviluppo di strutture ricettive e alberghiere o di concessione di contributi per la realizzazione di residenze sanitarie assistenziali o per la valorizzazione di locali storici. La trascrizione, a cura e spese del beneficiario, è dunque condizione per ottenere il finanziamento o il contributo (5) e tutela anche i terzi acquirenti, «avvertendoli che è in corso di ammortamento
(3) Si veda l’art. 11, l. n. 241 del 1990, che dichiara applicabili agli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento, «ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili».
(4) Vi fa riferimento G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare e legislazione regionale, in Riv. not., 2009, 741 ss., 744, nel quadro di una rassegna della normativa regionale che impone la trascrizione di appositi vincoli di destinazione di beni immobili da utilizzarsi con finalità compatibili con interventi promossi o agevolati dalla regione.
Ma, per una prima rassegna di legislazione regionale in materia, v. A.BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione: superamento o conferma di un principio, in Riv.
dir. civ., 1991, II, 571 ss.
(5) Parla di onere del beneficiario G. PETRELLI, o.c., 746.
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un mutuo di scopo e che, pertanto, la destinazione urbanistica del bene non può essere mutata» (6).
La previsione di un vincolo di destinazione ad usi pubblici può costituire altresì il presupposto per ottenere un provvedimento amministrativo, ad esempio un provvedimento abilitativo edilizio, come nell’ipotesi di costruzione dei parcheggi in deroga agli strumenti urbanistici oppure in zone sottoposte a vincolo ambientale (7). Anche in tal caso l’atto costitutivo del vincolo di destinazione assume la struttura tipica dell’atto d’obbligo oppure della convenzione urbanistica (convenzione di lottizzazione), la cui formalità trascrittiva talvolta è espressamente richiesta dalla legge regionale quale condizione per ottenere il provvedimento stesso (8).
Quanto al carattere dei vincoli, indubbia è la natura pubblicistica: a parte il dato testuale «vincoli di uso pubblico», anche il riferimento «a qualsiasi fine richiesto» va interpretato nel senso di qualunque fine pubblicistico, alla luce del complessivo tenore della norma, dell’indicazione dei soggetti beneficiari e, si reputa, delle fonti dalle quali il vincolo è richiesto (9).
(6) Così A. BRIENZA, o.c., 574. È anche possibile che la concessione delle agevolazioni, per la realizzazione di nuove strutture o l’ampliamento di quelle già esistenti, sia subordinata ad un limite alla facoltà di disposizione, da trascrivere nei Registri immobiliari, sotto forma di diritto di prelazione a favore della p.a., come previsto, ad esempio dalla legge Valle d’Aosta, n. 4 del 2004. Diversamente, la concessione di contributi o finanziamenti per il restauro di beni culturali può essere condizionata ad un vincolo di accessibilità al pubblico, come, del resto, previsto anche dalla normativa statale in materia di beni culturali (art. 38 del d.lg. 22 gennaio 2004, n.
42).
(7) Per il vincolo di destinazione a parcheggio, pattuito in una convenzione con il Comune, v. Trib. Firenze 15 settembre 1990, in Giur. it., 1993, I, 2, 373 ss. Per il vincolo a «verde urbano attrezzato» v. Cons. St. 19 marzo 2008, n. 1201, in Vita not., 2008, 200.
(8) Così, ad esempio, il Regolamento regionale edilizio della regione Marche 14 settembre 1989, n. 23, che, all’art. 54, comma 6, condiziona il rilascio delle concessioni nei singoli lotti anche alla trascrizione della convenzione di lottizzazione, da eseguirsi, nei registri immobiliari, a cura del Comune e a spese dei lottizzanti. Nello stesso senso si esprime l’art. 4, l. reg. Friuli Venezia Giulia 21 ottobre 2008, n. 12. Sul punto, v.
infra.
(9) Così G. PETRELLI, Trascrizione di atti costitutivi di vincoli pubblicistici, in www.gaetanopetrelli.it.
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Più in particolare, i vincoli sono quelli previsti nella legislazione statale e regionale, nonché negli strumenti urbanistici comunali, mentre i soggetti beneficiari sono lo Stato, le regioni, province e Comuni, nonché gli enti pubblici svolgenti un servizio di interesse pubblico, come, ad esempio, gli enti concessionari di un servizio pubblico.
2. - Il primo profilo problematico, che riaffiora alla luce della nuova norma, è quello della legittimità della legislazione regionale, attesa la riserva (art. 117, comma 2, lett. l. Cost.) allo Stato della legislazione sull’ordinamento civile, nel quale rientra anche la materia della trascrizione, in termini di disciplina generale (10).
Problema che – come osservato - non sarebbe implicitamente risolto dal fatto che ora una norma generale in materia di atti trascrivibili rinvia anche alle leggi regionali come fonte della doverosità della trascrizione degli atti costitutivi di vincoli (11).
Al riguardo, si era già fatta strada la tesi secondo cui la previsione del legislatore regionale in materia di trascrivibilità di un determinato atto non previsto dal codice, avendo una portata innovativa rispetto alla normativa statale, assuma un carattere complementare, qualificabile in termini di “adattamento” della legislazione statale alle particolari esigenze locali, nel rispetto dei principi fondamentali riguardanti la materia (12).
(10) Sul problema della costituzionalità della legislazione regionale in materia di trascrizione, v., amplius, G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare e legislazione regionale, cit., p. 758 ss. e ivi per la bibliografia sul tema del diritto privato regionale;
A.BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 579; R. TRIOLA, La tutela dei diritti. La trascrizione, IX, III ed., in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 2012, 5 ss. In tema, seppur nel quadro di un più ampio commento all’art. 2645 quater c.c., v., ora, F.
GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, in Tratt. trascrizione, diretto da E.
Gabrielli e F. Gazzoni, II, Torino, 2012, 223 ss.
(11) Così F.GAZZONI , o.c., 226.
(12) Circolare del Ministero delle Finanze, 4 maggio 1998, n. 116 (Trascrivibilità di vincoli di destinazione di immobili previsti da norme contenute nella legislazione regionale). Ma, in linea di principio, nel senso che l’art. 117, comma 2, lett. l) non costituisca un limite assoluto per le Regioni perché «consente comunque un qualche adattamento in ambito regionale “ove questo risulti in stretta connessione con la materia di competenza regionale e risponda al criterio di ragionevolezza, che vale a soddisfare il rispetto del richiamato principio di uguaglianza”», si è pronunciata, seppure obiter con riferimento testuale alla sentenza della Corte cost. 6 novembre 2001, n. 352 (in Foro it.,
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Non sussisterebbero, allora, ostacoli alla regolamentazione, con leggi locali, di ulteriori fattispecie trascrivibili, nella misura in cui la relativa pubblicità sia strumentale al perseguimento di fini pubblici rientranti nelle attribuzioni regionali tutelate dalla Costituzione (13).
Ragionamento, questo, condivisibile, anche se mai fatto proprio dalla Corte costituzionale nelle pronunce in cui ha pur riconosciuto, con altre e non sempre condivisibili argomentazioni, la legittimità di alcune disposizioni regionali in materia di trascrivibilità di vincoli di destinazione (14).
Siffatto criterio è destinato, peraltro, a confrontarsi con altro principio, quello della parità di trattamento fra cittadini, in particolare i terzi coinvolti sul piano circolatorio dagli effetti prodotti dalla trascrizione del vincolo. Così, ad esempio, la disposizione regionale sulla trascrizione che non si limiti ad introdurre “adattamenti” alla disciplina comune, ma comporti una eccezione alla stessa, potrebbe essere costituzionalmente illegittima ove determini una irragionevole
2002, I, 638 ss.), Corte cost. 13 novembre 2009, n. 295, in Contratti, 2010, 113 ss., con commento di A.M. BENEDETTI.
(13) In tal senso si è espresso il previo parere del Ministero di Grazia e Giustizia, richiesto dal Ministero delle Finanze e riportato nella suddetta circolare.
(14) Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 318, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 650 ss., per la quale tali norme si collocherebbero nel quadro della legislazione statale, giacché i vincoli sarebbero trascrivibili ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643, n. 4, e 2645 c.c. Si trattava, in particolare, degli artt. 19, comma 2, e 73, comma 3, della l. reg. ligure 6 giugno 2008, n. 16, che disciplinano la trascrizione nei Registri immobiliari degli atti di asservimento a garanzia del vincolo di pertinenzialità del parcheggio rispetto alle unità immobiliari, prevedendo la possibilità, per la p.a., di subordinare la corresponsione del contributo di costruzione e il rilascio del titolo abilitativo all’atto di asservimento dell’area a favore del comune. Già in altro precedente (Corte cost. 28 marzo 2003, n. 94, in Foro it., 2003, I, 1308 ss.)la Corte aveva riconosciuto espressamente la legittimità di una disposizione regionale del Lazio che subordinava l’erogazione di finanziamenti ad un atto d’obbligo del beneficiario, da trascriversi nei registri immobiliari a sua cura e spese. Duplice e criticabile la motivazione di costituzionalità, giacché essa si fonda sul mero riscontro della diffusione di previsioni di tal genere nella legislazione regionale e sull’esistenza di un consenso dei proprietari all’imposizione e trascrizione dei vincoli di destinazione d’uso sugli immobili, argomenti, questi, dai quali non sembra desumibile la legittimità delle norme regionali in materia di pubblicità (cfr., in senso critico, R. TRIOLA, La tutela dei diritti, cit., 6)
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disparità di trattamento rispetto alla normativa nazionale o ad altra normativa regionale (15).
Non vi è chi non colga, allora, come siffatto problema assuma contorni diversi a seconda che si ricolleghi alla trascrizione regionale dei vincoli efficacia dichiarativa, con conseguente rilievo in sede circolatoria per i terzi acquirenti del bene vincolato, oppure funzione meramente notiziale.
3. - La principale difficoltà interpretativa posta dalla Novella è, infatti, proprio quella dell’efficacia della trascrizione di atti costitutivi di vincoli e destinazioni d’uso in materia urbanistica.
Il disposto della norma non risolve il problema, giacché la formulazione dell’art. 2645 quater c.c. non fa alcun cenno alla funzione di mera notizia o di requisito di opponibilità ai terzi acquirenti della prevista formalità pubblicitaria.
Invero, già prima della Novella, in materia di vincoli a parcheggio, la dottrina aveva sostenuto l’idea della trascrizione degli atti costitutivi a fini di opponibilità a terzi del vincolo (16), superando così la tesi tradizionale e l’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità e di merito che avevano correttamente ritenuto il vincolo opponibile a terzi a prescindere dalla trascrizione, in quanto limite legale alla proprietà (17).
(15) Così, osserva V. ROPPO, Diritto dei contratti, ordinamento civile, competetenza legislativa delle Regioni. Un lavoro complicato per la Corte Costituzionale, in Corr. giur., 2005, 1301 ss., 1310, la norma sulla trascrizione del vincolo di inalienabilità dei beni oggetto di contributo, contenuta nella legge Valle d’Aosta n. 32 del 2004 e destinata ad incidere sull’opponibilità del vincolo agli eventuali terzi acquirenti del bene vincolato, sarebbe costituzionalmente illegittima, in quanto «differenziare su base locale il regime degli effetti traslativi (per cui in Valle d’Aosta può opporsi al terzo avente causa un vincolo che altrove in Italia non gli sarebbe opponibile) significa lacerare in modo non sopportabile il tessuto nazionalmente unitario del diritto dei contratti». In una non diversa prospettiva cfr. A.
BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 583, per il quale alcune fattispecie dichiarate trascrivibili a livello locale, che impongono divieti di alienazione, sarebbero inaccettabili, non trovando un corrispettivo nella legislazione nazionale.
(16) G. PETRELLI, Tassatività delle ipotesi di trascrizione e vincoli a parcheggio, in Studium iuris, 2010, 3, 243 ss.
(17) Quanto al vincolo a parcheggio previsto dall’art. 18 della l. 6 agosto 1967, n.
765, si esprimono nel senso della non necessarietà della trascrizione a fini di
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La tesi della trascrizione a fini di opponibilità a terzi fa leva sull’orientamento espresso dalla Corte costituzionale la quale, nell’escludere l’illegittimità di alcune disposizioni regionali in tema di trascrizione di vincoli gravanti su aree a parcheggio, sulla base dell’argomentazione che tali norme si collocherebbero nel quadro della legislazione statale e non violerebbero l’art. 117, comma 2, lett. l), cost., ha affermato che siffatti vincoli sarebbero trascrivibili ai sensi dell’art. 2645 c.c. (18).
In particolare, il ragionamento dei giudici di legittimità si fonda sulla qualificazione del vincolo come diritto reale d’uso di natura pubblicistica, assimilabile al diritto d’uso sui beni immobili, sicché l’atto di asservimento che lo costituisce sarebbe trascrivibile in virtù del combinato disposto degli artt. 2643, n. 4 e 2645 c.c.
Argomentazione, questa, discutibile, nella misura in cui riconduce la trascrizione del vincolo all’ipotesi dell’art. 2643, n. 4, c.c., con conseguente applicazione dell’art. 2644 c.c., giacché il vincolo obbligatorio a parcheggio dettato da una norma imperativa, qualificabile come limitazione legale del diritto di proprietà, si impone, in quanto tale, erga omnes e alla sua pubblicità nei registri immobiliari deve essere attribuito valore di mera notizia (19).
La tesi espressa dalla Corte è stata tuttavia ripresa e sviluppata da una dottrina a proposito della valenza dichiarativa attribuibile alla trascrivibilità dei vincoli a parcheggio (20). La trascrizione sarebbe dunque finalizzata all’opponibilità del vincolo e avrebbe così la
opponibilità a terzi, fra le molte, Cass. 14 novembre 2000, n. 14731, in Riv. not., 2001, 705 ss.; Cass. 6 settembre 2007, n. 18691, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 400. Per la trascrivibilità del vincolo di destinazione a parcheggio, invece, Trib. Firenze, 15 settembre 1990, cit.
(18) Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 318, cit.
(19) Così, di recente, Cass. 5 ottobre 2009, n. 21248, in Riv. giur. edil., 2010, I, 351 ss., che - richiamando il precedente di Cass., Sez. un., 18 luglio 1989, n. 3363, in Foro it., 1989, I, 2739 ss. e la giurisprudenza successiva ad esso conforme – ribadisce, con riferimento alla norma vincolistica dell’art. 41 sexies, nel testo introdotto dalla legge n.
765 del ’67, il carattere inderogabile del vincolo, da inquadrarsi nelle limitazioni legali della proprietà privata per scopi di pubblico interesse. Sul valore da attribuire alla trascrizione del vincolo a parcheggio e sulla natura del vincolo, cfr. M. ANNUNZIATA, I parcheggi privati e pubblici nel diritto vigente, Padova, 2011, 291 ss.
(20) G. PETRELLI,Tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 252 ss.
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funzione di dirimere i conflitti circolatori, ex art. 2644 c.c., fra il beneficiario del diritto reale d’uso a parcheggio su area e il terzo acquirente dell’area stessa, in base al criterio della priorità della trascrizione, e comporterebbe l’applicazione del principio di continuità che caratterizza la circolazione dei diritti a titolo derivativo.
L’idea della valenza dichiarativa della pubblicità immobiliare è sostenuta, del resto, anche con riguardo ai vincoli culturali su beni immobili.
L’interpretazione prevalente dopo l’emanazione del Codice dei beni culturali si è espressa, infatti, nel senso che la trascrizione ex art. 15 T.U. (21) avrebbe funzione dichiarativa, con la conseguenza, anche in tal caso, dell’inopponibilità del vincolo culturale al terzo che abbia trascritto l’acquisto del bene immobile prima della trascrizione del vincolo stesso (22).
Tesi motivata anche in ragione dei principi di economicità, efficacia, trasparenza e tutela dell’affidamento su cui si fonda il procedimento
(21) L’art. 15, comma 2, del d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42, in materia di beni di interesse culturale, dispone che il provvedimento dichiarativo di tale interesse, se concerne beni le cui vicende sono soggette a pubblicità, è trascritto nei relativi registri e
«ha efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo». La legge del 1939, che conteneva una prima disciplina organica dei beni culturali, si limitava a prescrivere la trascrizione del provvedimento impositivo del vincolo, senza specificare la funzione attribuita a quest’ultima, onde era prevalsa la tesi della pubblicità notiziale (per una ricostruzione v. S. BENINI, Notifica e trascrizione del vincolo d’interesse storico-artistico al proprietario catastale, in Foro it., 1994, I, 2908 ss.).
(22) In tal senso G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2012, 52; Id., Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei registri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2007, I, 321 ss., 323, spec. nota 6, ove si precisa che la formulazione della norma, sebbene non sia univoca, limitandosi ad indicare la trascrizione come presupposto di efficacia del vincolo, senza tuttavia prevederne l’inefficacia in caso di trascrizione tardiva, indurrebbe ad accogliere l’orientamento secondo cui il vincolo non è opponibile a chi abbia trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione di esso. Concordi sulla natura dichiarativa della pubblicità dei vincoli culturali, G. BARALIS, Il ruolo della trascrizione del vincolo;
opponibilità dei vincoli non trascritti (relazione al convegno La funzione del notaio nella circolazione dei beni culturali, Ferrara 21 e 22 aprile 2010, disponibile su www.fondazionenotariato.it); G. LO SCHIAVO, Verifica e dichiarazione dell’interesse culturale, in AA.VV., La circolazione dei beni culturali: attualità e criticità, Milano, 2010, 30 ss., 39.; G. PETRELLI, Tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 11.
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amministrativo, all’interno del quale si inserisce la costituzione del vincolo culturale (23), o in virtù di un nuovo bilanciamento degli interessi pubblici e privati (24) e, persino, in ragione del rispetto della
«dignità della persona di fronte al potere» (25).
Argomenti, questi, di ordine sistematico e assiologico, destinati a confrontarsi, tuttavia, in materia di trascrizione, con altri argomenti, di ordine formale, quale la lettera dell’art. 15 T.U., là dove, se effettivamente la trascrizione del vincolo avesse funzione dichiarativa, non avrebbe senso il riferimento ai successivi proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo; e di ordine sostanziale, quale il rilevante interesse pubblico che giustifica il vincolo culturale come misura limitativa della proprietà. Argomenti che dovrebbero condurre, invece, a qualificare la pubblicità in termini di pubblicità notizia (26).
4. - Non stupisce, allora, che l’art. 2645 quater c.c. sia stato
“accolto” dalla dottrina come quella norma generale che attribuisce alla trascrizione dei vincoli pubblici valore di pubblicità dichiarativa, precisando, al riguardo, che in tal senso non osterebbe la mancanza di
(23) Così G. BARALIS, Il ruolo della trascrizione del vincolo, cit.
(24) G. PETRELLI, o.l.u.c. In realtà, la tesi della pubblicità dichiarativa sembra far prevalere il profilo della sicurezza nella circolazione dei beni soggetti a vincoli, sostenendo l’inopponibilità, anche in presenza di un (rilevante) interesse pubblico, di un vincolo non trascritto al terzo acquirente, là dove, invece, il bilanciamento di questi due interessi, nell’ipotesi di pubblicità con valore di mera notizia, è affidato alla tutela risarcitoria riconoscibile al terzo acquirente in caso di omessa trascrizione del vincolo.
(25) Per G. DI GIANDOMENICO, Natura ed effetti della denuncia e della prelazione dei beni culturali immobili, in Giur. it., 2008, 2091 ss., l’opzione a favore della pubblicità dichiarativa, poiché utile ad assicurare una tutela piena, «per così dire reale», e non meramente risarcitoria, sarebbe giustificata in quanto più «rispettosa dei diritti dei singoli».
(26) Osserva, altresì, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 223, che, in difetto di trascrizione, l’inopponibilità del vincolo culturale al terzo che abbia trascritto il proprio acquisto comporterebbe, peraltro, come conseguenza della rigorosa applicazione dell’art. 2644 c.c., l’impossibilità di reiterare il vincolo stesso.
Ulteriore problema sarebbe rappresentato dalla difficoltà di conciliare la presunta inopponibilità del vincolo artistico non trascritto con la nullità dell’atto di alienazione del bene compiuto in violazione degli obblighi di denuncia e del connesso diritto di prelazione spettante alla p.a. (art. 164 T.U.), su cui v. G. BARALIS, Il ruolo della trascrizione del vincolo, cit.
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una espressa previsione dell’effetto di opponibilità ricollegabile alla formalità trascrittiva (27).
Eppure – non può non rilevarsi - una previsione espressa di opponibilità si rinviene proprio nelle ipotesi di vincoli di destinazione di natura privatistica, ovverosia i patrimoni societari destinati ad uno specifico affare (artt. 2447 quinquies c.c.) e, più in generale, la destinazione di beni immobili e mobili registrati ad uno scopo meritevole di tutela (art. 2645 ter c.c.). Difficile sostenere, pertanto, che la trascrizione abbia valenza dichiarativa in assenza di una esplicita previsione in tal senso, trattandosi per di più di vincoli pubblici (28).
D’altro canto, differentemente da quanto accaduto per i trasferimenti dei diritti edificatori, la cui recente disciplina trascrittiva è inserita all’interno dell’art. 2643 c.c., e precisamente nel n. 2 bis, a conferma dell’applicazione dell’art. 2644 c.c. (29), anche la collocazione dell’art.
2645 quater c.c. fuori da questo contesto disciplinare porterebbe ad escludere l’effetto di opponibilità del vincolo ai sensi e per gli effetti dell’art. 2644 c.c. (30).
(27) Così G. PETRELLI, Trascrizione di atti costitutivi di vincoli pubblicistici, cit., per il quale «questa conclusione presuppone l’adesione alla tesi interpretativa, che non ritiene necessaria l’espressa previsione legislativa dell’effetto di opponibilità quale conseguenza della trascrizione (ritenendo che tale efficacia possa desumersi interpretativamente)». In tal senso già Id., L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, Napoli, 2009, 379 ss., ma, contra, G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., 50 ss.
(28) In presenza di interessi pubblici, la funzione di notizia dovrebbe presumersi fino a prova contraria per F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 230. G. BARALIS,Il ruolo della trascrizione del vincolo, cit., osserva, invece, che la tutela dell’interesse pubblico facilita la conclusione di una pubblicità del vincolo con natura di mera notizia, ma si tratta di «una tendenzialità che […] ha perso parecchio smalto».
(29) Sul punto, F. GAZZONI, Cessione di cubatura, “volo” e trascrizione, in Giust.
civ., 2012, II, 325 ss., 330; nonché B. MASTROPIETRO, Dalla cessione di cubatura al trasferimento in volo dei diritti edificatori: l’art. 2643, n. 2 bis, c.c., in Rass. dir. civ., 2012, 569 ss., 576.
(30) Del resto, potrebbe aggiungersi, anche avuto riguardo ad altra recente, e non meno problematica, disciplina, quella dei vincoli di destinazione aventi natura privatistica, la collocazione dell’art. 2645 ter c.c. fuori dall’art. 2643 c.c. costituisce conferma dell’impossibilità di ricollegare all’effetto di opponibilità del vincolo destinatorio, in ragione della sua natura obbligatoria, la più incidente regola dell’art.
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Né, per converso, la previsione normativa nei termini dell’art. 2645 quater c.c. vale di per sé ad escludere la funzione di pubblicità notizia e ad attribuire valenza di pubblicità dichiarativa alla trascrizione, giacché, se da un lato il carattere formale e tipico di questo strumento rende comunque necessaria una espressa previsione di legge anche quando abbia funzione di pubblicità notiziale (31), dall’altro tale funzione non esclude la doverosità della formalità trascrittiva (32).
In presenza di vincoli di interesse pubblico e in assenza di un richiamo alla valenza dichiarativa della trascrizione, non desumibile né dal tenore letterale della norma, né dalla sua “topografia”, sembra doversi propendere per la configurazione di una pubblicità con funzione notiziale.
L’art. 2645 quater c.c., quale norma generale in materia di trascrizione, sembra dunque prevedere l’adozione della formalità trascrittiva dei vincoli pubblici su beni immobili, con funzione di mero ausilio sul piano della pubblicità notizia, ma non sembra svolgere alcuna funzione sul piano dell’opponibilità dei vincoli.
Lettura questa che trova una puntuale conferma nell’istanza, di cui si è fatta portatrice la dottrina, di segnalazione pubblicitaria dei vincoli e limiti gravanti sulla proprietà dei beni immobili e dunque di pubblicità degli atti modificativi dell’ordinario contenuto della proprietà (33).
2644 c.c. Sul punto sia consentito rinviare, più ampiamente, a B. MASTROPIETRO, Destinazione di beni ad uno scopo, cit., 50 ss., 108 ss., 221 ss.
(31) Nel senso del numero chiuso anche delle trascrizioni in funzione di mera notizia, v. G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., 52 ss.; ID., La pubblicità legale nel sistema del codice civile, cit., 478; F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 230 e ID., La trascrizione immobiliare, II ed., I, in Commentario Schlesinger, Milano, 1998, 666. Ma, nel senso che non esista nel nostro ordinamento una trascrivibilità facoltativa v., già, Cass., Sez. un., 18 febbraio 1963, n. 392, in Foro it., 1963, I, 928 ss.; in Giust. civ., 1963, I, 249 ss.; in Riv. not., 1963, II, 340 ss.
(32) Così F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 236, che fa riferimento alle ipotesi degli artt. 2647 e 2651 c.c.
(33) Così, G. GABRIELLI, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale, cit., 322, ma già Id., La pubblicità legale nel sistema del codice civile, in Riv. dir. civ., 1992, I, 455 ss., 461 s., ove si sottolinea come la lacuna del sistema pubblicitario, dovuta al procedere disordinato e frammentario del legislatore regionale, che impone solo in alcuni casi la segnalazione di uno stesso vincolo, non richiesta affatto, invece, in casi analoghi o di incidenza più grave, sollevi un problema di discriminazione e con esso di opportunità di un intervento del legislatore, improntato al
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Dottrina che, nel sottolineare i profili di ragionevolezza di un intervento del legislatore statale, volto a sancire in termini generali la necessità di trascrivere ogni atto o provvedimento che comporti la modificazione del contenuto della proprietà immobiliare, aveva già avuto cura di precisare, tuttavia, doversi parlare di una pubblicità «a fini di mera notizia, non potendo la salvaguardia del pubblico interesse, soddisfatto dal vincolo, farsi dipendere dall’adempimento del dovere di pubblicità, stabilito nell’interesse privato dei potenziali acquirenti dell’immobile vincolato» (34).
Non è irragionevole ritenere, allora, ove si parta dal corretto assunto che la trascrizione, anche con effetto di pubblicità notizia, non possa essere curata a prescindere da una espressa previsione normativa (35), che il legislatore, proprio al fine di assicurare una uniformità di disciplina, abbia imposto in termini generali un sistema di pubblicità legale che assicuri la segnalazione di tutti quei vincoli, derivanti da atti o provvedimenti, che comportino una modificazione del contenuto dl diritto di proprietà.
Del resto e sotto altro profilo, l’interpretazione dell’art. 2645 quater c.c., come norma che generalizza la trascrizione dei vincoli pubblici su beni immobili senza ricollegarvi un effetto di opponibilità, sembra confermata anche da ulteriori profili ricostruttivi.
Se si considerano le singole fattispecie previste dalle numerose discipline regionali, si nota come in molte ipotesi possa escludersi un effetto di opponibilità ex art. 2644 c.c., sul piano circolatorio, ricollegabile alla trascrizione dei vincoli.
criterio di ragionevolezza, che preveda in termini generali la necessità di trascrivere atti o provvedimenti che comportino una modificazione del contenuto della proprietà immobiliare.
(34) G. GABRIELLI, o.u.c., 462.
(35) Cfr. F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 230 e Id., La trascrizione immobiliare, cit., 666, in critica alla tesi che, prima dell’introduzione dell’art. 2645 quater c.c., sul presupposto che «la trascrizione facoltativa non incontra ostacoli», aveva sostenuto l’utilizzo generale della trascrizione con funzione di pubblicità notizia, al fine di fornire agli operatori immobiliari una informazione valida erga omnes sullo stato anagrafico degli immobili (G. BEVILACQUA, Conoscenza dei vincoli urbanistici nel traffico giuridico immobiliare, loro trascrizione o intavolazione, in Riv. giur. edil., 1983, II, 40).
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Si pensi ai vincoli di destinazione o di inalienabilità costituiti per l’erogazione di benefici contributivi o di finanziamenti per determinati fini, là dove, sotto il profilo pubblicistico, la trascrizione del vincolo sembra atteggiarsi a condizione, sospensiva o risolutiva, dell’erogazione del contributo o del finanziamento, mentre, sul piano privatistico, può escludersi un effetto di opponibilità, ex art. 2644 c.c., tutte le volte – invero sempre - che la norma regionale faccia simultaneo riferimento all’efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore della cosa a qualsiasi titolo (36).
Sembra potersi sostenere, pertanto, che la trascrizione dei vincoli abbia in tal caso funzione di pubblicità notiziale, onde l’omessa notizia rileverebbe a fini risarcitori (37).
In altri casi, in cui il vincolo costituisce il presupposto per ottenere un provvedimento abilitativo edilizio, la trascrizione, da eseguirsi a cura del Comune e a spese del beneficiario, è, come già messo in evidenza, espressamente qualificata dalla stessa legge regionale quale condizione per il rilascio del provvedimento abilitativo edilizio e sembra atteggiarsi, dunque, a vero e proprio coelemento del procedimento amministrativo (38).
(36) V. art. 25, l. reg. Abruzzo 21 giugno 1996, n. 38 e art. 37; l. reg. Lazio 28 aprile 2006, n. 4, ove si parla di «efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore della cosa a qualsiasi titolo», là dove è difficile comprendere, ad esempio, in cosa possa sostanziarsi l’opponibilità nei confronti del terzo detentore del bene. Ma espressioni simili si rinvengono in molte altre discipline regionali: sul punto cfr., altresì, G. PETRELLI,Trascrizione immobiliare e legislazione regionale, cit., 752, nota 45 e ivi per i richiami alle altre leggi regionali.
(37) Osserva al riguardo F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 229, come in questi casi possa reputarsi che l’effetto sia di notizia anche in ragione del fatto che la sanzione per l’inosservanza della formalità trascrittiva del vincolo è la revoca del contributo o l’obbligo di estinzione del finanziamento, non influente sull’appartenenza e sulle modalità di godimento del bene, potendo al massimo configurarsi un onere restitutorio, in via solidale, a carico del terzo avente causa. Sulle conseguenze della violazione dei vincoli di destinazione, come disciplinate nelle diverse normative regionali, v., ancora, G. PETRELLI,o.u.c., 756, nonché A. BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 583, con particolare riguardo ai profili di legittimità costituzionale posti da alcuni effetti c.d. di natura privatistica quali, ad esempio, gli obblighi di non alienare utilizzati in luogo della perdita delle agevolazioni creditizie.
(38) V., supra, il riferimento alla legge Marche e Friuli Venezia Giulia in nota 8.
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Queste fattispecie, la cui configurazione tipica è quella della convenzione urbanistica o dell’atto unilaterale d’obbligo, pongono, in realtà, più di una difficoltà quanto alla ricostruzione dell’efficacia della formalità trascrittiva (39).
Sul piano privatistico, infatti, la convenzione, quale «strumento negoziale scelto dalle parti», sarebbe fonte di obbligazioni propter rem - come tali, dunque, vincolanti anche per i successivi aventi causa del proprietario stipulante (40)–, ma dovrebbe essere trascritta al fine di rendere tali obbligazioni opponibili ai successivi acquirenti, sicché la formalità trascrittiva opererebbe alla stregua dell’art. 2644 c.c. (41).
Sul piano pubblicistico, però, siffatta trascrizione si giustificherebbe in termini di «adempimento indispensabile per assicurare l’esecuzione dell’intervento a prescindere da eventuali vicende successorie nella proprietà dei terreni», sicché, in quanto necessaria a garantire l’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico perseguito, essa assurgerebbe a
(39) Qui basti sottolineare che il problema è collegato a quello della natura giuridica della convenzione, «modulo cooperativo» tra pubblico e privato, molto diffuso nella prassi del settore urbanistico come strumento volto a regolare gli impegni delle parti nell’urbanizzazione di aree del territorio comunale. È chiara la difficoltà ricostruttiva di tale istituto, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale. Per un’analisi del problema, anche alla luce della legge n. 241 del ’90 e dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, v. P. URBANI, Urbanistica solidale. Alla ricerca della giustizia perequativa tra proprietà e interessi pubblici, Torino, 2011, 202 ss., e, amplius, ID., Urbanistica consensuale. La disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione, programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, 2000, 78 ss.
(40) In tal senso, Cass. 22 dicembre 2005, n. 28492, in Fallimento, 2006, 635 ss.;
Cass. 28 agosto 2002, n. 12571, in Dir. giur. agr., 2003, 298 ss., con nota di R. TRIOLA. (41) Così Cons. St. 30 maggio 2002, n. 3016, in Foro amm. C.d.S., 2002, 1217 ss.;
ma v. pure Cass. 22 dicembre 2005, n. 28492, cit. Invero, già da tempo, la giurisprudenza, in una prospettiva tesa ad avvalorare la natura privatistica delle convenzioni, ha sostenuto la trascrizione delle convenzioni a fini di opponibilità erga omnes dei vincoli da esse nascenti, ricorrendo alla figura delle servitù reciproche. In senso critico, F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 667 e ivi per i riferimenti giurisprudenziali. Con riferimento agli obblighi nascenti da una convenzione, parla di obbligazioni propter rem producenti «effetti assimilabili a quelli che produrrebbe una servitù prediale» e dunque trascrivibili ai sensi degli artt. 2643, n. 4, e 2645 c.c., Trib.
Firenze, 15 settembre 1990, cit.
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«presupposto di efficacia e di legittimità dei conseguenti atti pubblicistici adottati dall’Amministrazione» (42).
Non vi è allora chi non colga la contraddizione fra questi due profili, giacché le obbligazioni propter rem, considerate opponibili anche agli aventi causa come conseguenza della trascrizione, in difetto di essa non sarebbero semplicemente inopponibili, ma inesistenti, in mancanza di un valido ed efficace provvedimento amministrativo nel cui contenuto dovrebbero figurare.
Nel tentativo di superarla, si è così proposta una diversa tesi secondo la quale sarebbe la convenzione in sé a costituire condizione del provvedimento amministrativo, mentre la sua trascrizione, seppur doverosa, non avrebbe valore condizionante, bensì valenza di pubblicità notizia, dovendo essere curata solo al fine di rendere conoscibili ai terzi i termini della convenzione e dunque della conformazione giuridica del bene (43). Ipotesi, questa, che sembrerebbe confermata anche dal tenore letterale dell’art. 28, comma 5, della legge urbanistica n. 1150 del ’42, che parla di autorizzazione comunale «subordinata alla stipula di una convenzione da trascriversi a cura del proprietario», là dove non sarebbe ammissibile che l’interesse pubblico, ossia la legittimità di un
(42) Cons. St. 30 maggio 2002, n. 3016, cit. Invero, è risalente il filone giurisprudenziale che attribuisce alla stipula e alla trascrizione della convenzione rilevanza in termini di condizione di efficacia e operatività del provvedimento autorizzatorio della lottizzazione (Cons. St. 3 febbraio 1981, n. 129, in Riv. giur. edil., 1981, I, 445 ss.; Cons. St. 6 ottobre 1984, n. 744, ivi, 1985, I, 73 ss., secondo il quale
«la stipula e la trascrizione della convenzione sono condizioni di efficacia del provvedimento di autorizzazione giusto il comma 5 dell’art. 28 della legge 17 agosto 1942 n. 1150»).
(43) Così, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., 235, il quale, al riguardo, distingue, però, fra due ipotesi: il difetto di tempestiva trascrizione della convenzione inficerebbe, infatti, la validità ed efficacia del provvedimento finale solo ove il terzo abbia acquistato e trascritto «nelle more del procedimento», poiché questo non potrebbe concludersi nei confronti del dante causa-originario stipulante, non più proprietario verso i terzi. Il vincolo nascente dalla convenzione, e risultante dal provvedimento autorizzatorio in cui è calato, sarebbe, invece, sempre e comunque opponibile al terzo acquirente che acquisti dopo la conclusione del procedimento, potendo, in tal caso, l’omessa trascrizione della convenzione rilevare solo in termini di omessa notizia, e quindi a fini risarcitori nei confronti di chi doveva adempiere a tale onere.
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provvedimento amministrativo, sia affidato all’iniziativa del privato istante (44).
Il punto è, a ben riflettere, che, dalle contraddizioni in precedenza rilevate, sembrano emergere i limiti della tesi secondo la quale la convenzione sarebbe fonte di obbligazioni propter rem opponibili a terzi per effetto della trascrizione nei registri immobiliari.
Soccorrono, al riguardo, le parole di chi, già tempo fa, sottolineava
«l’affanno di quegli studiosi che continuano a voler spiegare fenomeni nuovi con istituti obsoleti o dai contorni incerti quali: le servitù di diritto pubblico, gli oneri reali e le obbligazioni propter rem. Sforzo comunque destinato all’insuccesso perché si vuol conciliare l’inconciliabile e cioè istituti di diritto privato con istituti di diritto pubblico» (45).
In siffatta prospettiva, si è proposta altresì la categoria degli atti di destinazione, la cui trascrizione, avente natura pubblicistica, rivestirebbe, al tempo stesso, il ruolo di presupposto essenziale e condizionante il completamento della fattispecie e di strumento di tutela indiretta dei terzi acquirenti, mediante la pubblicità dello statuto urbanistico del bene. Con riguardo a questa seconda funzione, si precisa, però, come non possa parlarsi di una pubblicità dichiarativa, bensì di pubblicità-notizia, in termini di «pubblicità dello statuto del bene» (46).
(44) F. GAZZONI, o.l.u.c. Interpretata in questi termini la norma dell’art. 28, comma 5, verrebbe però a profilarsi un contrasto fra la legislazione urbanistica nazionale, dalla quale vanno desunti i principi che funzionano da limiti alla potestà normativa delle regioni, e alcune leggi regionali che prevedono invece espressamente la trascrizione come fatto condizionante per il conseguimento del provvedimento abilitativo edilizio (cfr. nota 7). Quanto ai soggetti onerati della trascrizione della convenzione, alcune leggi regionali indicano il Comune, sebbene a spese dei beneficiari (fra le molte, art.
122, l. reg. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1; art. 14, l. reg. Marche, 8 marzo 1990, n. 13).
Regola, questa, che risulta convenzionalmente adottata anche nel caso deciso da Cons.
St. 30 maggio 2002, n. 3016, cit., ove si parla infatti di trascrizione a cura del Comune ma a spese della società beneficiaria.
(45) A. BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., p. 584. Sul punto cfr., altresì, le incisive osservazioni critiche in merito al ricorso alla figura dell’obbligatio propter rem avanzate da A. FUSARO, La pubblicità del vincolo di destinazione a parcheggio, in Giur. it., 1993, I, 2, 376; ID., Vincoli temporanei di destinazione e pubblicità immobiliare, in Contr. impr., 1993, 815 ss.
(46) A. BRIENZA,o.c.,579 e 588.