La Responsabilita ̀ penale e la legge 189/2012 cd. “Balduzzi”
ROMA, 27 OTTOBRE 2016 PAOLA FRATI
Hic et Nunc
Il Presente della Medicina Legale è Qui e Ora
INDICE
Il nesso di causalità e la conquista della “certezza probatoria”…..la scienza nel processo
L’ancoraggio della legge 189 a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica
Linee guida e buone pratiche: un percorso in evoluzione La colpa medica: dal 2236 c.c. alla Balduzzi: la definizione della colpa grave una lontana chimera
la legge 189/2012 e un possibile futuro??
IL NESSO DI CAUSALITÀ…IL DIRITTO….UN LENTO CAMMINO VERSO L’OGGETTIVITÀ
c) La sussunzione sotto leggi scientifiche
Possibilità di riportare il caso di specie ad una legge scientifica di copertura, universale o statistica Procedimento nomologico-deduttivo ed individualizzante
Valorizzazione del ruolo della perizia
La percentuale statistica necessaria per la punibilità dell’agente deve essere prossima alla certezza
La provvisorietà del sapere scientifico può essere superata attraverso il ricorso alla regola dell’oltre il ragionevole dubbio
IL NESSO DI CAUSALITÀ….LA MEDICINA LEGALE
La posizione della medicina-legale
L’origine multifattoriale (rectius, ignota) della maggior parte delle malattie e la natura necessariamente probabilistica della scienza medica
L’adozione di una definizione quantitativa-qualitativa di causalità
Il criterio della possibilità scientifica o della verosimiglianza (significatività di una data ipotesi sulla base della statistica, dell’esperienza casistica, delle indagini epidemiologiche)
L’esclusione di altre cause (procedimento diagnostico differenziale eziopatogenico), ovvero la c.d. probabilità logica
La scienza nel processo: un doveroso traguardo
LE OSCILLAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI CAUSALITÀ OMISSIVA
Cass. Pen., 29 settembre 2000, Baltrocchi, in RIDPP, 2001, 277 (una probabilità di successo vicina alla certezza e cioè quasi prossima a cento) Nello stesso senso v. Cass. Pen., 25 settembre 2001, Ambrosio, inedita; Cass. Pen., 18 ottobre 2001, Pacini, in GD, 4/2002, 72; Cass. Pen., 16 aprile 2002, Turco, in GD, 21/2002, 79;
* Cass. Pen., 11 febbraio 2002, Macola, in FI, 2003, 324 (sulla esposizione ad amianto) (idoneità del comportamento dell’agente ad aumentare il rischio della verificazione dell’evento)
Cass. Pen., 10 giugno 2002, Orlando, in FI, 2002, 420 (ripudio del criterio della sussunzione;
certezza processuale; procedimento di tipo indiziario; probabilità logica; applicazione della regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio)
Sez. Un., 11 settembre 2002, in RIDPP, 2003, Franzese (insufficienza della del solo coefficiente di probabilità statistica; occorre dimostrare che l’evento, con un elevato grado di credibilità razionale, sulla base di un giudizio controfattuale ceteris partibus, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva)
IL SIGNIFICATO DELL’OLTRE RAGIONEVOLE DUBBIO….
il ragionevole dubbio è definito, ancora una volta, non come mero dubbio psicologico, ma come dubbio
“oggettivo” basato sull’evidenza probatoria concreta.
In definitiva, la presenza di un ragionevole dubbio – già
secondo l’insegnamento della sentenza Franzese –
attesta o la scarsa persuasività (nel senso di bassa
probabilità logica) dei criteri inferenziali adottati, che
determina così un’insufficienza probatoria, oppure la
possibilità che in base al materiale probatorio
disponibile (o a una parte di esso) sia logicamente
sostenibile una conclusione alternativa rispetto alla
colpevolezza, avendosi dunque così delle prove
contraddittorie
CASS., SEZ. I, 14 MAGGIO 2004, GRASSO,
«il principio dell’“oltre il ragionevole dubbio”
permea l’intero sistema processuale» e trova espressione nelle garanzie fondamentali del processo penale, tra cui la presunzione di innocenza, l’in dubio pro reo e l’obbligo di motivazione, il quale viene garantito mediante il controllo ex art. 606, comma 1 lett. e), che coinvolge anche il rispetto del criterio del ragionevole dubbio
CASS., SEZ. UN., 12 LUGLIO 2005, MANNINO, lo standard del ragionevole dubbio va applicato a tutti gli elementi costitutivi del reato e non al solo nesso causale.
UNA QUESTIONE DI METODO La buona scienza nella pratica clinica
La buona scienza nel processo
« … Guidelines do as their name suggests, provide guidance—
nothing more and nothing less»
L’ANCORAGGIO DELLA LEGGE 189 A LINEE GUIDA E BUONE PRATICHE ACCREDITATE DALLA COMUNITÀ SCIENTIFICA
“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.”
LA COLPA MEDICA…IL DIRITTO
Art. 43 c.p. – Il fatto è colposo o contro l’intenzione quando l’evento dannoso o pericoloso, anche se conosciuto, non è voluto dall’agente come conseguenza della sua azione od omissione, ma è cagionato per imprudenza, negligenza, imperizia od inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline.
La non volontarietà del fatto e la violazione di una regola cautelare
Il contenuto delle regole di diligenza (obbligo di astensione, di adottare misure cautelari, di preventiva informazione, di controllo dell’operato altrui)
Distinzione tra colpa cosciente ed incosciente Distinzione tra colpa generica e specifica
Definizione di negligenza (violazione di una regola che impone un’attività positiva trascuratezza, dimenticanza, leggerezza o superficialità)
Definizione di imprudenza (violazione di una regola che impone di astenersi da una determinata attività o di adottare modalità differenti avventatezza, insufficiente ponderazione, scarsa considerazione per gli interessi altrui)
LA COLPA MEDICA ALL’INIZIO L’ESIMENTE OFFERTA DAL 2236 C.C.
Lo standard di diligenza richiesto per la punibilità dell’agente
L’insufficienza dei parametri civilistici (uomo medio, buon padre di famiglia, la buona fede) Il parametro del c.d. agente modello (ovvero, l’homo eiusdem professionis et condicionis) La misura soggettiva della colpa (tratti caratteriali, caratteristiche fisiche e/o intellettuali) La presunta applicabilità dell’art. 2236 c.c.
Art. 2236 c.c. – Quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il professionista risponde solo dei danni cagionati per dolo o colpa grave.
La speciale difficoltà in ambito medico:
a) La malattia si manifesta in modo non chiaro, con sintomatologia equivoca, capace di determinare errori di apprezzamento, diagnosi e terapia
b) Esistono gravi incertezze circa l’eziologia della malattia oppure si prospettano terapie antitetiche dovute alla compresenza di più patologie e di rischi contrapposti
c) Il caso si presenta come eccezionale per non essere stato ancora adeguatamente studiato e sperimentato, o per essere stato oggetto di dibattiti scientifici con sperimentazione di sistemi diagnostici e terapeutici non collaudati e diversi secondo le varie scuole.
LA COLPA MEDICA…LA GIURISPRUDENZA
Corte Cost., 29 novembre 1973, n. 166, in FI, 1973, 19 (il criterio della colpa grave può essere utilizzato con riferimento alla sola imperizia)
Cass. Pen., 16 giugno 1983, Duè, in CP, 1984, 1965 (l’applicazione dell’art. 2236 c.c. non può avvenire né per via analogica, vietata per il carattere eccezionale della disposizione, né per interpretazione estensiva, data la completezza e l’omogeneità della disciplina penale dell’elemento psicologico del reato)
Cass. Pen., 1 febbraio 1991, Tozzi, in GI, 1991, 1379 (pur respingendosi in generale il limite della colpa grave, si ammette che nella soluzione di problemi diagnostici e terapeutici, quando si tratta di situazioni che trascendono la preparazione professionale media, l’eventuale errore del medico possa essere valutato ai sensi dell’art. 2236 c.c.)
Cass. Pen., 23 marzo 1995, Salvati, in CP, 1996, 1835 (pur respingendosi in generale il limite della colpa grave, si ammette che nella soluzione di problemi diagnostici e terapeutici, quando l’urgenza esclude eventuali alternative, l’eventuale errore del medico possa essere valutato ai sensi dell’art. 2236 c.c.)
LA COLPA MEDICA..IL SUPERAMENTO DELL’ESIMENTE DEL 2236 C.C.
Cass. Pen., 12 agosto 1995, Zacchia, in GI, 1997, 115 (pur respingendosi in generale il limite della colpa grave, si ammette che nella soluzione di problemi diagnostici e terapeutici, quando si tratta di situazioni del tutto straordinarie, l’eventuale errore del medico possa essere valutato ai sensi dell’art. 2236 c.c.)
Cass. Pen., 10 ottobre 2001, Minatolo, in GD, 1/2002, 78 (anche quando non ci si trova di fronte ad un quadro patologico complesso, non è consentito il ricorso all’art. 2236 c.c.)
Cass. Pen., 22 novembre 2002, Amato, in RP, 2003, 110 (ai fini penalistici, la colpa medica va valutata alla stregua degli ordinari criteri dettati dall’art. 43 c.p. e non di quelli previsti dall’art.
2236 c.c.)
LA COLPA, LE LINEE GUIDA E LA LEGGE 189/2012
LINEE GUIDA: IL PROBLEMA DELLA LORO AUTOREVOLEZZA
LINEE GUIDA = IMPERIZIA?
COLPA GRAVE E COLPA LIEVE
LINEE GUIDA E GIURISPRUDENZA PRIMA DELLA LEGGE “BALDUZZI”
casi nei quali il rispetto formale delle raccomandazioni lascia sopravvivere profili di ulteriore negligenza, rapportabili alle particolarità della patologia o alle condizioni del paziente.
Un secondo gruppo di sentenze, a conferma della relatività del corredo scientifico alle scelte mediche, concerne casi di medici esonerati da responsabilità nonostante (o si potrebbe dire, nella logica del giudizio, “proprio in forza del) l’inosservanza delle linee guida.
Un terzo gruppo di sentenze riguarda, poi, ipotesi di condanna di medici per essersi discostati immotivatamente dalle linee guida.
LINEE GUIDA E GIURISPRUDENZA DOPO LA LEGGE “BALDUZZI”
Un percorso oscillante
TRIB. MILANO, SEZ. IX, ORD. 21 MARZO 2013
«l’effetto di inibire e atrofizzare la libertà del pensiero scientifico, la libertà di ricerca e di sperimentazione medica, la libertà terapeutica che costituisce una scelta del medico e del paziente, perché confina ogni scelta diagnostica e/o terapeutica all’interno di ciò che è stato consacrato e cristallizzato dalle linee guida o dalle buone prassi»
TRIB. MILANO, SEZ. IX, ORD. 21 MARZO 2013
« la mancanza di cultura scientifica dei giudici, gli interessi che talvolta stanno dietro le opinioni degli esperti, le negoziazioni informali oppure occulte tra i membri di una comunità scientifica; la provvisorietà e mutabilità delle opinioni scientifiche; addirittura, in qualche caso, la manipolazione dei dati; la presenza di pseudoscienza in realtà priva dei necessari connotati di rigore; gli interessi dei committenti delle ricerche»
CASS. PEN., SEZ. IV, 29 GENNAIO 2013, N. 16237
« le linee guida costituiscano sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche. Si tenta di oggettivare, uniformare le valutazioni e le determinazioni; e di sottrarle all'incontrollato soggettivismo del terapeuta. I vantaggi di tale sistematizzata opera di orientamento sono tanto noti quanto evidenti
CASS. PEN., SEZ. IV, 29 GENNAIO 2013, N. 16237
«se ci si chiede dove il giudice, consumatore e non produttore di leggi scientifiche e di prescrizioni cautelari, possa rinvenire la fonte precostituita alla stregua della quale gli sia poi possibile articolare il giudizio senza surrettizie valutazioni a posteriori, la risposta può essere una sola: la scienza e la tecnologia sono le uniche fonti certe, controllabili, affidabili»
REGOLE DELLA MIGLIORE SCIENZA MEDICA
• Autorevolezza
PARTICOLARITA’ SPECIFICHE DEL CASO CONCRETO
• Contestualizzazione
CULPA LEVIS SINE IMPERITIA NON EXCUSAT
Cass. pen., Sez. IV, 24 gennaio 2013 (dep. 11 marzo 2013), n.
11493, est. Piccialli, imp. Pagano
Cass. pen., Sez. IV, 29 gennaio (dep. 9 aprile 2013), n. 16237, est.
Blaiotta, imp. Cantore
Corte Cost., ord. 6 dicembre 2013, n. 295
CULPA LEVIS SINE IMPERITIA NON EXCUSAT
Premessa maggiore: la Balduzzi ha ad oggetto le linee guida;
Premessa minore: le linee guida contengono solo regole di perizia;
Conclusione: la Balduzzi ha ad oggetto solo regole di perizia.
NEGLIGENZA O IMPRUDENZA?
La giurisprudenza successiva alla Balduzzi tende a ricondurre le ipotesi di reato a mera negligenza o imprudenza escludendo di fatto l’operatività dell’esimente:
Omesso approfondimento diagnostico (Cass. pen., Sez. IV, 23 maggio 2014 (dep. 28 agosto 2014), n. 36347, est. Dovere, imp. Casana. )
Ritardato approfondimento diagnostico (Cass. pen., Sez. IV, 9 gennaio (dep. 6 marzo 2014), n. 10929, est. Massafra, imp. Sabatino. )
Somministrazione farmacologica non appropriata (Cass. pen., Sez. IV, 20 maggio (dep. 21 luglio 2014), n. 32109, est. Ciampi, imp. Nenci.)
NEGLIGENZA O IMPRUDENZA?
Errata diagnosi. (Cass. pen., Sez. IV, 20 maggio 2014 (dep. 4 settembre 2014), n. 36891, est. D’Isa, imp. Lizzio).
Dimissioni (affrettate?) del paziente (Cass. pen., Sez. III, 4 dicembre 2013 (dep. 4 febbraio 2014), n. 5460, est. Di Nicola, imp. Grassini. )
Cass. pen., Sez. IV, 24 gennaio 2013 (dep. 11 marzo 2013), n. 11493, est. Piccialli, imp. Pagano,
?????????
Non era forse preferibile l’orientamento della Corte di Cassazione prima della
legge “Balduzzi”?????
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. IV, PENALE, SENTENZA 1 FEBBRAIO
2012, N. 4391
In tema di colpa professionale del medico, il principio civilistico di cui all’articolo 2236 del codice civile che assegna rilevanza soltanto alla colpa grave può trovare applicazione in ambito penalistico come regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà ovvero qualora si versi in una situazione di emergenza, in quanto la colpa del terapeuta deve essere parametrata alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento richiesto e al contesto in cui esso si è svolto. Ne consegue che non sussistono i presupposti per parametrare l’imputazione soggettiva al canone della colpa grave ove si tratti di casi non difficili e fronteggiabili con interventi conformi agli standard.
CONCLUSIONI
COMUNQUE SIA DEL BUONO C’è NELLA LEGGE 189 E NEL ddl Gelli/ Bianco: l’inizio di un percorso virtuoso…..
IL PERCORSO VIRTUOSO DELLA SENTENZA “Cass. pen., sez. IV, 11 maggio 2016
(dep. 6 giugno 2016), n. 23283, Pres. Blaiotta,
Rel. Montagni, Ric. Denegri”
CASS., SEZ. IV, 9 APRILE 2013, N. 16237 (CANTORE) LINEE GUIDA = REGOLA CAUTELARE = COLPA GENERICA = IMPERIZIA
= ESIMENTE PER COLPA LIEVE…….
Si tratta di una prima, importante enunciazione normativa. La legge propone un modello di terapeuta attento al sapere scientifico, rispettoso delle direttive formatesi alla stregua di solide prove di affidabilità diagnostica e di efficacia terapeutica, immune da tentazioni personalistiche. Tale responsabile, qualificato approccio alla difficile professione giustifica, nella valutazione del legislatore, l'attribuzione di rilievo penale alle sole condotte connotate da colpa non lieve.
Naturalmente, quelle stesse accreditate direttive costituiranno, al contempo, la guida per il giudizio sulla colpa. Si tratta di una conclusione che, come si vede, pone in sintonia il legislatore con i più recenti approdi della giurisprudenza di questa Corte in tema di prova scientifica»
CASS. PEN., SEZ. IV, 11 MAGGIO 2016 (DEP. 6 GIUGNO 2016), N. 23283, PRES. BLAIOTTA, REL. MONTAGNI, RIC. DENEGRI
“Andando con ordine, nell'individuazione del grado della colpa, ancora una volta sulla scia della sentenza Cantore, torna ad assumere un peso rilevante "la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi, sulla base della norma cautelare che si doveva osservare", declinata attraverso una valutazione complessiva (con tanto di bilanciamento di fattori contrapposti) di indicatori quali le "specifiche condizioni del soggetto agente" e il suo "grado di specializzazione", la "situazione ambientale, di particolare difficoltà, in cui il professionista si è trovato ad operare", "l'accuratezza nell'effettuazione del gesto clinico, le eventuali ragioni di urgenza, l'oscurità del quadro patologico, la difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche, il grado di atipicità o novità della situazione data"
CASS. PEN., SEZ. IV, 11 MAGGIO 2016 (DEP. 6 GIUGNO 2016), N.
23283, PRES. BLAIOTTA, REL. MONTAGNI, RIC. DENEGRI
lL criterio di massima - ferma restando la valutazione discrezionale del giudice - è quello scolpito già nel 2013, in base al quale, da un lato, "si può ragionevolmente parlare di colpa grave solo quando si sia in presenza di una deviazione ragguardevole rispetto all'agire appropriato, rispetto al parametro dato dal complesso delle raccomandazioni contenute nelle linee guida di riferimento, quando cioè il gesto tecnico risulti marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia ed alle condizioni del paziente"; e, dall'altro, "quanto più la vicenda risulti problematica, oscura, equivoca o segnata dall'impellenza, tanto maggiore dovrà essere la propensione a considerare lieve l'addebito nei confronti del professionista che, pur essendosi uniformato ad una accreditata direttiva, non sia stato in grado di produrre un trattamento adeguato e abbia determinato, anzi, la negativa evoluzione della patologia"
CASS. PEN., SEZ. IV, 11 MAGGIO 2016 (DEP. 6 GIUGNO 2016), N.
23283, PRES. BLAIOTTA, REL. MONTAGNI, RIC. DENEGRI
Il cammino culmina nella "nuova considerazione" da riservare oggi alla questione, a seguito della legge Balduzzi e dell'attualità dei concetti di colpa lieve e di colpa grave, "che vengono ad intrecciarsi con l'ulteriore questione (...) concernente l'impiego, in sede giudiziaria, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica" Proprio questo intreccio chiama in causa natura e contenuto delle linee guida: secondo la lettura giurisprudenziale, "non sono in grado di offrire standard legali precostituiti" e "non divengono (...) regole cautelari, secondo il classico modello della colpa specifica", trattandosi di "prodotto multiforme, originato da una pluralità di fonti, con diverso grado di affidabilità". Piuttosto, si ricorda, esse vengono in rilievo "nel momento in cui si procede alla valutazione ex ante della condotta dell'esercente la professione sanitaria, tipica del giudizio sulla colpa, valutazione che deve essere rapportata alla difficoltà delle valutazioni richieste al professionista" In definitiva: "il terapeuta complessivamente avveduto ed informato, attento alle linee guida, non sarà rimproverabile quando l'errore sia lieve, ma solo quando esso si appalesi rimarchevole; che, alla stregua della nuova legge, le linee guida accreditate operano come direttiva scientifica per l'esercente le professioni sanitarie; e che la loro osservanza costituisce uno scudo protettivo contro istanze punitive che non trovino la loro giustificazione nella necessità di sanzionare penalmente"