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CAPITOLO IV
SOGGETTI LEGITTIMATI ALL'ACCESSO E LIMITI
IV.1 Legittimazione attiva.
La trattazione del tema oggetto del presente capitolo richiede l'analisi dell'evoluzione normativa della materia.
Muovendo dalla legge 241/90, la versione originaria dell'art. 22 riconosceva una forma di accesso che può dirsi conoscitiva, in quanto poteva accedere <<chiunque vi abbia interesse in vista
di una tutela per le situazioni giuridicamente rilevanti>>.
Si rileva immediatamente che la valutazione verteva nella verifica che la situazione giuridica da tutelare fosse in capo ad un soggetto, altrimenti non vi sarebbe stato alcun diritto all'ostensione della documentazione detenuta dall'organo amministrativo.
La norma così formulata, veniva immediatamente sottoposta a forti critiche, alcuni sostenevano che l'esercizio dell'accesso fosse collegato ad una situazione giuridica da tutelare mentre un'altra tesi, aderendo ad una concezione autonoma dello stesso, lo individuava come volto ad informare il soggetto interessato, a prescindere dalla una lesione effettiva di una situazione giuridica.
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sicuramente più restrittiva di quella che aveva pensato la commissione Nigro, che riconosceva il diritto all'ostensione a tutti i cittadini, configurando quasi un'azione popolare.
Poichè tale modus operandi avrebbe comportato una mole di lavoro troppo elevata per la Pubblica Amministrazione, in grado di provocare forti difficoltà organizzative e ripercussioni di carattere negativo in merito all'efficienza dell'attività da questa svolta, si preferì quindi una scelta restrittiva, in ordine ai
soggetti legittimati all'accesso1.
In seguito il Consiglio di Stato confermò tale orientamento, motivandolo sulla base del fatto che il legislatore non avesse mai introdotto una forma di azione popolare nell'ordinamento
finalizzata al controllo sull'attività della P.A.2
Va segnalato che, in un primo momento, l'indirizzo giurisprudenziale, maggioritario fu quello di riconoscere il diritto di accesso soltanto a coloro che potessero vantare una posizione che avesse natura di interesse legittimo.
Successivamente esso fu disatteso dai giudici amministrativi che, ammisero la possibilità di riconoscere il diritto di accesso anche in ordine a diritti soggettivi e ipotesi di interessi diffusi. Essendo questa l'impostazione, appare evidente come i portatori di interessi di mero fatto rimanessero fuori dal novero
1
Caringella-Garofoli-Sepreviva, L'accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali 2003,Giuffrè, Milano pp. 60 e ss.
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dei legittimati, in quanto si volle escludere la possibilità di
legittimazione a coloro che sono spinti da mera curiosità3,
senza avere nessun tipo di rilievo giuridico.
L'intervento della legge n.15 del 2005, ha modificato significativamente gli aspetti della legittimazione attiva all'accesso agli atti amministrativi.
In primis l'articolo 22 viene ora ad attribuire la titolarità dell'accesso a <<tutti i soggetti privati compresi quelli portatori
di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento al quale è chiesto l'accesso >>.
Si constata come il termine originario <<chiunque>> sia stato sostituito con <<tutti i soggetti privati>>, questo denota come i soggetti pubblici siano, alla luce della nuova formulazione, estromessi dall'essere titolari del diritto di accesso, salvo quanto previsto in tal senso dal comma 5 dello stesso articolo. Con l'espressione <<soggetti privati>> si vuole fare riferimento a qualunque persona fisica o giuridica, prescindendo dallo status di cittadino italiano, straniero, comunitario o apolide. E' necessario che tali soggetti vogliano far valere i propri interessi e ne abbiano la capacità.
Sempre nello stesso articolo vengono richiamati i soggetti
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<<portatori di interessi pubblici o diffusi>> ovvero si vuole riconoscere la facoltà di accedere a documenti amministrativi a soggetti che siano titolari di posizioni giuridiche quali le aspettative di diritto.
E' previsto inoltre che i soggetti titolari di interessi diffusi, debbano far pervenire la loro istanza per mezzo di un soggetto in grado di rappresentare tali interessi.
Il riferimento è alle associazioni oppure ai comitati, purchè ovviamente diano prova di avere un interesse diretto, concreto e attuale all'accesso e della corrispondenza tra le finalità statutarie degli stessi e l'oggetto dell'istanza avanzata.
L'interesse che legittima la richiesta all'ostensione deve essere interpretato in termini più ampi, in quanto sarà funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti coinvolti nell'esercizio di funzioni amministrative, specie se si tratta di associazioni di consumatori.
Notevoli spunti possono trarsi da due pronunce:
La prima è del Tar Abruzzo4, che ha ammesso al diritto di
accesso ad un'associazione che tutela i commercianti, in quanto la legittimazione in giudizio, potrà essere riconosciuta per la difesa e la salvaguardia dell'interesse differenziato della categoria rappresentata, e non per la tutela di interessi propri dei singoli associati.
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La seconda è del Tar Puglia5 che, in merito all'ostensione di
documenti detenuti dalla S.I.A.E. su determinati spettacoli, ha riconosciuto ad un'associazione la legittimazione a tutelare, in tutte le sedi, gli interessi della loro categoria contro comportamenti che possono ascriversi come concorrenza sleale.
A queste, si aggiunge una recente sentenza del Consiglio di
Stato6 in merito alla legittimazione ad accedere agli atti della
SIAE da parte dei suoi associati.
L’Adunanza Plenaria ha riconosciuto agli associati della SIAE la legittimazione all’accesso della documentazione relativa alla gestione patrimoniale.
Si definisce in quell'occasione l'associato come titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata che lo legittima a conoscere
5 Tar Puglia, 3 maggio 2006. n.2420
6
Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 24 aprile 2012, n.7. L’Adunanza Plenaria ha, superato le eccezioni sollevate dalla difesa della SIAE, secondo la quale l’unica “posizione personale” riconoscibile all’associato era quella relativa al diritto alla “ripartizione dei proventi dei diritti d’autore tra gli aventi diritto” previsto dall’articolo 1 dello statuto societario, con la conseguenza che non sussisteva a beneficio dell’associato altro diritto di accesso che quello collegato e strumentale alla tutela della sfera suddetta.
L’Adunanza Plenaria sostiene, al contrario, che l’associato è titolare di diritti e obblighi ulteriori rispetto a quelli relativi alla divisione dei proventi, contemplati dallo Statuto e dal Regolamento generale della Società, tra i quali: l’obbligo di versare la quota di iscrizione e i contributi associativi annui, i diritti di segreteria e i rimborsi spese, il diritto di elettorato attivo e passivo all’assemblea generale, alla partecipazione alle commissioni di sezione e ai comitati disciplinari, il diritto di usufruire delle attività solidaristiche e delle iniziative promozionali previste dallo Statuto medesimo. La tutela di tale complessa sfera giuridica passa attraverso una corretta ed efficiente gestione patrimoniale, riconoscendo la legittimazione.
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gli atti amministrativi concernenti la situazione finanziaria della società.
Inoltre nella stessa sentenza, l'A.P. ha escluso la medesima legittimazione per il Codacons e per l’Associazione per la Tutela degli Utenti dell’informazione, della Stampa e del Diritto d’autore.
Va evidenziato, che viene esclusa la necessità che sussista un interesse attuale ad agire, considerato che la lesione
dell'interesse può avere connotazione potenziale7.
Quando si parla di un interesse potenziale ci si vuole riferire, ad eventi o situazioni che ancora non si sono effettivamente concretizzate.
Ulteriore specificazioni in tal senso, si riscontrano in una pronuncia del Consiglio di Stato, che ha attribuito il diritto di accesso a <<chiunque possa dimostrare che il provvedimento
o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica8>>.
Per ciò che riguarda invece il diritto di accesso da parte dei soggetti pubblici, va evidenziato che il nuovo articolo 22 della legge del 2005 fa espresso riferimento a <<tutti i soggetti
privati>> escludendo automaticamente dai soggetti legittimati i
7 Consiglio di Stato, sez. VI, 18 dicembre 2007, n. 6545 8
51 soggetti pubblici.
Di conseguenza, per loro non sarà possibile ottenere l'esibizione dei documenti amministrativi tenuti da altre amministrazioni.
Il legislatore però, è intervenuto al comma 5 dell'art. 22 stabilendo che, l'acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici si informa al principio di leale collaborazione istituzionale, a meno che non rientri nel dettato dell'art.43, comma 2, T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
Tornando alle caratteristiche che l'interesse deve possedere per legittimare l'accesso, occorre puntualizzare un altro aspetto.
Già nel D.P.R. n. 352/1992 si precisava che l'interesse ad agire doveva essere <<personale e concreto>> e successivamente grazie all'intervento del 2005 tali caratteristiche sono state inserite nella nuova formulazione dell' articolo 22.
L'articolo in esame prevede la subordinazione del diritto di accesso, all'accertamento dell'esistenza in capo al richiedente di un interesse che si caratterizzerà per essere <<diretto
concreto e attuale>>.
Diviene necessaria, a questo punto, la disamina di tali caratteristiche essenziali.
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I. <<diretto>>, implica l'imputabilità dell'interesse
direttamente a colui che presenta istanza di accesso. Ciò comporta che l'interesse deve necessariamente essere riferibile alla sua sfera giuridica, o ad una specifica situazione a tutela della quale è invocato. Pertanto, si riterranno inammissibili le eventuali istanze preordinate a far valere diritti altrui.
Si richiede quindi che le stesse siano appropriate, in quanto è indispensabile riscontrare un collegamento tra
l'interesse all'istanza e coloro che richiedono
l'ostensione di tali documenti.
II. <<concreto>>, comporta che siano escluse le istanze
volte al solo proposito di una verifica generica sulla trasparenza amministrativa, così come confermato dal
Consiglio di Stato9.
Per tali motivi si richiede un <<quid pluris>>, ovvero la necessità di un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dall’atto o documento.
Si aggiunge che è obbligatorio indicare anche la motivazione posta a fondamento di ogni istanza di accesso.
III. <<attuale>>, è un'espressione che è stata sottoposta a
diverse interpretazioni.
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Una prima, che vede l'interesse da tutelare in relazione alle istanze volte a curare un interesse attualmente
esistente o attualmente minacciato e da proteggere10.
Un'altra, che ritiene legittimati all'accesso anche coloro che abbiano posizione di interesse non attuale, ovvero, non rilevabile con immediatezza, ma che potrebbero
concretizzarsi in un momento successivo11.
Si individua il requisito dell'attualità in riferimento alla possibilità di tutela, in senso ampio, del bene alla vita cui l'accesso è collegato.
Per cui l'interesse del richiedente inoltre non può consistere in
un atto di mera curiosità e quindi di natura esplorativa12, ma
deve essere serio, riconducibile alla persona dell'istante e nel rispetto della riservatezza dei terzi.
Infine, va ricordato che l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi non ha un valore assoluto, poichè va bilanciato con altri interessi rilevanti, in primis, quello secondo il quale l'amministrazione non deve subire intralci nell'esercizio della propria attività, e in secondo luogo la riservatezza, ed eventuali interessi che potrebbero risultare lesi dall'ostensione. Ulteriore requisito per l'accesso è che vi sia una <<situazione
10
Giurdanella-Puzzo op.cit. p.22
11
Ciammola, il diritto di accesso ai documenti dopo la legge n.15 del 2005, in www.amministrazioneincammino.it, consultato febbraio 2015
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giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso>>.
Si nota che si parla adesso di situazione tutelata e non più di situazione rilevante, pertanto non si mira più ad accertare che vi sia la sussistenza di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo.
La pretesa di accesso sarà considerata fondata, purchè vi sia in capo all'istante una condizione che per l'ordinamento sia meritevole di tutela, che sia anche potenziale.
L'altra parte della disposizione invece, si riferisce a quello che dal consiglio di Stato è definito come <<nesso di
strumentalità13>>, che deve sussistere tra l'interesse qualificato
come una situazione giuridicamente tutelata e la
documentazione di cui si chiede ostensione14.
IV.2 Soggetti passivi.
Il diritto di accesso dispiega i suoi effetti nei confronti di una serie di destinatari detti di soggetti passivi, individuabili in base al combinato disposto degli artt.22, comma 1, lett. e, e l'art. 23 della legge 241/90.
In primis, le Pubbliche Amministrazioni, poi le aziende
autonome e speciali, a seguire gli enti pubblici e i gestori di
13
Consiglio di Sato, sez V, 16 gennaio 2004, n.127
14 AA.VV. Il regolamento sull'accesso ai documenti, commento al D.P.R. 12 aprile
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pubblici servizi e infine i privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse, disciplinata dal diritto nazionale o
comunitario15.
Lo scopo di tale estensione è data dal fatto che il legislatore ha voluto dare un'identica tutela agli interessi legittimanti l'accesso, sia quando vengono gestiti da un'amministrazione dello Stato, oppure da un ente avente forma pubblica, sia qualora siano gestiti da un privato in regime di concorrenza di mercato.
Si precisa inoltre che nei confronti delle authorities (Autorità di garanzia e di vigilanza) il diritto di accesso <<si esercita
nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall'articolo 24>>.
Già prima della riforma del 2005, l'indirizzo giurisprudenziale16
prevalente era orientato nell'ammettere l'accesso nei confronti di tutte le attività svolte dalle pubbliche amministrazioni, e quindi conseguentemente anche gli atti di diritto privato.
A tal proposito la riforma del 2005 ha introdotto il comma 1 bis all'art.1, legge 241/90, che ha permesso l'uso di istituti di diritto comune: <<la P.A., nell'adozione di atti di natura non
autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente>>.
15 art.2 d.p.r. 184/2006 16
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Le regole in tema accesso trovano applicazione, sia per le pubbliche amministrazioni che per i soggetti privati chiamati a dare attuazione a finalità di interesse pubblico.
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha preso una posizione ferma in ordine all'ostensibilità di documenti in possesso di un soggetto privato rendendo effettivo tale obbligo. Si è affermata in quell'occasione che l'obbligo di esibizione dell'atto non è incompatibile con l'acquisizione della veste privatistica da parte di un soggetto che persegue interessi pubblici, in quanto tale soggetto è sottoposto al regime
pubblicistico dell'accesso17 .
Sono quindi tenuti all'ostensione dei documenti i soggetti gestori di servizi pubblici legati alla Pubblica Amministrazione da un contratto o un atto anche privo del nomen
<<concessione>>18.
A tal proposito si segnalano le condizioni a cui deve sottostare il diritto di accesso.
L'accesso sarà esercitabile nei confronti del gestore in relazione al modo in cui il servizio è gestito, cioè atti che evidenziano la qualità del servizio, oppure su norme che proteggono gli utenti.
Inoltre, l'accesso si può esercitare anche in relazione ad attività
17
Consiglio di Stato,Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n.5
18Caringella-De Marzo-Giovagnoli-Fratini, Le nuove regole dell'azione
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residuali del gestore, ovvero, in presenza di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale, con la necessità di un giudizio di bilanciamento che si svolgerà in sede di giurisdizione esclusiva.
In questi casi potrebbe risultare necessaria una valutazione comparativa indirizzata a verificare se l'attività residuale del gestore, possa ritenersi strumentale all'esercizio del servizio ad un punto tale da non potersi evitare l'accesso, nel rispetto del principio di trasparenza, buona fede e correttezza.
Il Tar Campania si è espresso in senso favorevole all'accessibilità degli atti detenuti da gestori pubblici, a condizione che tali attività siano volte a realizzare finalità di pubblicità e trasparenza dell'esercizio del pubblico servizio. Importante pronuncia in tal senso è del Tar Lazio, che ritiene di riconoscere l'applicabilità dell'istituto dell'accesso, reputando che non tutta l'attività dei gestori di un pubblico servizio sia a questo assoggettata.
Vi rientrano anche i rapporti di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato gestore di servizio pubblico, soltanto qualora producano effetti nella sfera <<pubblicistica>>, ma non quando siano fatti valere per la sola tutela di tipo economico nei
confronti del datore di lavoro19.
Spostando l'attenzione verso le autorità di vigilanza, l'art. 24
19
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prevede che la definizione dei limiti all'accesso sia lasciata alle autorità medesime.
Questo avviene perchè si è preferito rimettere alla disciplina di settore la specificazione e i limiti dell'accesso, preso atto delle specialità e delle caratteristiche peculiari degli organismi indipendenti.
Inoltre va considerato il bilanciamento che deve farsi tra diversi principi fondamentali, da un lato la segretezza, dall'altro la trasparenza, la partecipazione e la conoscenza degli atti.
Importante da questo punto di vista è la posizione del Consiglio
di Stato 20, che ha segnato un passaggio fondamentale nel
nostro ordinamento portando all'inversione del rapporto intercorrente tra segreto e pubblicità affermando come il segreto, che prima era la regola, ora sia una eccezione e come la pubblicità, ormai divenuta la regola, sia il principio base al quale attenersi.
Difatti è proprio l'amministrazione che deve giustificare il proprio rifiuto all'accesso, con un'esigenza di motivazione del segreto.
In tal modo si traccia il passaggio da una concezione soggettiva del segreto a una concezione oggettiva.
Nel caso di richieste di ostensione nei confronti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, si deve segnalare
20
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l'art. 13, D.P.R. 30 aprile 1998, n.217, il quale consente l'accesso ai soggetti cui è notificato il provvedimento di avvio istruttoria e a coloro che sono portatori di interessi pubblici o privati, oppure ad associazioni rappresentative dei consumatori che possono avere un pregiudizio diretto dalle infrazioni oggetto dell'istruttoria.
Al fine di garantire il contraddittorio tra le parti, viene tra l'altro concesso anche in ordine a procedimenti concernenti concentrazioni, intese o abuso di posizione dominante.
Viceversa gli atti contenenti segreti commerciali sono sottratti all'acceso, salvo non si riesca a dimostrare che contengano elementi di prova di un'infrazione o dati essenziali per la difesa di un'impresa.
All'Autorità in simili ipotesi sarà richiesto di compiere un bilanciamento tra interesse alla riservatezza, diritto di difesa e
partecipazione procedimentale21.
IV.3 Limiti all'accesso
La legge 11 febbraio 2005, n.15 ha novellato il testo dell'art. 24 della legge 241/90, individuando in modo tassativo le ipotesi di esclusione dell'accesso.
La legge prevede in favore del Governo casi di sottrazione
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all'accesso di documenti, in forza dell'art. 17, comma 2, l. 23 agosto 1988, n.400.
Al citato art. 24, d'altro canto, già fa rinvio il comma 3 dell'art. 22 della medesima legge, laddove si prevede che <<tutti i
documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6>>.
Vengono quindi previsti all'art 24 comma 1 dei limiti tassativi non derogabili dalla P.A. in riferimento a:
I. Documenti coperti da segreto di Stato (ai sensi della
legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni).
Allo scopo di tutelare gli interessi politici, interni ed internazionali, la cui diffusione potrebbe comportare un danno all'integrità dello Stato democratico;
II. Casi di segreto o di divieto di divulgazione
espressamente previsti da norme di legge (segreto professionale, bancario, istruttorio ecc.);
III. Procedimenti tributari, con le rispettive norme che lo
regolano22;
IV. Attività della pubblica amministrazione diretta
all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali
22 Tar Lazio, Roma sez. II, 31 ottobre 2008, n. 9516: Il divieto viene meno se il
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restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;
V. Procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti
amministrativi contenenti informazioni di carattere
psico-attitudinale relativi a terzi23;
Il comma 2 dell'art. 24 opera un rinvio ai regolamenti delle singole amministrazioni per l'individuazione delle <<categorie
di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità>> che costituiscano specificazione delle categorie
appena richiamate.
Riguardo invece al potere discrezionale del Governo, il comma 6 dell'art. 24 specifica che lo stesso può prevedere i seguenti casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:
I. al di fuori della materia del segreto di Stato dall'art. 12
della legge 24 ottobre 1977, n. 801, quando dalla loro divulgazione possa derivare una lesione alla sicurezza e alla difesa nazionale, all'esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali;
23
Giovagnoli-Fratini op. cit. p.735 e ss. Ci si riferisce non solo ai concorsi pubblici per l'assunzione di personale alle dipendenze dell'amministrazione pubbliche, ma anche quelle procedure che necessitano di valutazione comparativa tra soggetti per la verifica di idoneità di ciascuno
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II. quando l'accesso possa arrecare pregiudizio ai processi
di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria;
III. quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le
dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, in merito alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, all'identità delle fonti di informazione e la sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, includendo anche l'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;
IV. quando i documenti abbiano ad oggetto la vita privata o
la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare
riferimento agli interessi epistolari, sanitario,
professionale, finanziario;
V. quando i documenti si riferiscano all'attività in corso di
contrattazione collettiva nazionale di lavoro. Inoltre la norma in esame contiene ulteriori prescrizioni:
I. l'accesso ai documenti amministrativi non può essere
negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento (comma 4);
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II. I documenti contenenti informazioni connesse agli
interessi di cui al comma 1 della disposizione stessa sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di
tale connessione, a tale fine le pubbliche
amministrazioni fissano, per ogni categoria di
documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso (comma 5);
III. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso
ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici e, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale (comma 7).
Si nota come i limiti principali al diritto di accesso siano funzionali ad una effettiva garanzia dei principi di segretezza e riservatezza, ossia, rispettivamente, della protezione degli interessi pubblici generali e della tutela del riserbo della sfera personale e privata. Per quanto concerne ai rapporti intercorrenti tra l'accesso e la riservatezza si rinvia al successivo capitolo per un'analisi più dettagliata.
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IV.4 Procedimento di accesso.
Gli articoli 10 lett. a, e 22 della legge 241/90, prevedono due diverse tipologie di accesso ai documenti amministrativi.
Il primo caso è quello dell'accesso partecipativo che consente ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, di prendere visione degli atti del procedimento con lo scopo di assicurare la pienezza del contraddittorio.
Si tratta, in altri termini, del cosiddetto accesso
endoprocedimentale, che opera, cioè, nell'ambito di un procedimento amministrativo in corso.
Il secondo caso è quello dell' accesso informativo, del quale si è già discusso, garantito a coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.
La finalità è pertanto quella di assicurare la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa, indipendentemente dall'esistenza di un procedimento amministrativo.
Tale forma di accesso, infatti, conosciuta come
esoprocedimentale, prescinde da quest'ultimo.
In questa seconda ipotesi, il diritto di accesso potrà essere esercitato in modo informale oppure mediante richiesta formale.
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L'accesso informale è regolato come segue24:
I. qualora non risultino controinteressati la richiesta
informale, può essere fatta anche in forma verbale all'ufficio dell'amministrazione competente a formare l'atto conclusivo del procedimento;
II. il richiedente dovrà indicare gli estremi del documento
oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione e specificare, ove occorra, il fondamento del proprio interesse connesso all'oggetto della richiesta;
III. dovrà altresì fornire i dati relativi alla propria identità, e
nel caso di soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi, comprovare i propri poteri di rappresentanza;
IV. la richiesta sarà esaminata immediatamente e senza
formalità, attraverso l'esibizione o l'estrazione del documento;
V. nel caso in cui la richiesta provenga da una P.A., questa
deve essere presentata dal responsabile del
procedimento o dal titolare dell'ufficio;
VI. è possibile fare richiesta di accesso informale anche
mediante gli Uffici relazioni con il pubblico25;
24
AA.VV. Il regolamento sull'accesso ai documenti, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 250 e ss.
25 Istituiti con il D.Lgs. n. 29/1993, ora la disciplina è contenuta nel D.Lgs. n.
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VII. la Pubblica Amministrazione qualora in merito al
documento richiesto riscontri la presenza di
controinteressati, o dubbi in merito alla legittimazione del richiedente, o sulla sussistenza dell'interesse invita l'interessato a fare richiesta formale di accesso.
Si noti come l'accesso informale è utilizzato, nella maggior parte dei casi per acquisire copia di atti che sono già nella disponibilità del dipendente dell'Amministrazione interessata, di modo che si possa semplificare e velocizzare il procedimento di accesso.
Con riguardo all'accesso formale, la disciplina normativa
prevede la seguente regolamentazione26:
I. nel momento in cui non sia possibile l'accoglimento in
via informale, o vi siano dubbi sull'identità del richiedente, sui suoi poteri rappresentativi, sulle informazioni fornite si invita l'interessato a fare richiesta formale;
II. se la richiesta viene presentata ad un ufficio diverso da
quello nei cui confronti va esercitato il diritto di accesso, è onere di quest'ultimo ufficio trasmettere la richiesta
all'ufficio competente, dandone comunicazione
al servizio all'utenza per i diritti di partecipazione, all'informazione all'utenza relativa agli atti e allo stato dei procedimenti e alla ricerca finalizzata alla formulazione di proposte alla propria organizzazione su aspetti logistici del rapporto con l'utenza.
26
67 all'interessato;
III. con l'accesso formale trovano applicazione le
disposizioni relative all'identificazione e agli altri requisiti
richiesti all'interessato per l'accesso (estremi
documento, fondamento del proprio interesse ecc..);
IV. il procedimento deve concludersi nel termine di 30
giorni27, che decorrono dalla presentazione dell'istanza
all'ufficio competente, o dalla ricezione della medesima qualora provenga da altro ufficio non competente;
V. qualora la richiesta sia incompleta, l'amministrazione,
entro dieci giorni ne da comunicazione al richiedente con raccomandata con avviso di ricevimento;
VI. in tale situazione il termine ricomincerà a decorrere dalla
presentazione della richiesta corretta;
VII. il responsabile del procedimento di accesso è il
dirigente, o il funzionario preposto all'unità organizzativa o altro dipendente addetto all'unità, competente a formare il documento o a detenerlo stabilmente.
Una volta terminata l'attività istruttoria e acquisite tutte le informazioni, l'amministrazione deve emettere il provvedimento che definisce il procedimento.
E' importante sottolineare come, qualora decorso il termine di
27 L'amministrazione non può eludere il termine di 30 giorni giustificandosi con
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30 giorni e la Pubblica Amministrazione sia rimasta inerte, la richiesta si intende respinta.
Ai sensi dell'art. 25, comma 4 legge 241/90 <<In caso di
diniego tacito o espresso, il richiedente può presentare ricorso al T.A.R., ovvero chiedere nello stesso termine e nei confronti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensore civico competente territorialmente, che sia riesaminata la suddetta determinazione>>.
La richiesta di accesso formale viene accolta mediante un atto dell'amministrazione competente, in cui saranno contenuti l'indicazione dell'ufficio e del termine per prendere visione dei documenti o ottenerne copia, non inferiore a 15 giorni.
L'accoglimento della richiesta in relazione a un documento comporterà anche la facoltà di accedere agli altri documenti
richiamati nello stesso e appartenenti al medesimo
procedimento, salvo eccezioni stabilit0e dalla legge o dal
regolamento28.
L'ostensibilità dei documenti, postula comunque che vi sia
l'esistenza fisica dei documenti negli archivi
dell'amministrazione.
Serve quindi la loro precisa indicazione nell'istanza, in quanto la genericità della domanda, sarà un fattore preclusivo dell'istanza di accesso.
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Viene specificato che il soggetto legittimato avrà diritto a prendere visione degli atti originali, dei quali può acquisire copia laddove ne abbia interesse, dietro pagamento degli importi dovuti.
Le singole amministrazioni dovranno provvedere a determinare l'ammontare dei diritti e delle spese, definiti costi di riproduzione ex D.P.R. n. 352/1992.
Quest'ultimo individua il contenuto minimo delle misure organizzative delle singole amministrazioni, prevedendo l'uso preferenziale di prestampati e la predisposizione di indici e indicazioni di luoghi accessibili di consultazione.
Laddove l'amministrazione, ritenga, invece, di non poter consentire l'accesso, essa potrà negarlo totalmente o parzialmente, oppure limitarlo o differirlo ad un momento successivo.
Gli atti con cui viene disposto il rifiuto, la limitazione o il
differimento dell'accesso devono essere motivati dal
responsabile del procedimento, con indicazione specifica delle ragioni per le quali la richiesta di accesso, così come presentata, non è stata accolta.
L'obbligo di motivazione è funzionale anche a permettere al giudice amministrativo un effettivo sindacato dell'operato dell'amministrazione.
70
valutazione caso per caso fatta dall'amministrazione
procedente, soggetta a controllo del giudice.
Il differimento è disposto per salvaguardare esigenze dell'amministrazione, laddove la conoscenza del documento nel momento in cui la richiesta è stata presentata possa
compromettere l'attività o il corretto andamento
dell'amministrazione.
IV.5 Commissione per l'accesso ai documenti
amministrativi.
L'articolo 27 della legge 241/90 ha previsto l'istituzione di una Commissione ad hoc presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, alla quale sono state attribuite le seguenti competenze:
1. vigilare attivamente sull'attività amministrativa allo scopo di attuare il principio di piena conoscibilità della stessa; 2. esprimere pareri sui regolamenti in materia di accesso; 3. esprimere pareri, se richiesti, sugli atti inerenti
all'esercizio e all'organizzazione del diritto di accesso; 4. organizzare e gestire l'archivio sui regolamenti delle P.A.
attinenti al diritto di accesso;
5. redigere e svolgere una relazione annuale alle Camere e al Presidente del Consiglio sulla trasparenza
71 dell'attività amministrativa;
6. proporre al governo modifiche ai testi legislativi e regolamentari, utili per garantire in modo più intenso il diritto di accesso;
7. intervenire in caso di inerzia della P.A., adottando misure organizzative in grado di garantire l'applicazione di disposizioni in merito di accesso.
Oltre a tali compiti, alla Commissione possono rivolgersi coloro che, a fronte di una richiesta di ostensione, hanno ricevuto un provvedimento di diniego o di differimento di accesso.
Si tratta di uno strumento di tutela di natura amministrativa. Per ciò che riguarda la struttura interna e la sua organizzazione, occorre preliminarmente evidenziare che la Commissione è stata istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri nel 1991.
La sua composizione è stata modificata dalla legge 15/2005, ma come in passato essa viene presieduta dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio.
Il numero dei componenti è passato dai sedici29 originari, ai
dodici attuali con facoltà di avvalersi di cinque membri esterni. Oggi risulta essere composta oltre che dal presidente da due senatori, due deputati, quattro membri della magistratura
29
Essa era composta originariamente da: 2 senatori e 2 deputati, 4 membri della magistratura ordinaria o amministrativa, 4 professori di ruolo in materie giuridiche e 4 membri dirigenti dello Stato.
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ordinaria o avvocatura dello Stato, due professori ordinari in materie giuridiche, un membro scelto tra i dirigenti dello Stato ed in ultimo un membro di diritto, ovvero, il capo della struttura della Presidenza del Consiglio che fornisce il suo supporto per il funzionamento della commissione.
La composizione così variegata, induce a pensare che il legislatore abbia voluto presidiare il diritto di accesso attraverso
soggetti rappresentativi dello Stato-comunità30.
La durata in carica è di tre anni, eccezion fatta per i membri del Parlamento che, in caso di scadenza del mandato o di scioglimento anticipato delle Camere, vengono sostituiti tramite nuova nomina.
La Commissione si avvale per lo svolgimento delle sue attività, del supporto del <<Dipartimento per il coordinamento
amministrativo>>.
Tale soggetto istituzionale provvede al servizio di segreteria delle sedute, con la predisposizione di tutti gli elementi necessari per le attività e le deliberazioni e ad ogni altra attività ad esso demandata dalla Commissione.
Inoltre la legge 15/2005 ha inciso fortemente sulla struttura della Commissione, non soltanto in merito al numero dei suoi componenti, ma anche con riferimento alla sua organizzazione.
30
Zucchetti-Busia-Bottino-Cirillo-Corelli-De Piero-Foà-Fiorenzano-Gallo-Garri-Italia-Ruggeri-Russo-Secci-Staglianò-zagami, Il regolamento sull'accesso ai documenti commento al D.P.R 12 aprile 2006, n.184, pp339 e ss. Milano, Giuffrè 2007,
73
Difatti si prevede che la Commissione potrà avvalersi di un numero di esperti non superiore alle cinque unità, in ossequio
all'articolo 29 legge 23 agosto 1988, n. 40031.
IV.6 L'ACCESSO CIVICO
In seguito alla recente approvazione del D.lgs. 14 marzo 2013, n.33 recante disposizioni di <<Riordino della disciplina
riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni>>
è stato introdotto nel nostro sistema, l'istituto dell'accesso civico.
Secondo questo nuovo istituto giuridico, chiunque può avere conoscenza di una serie di informazioni detenute dalla Pubblica Amministrazione, che le stesse hanno l'obbligo di pubblicare sui propri siti, allo scopo di rendere effettiva l'osservanza degli obblighi di trasparenza e pubblicità, anche al
fine di prevenire fenomeni corruttivi32.
La trasparenza amministrativa viene esaltata attribuendo alla P.A. l'obbligo della pubblicazione dei documenti, al fine di renderli conoscibili e garantendo al richiedente il diritto di far
31
L'articolo 29 della legge 400/88 consente al Presidente del Consiglio di avvalersi di consulenti, costituire comitati di consulenza, di ricerca o di studio su determinate questioni, di poter conferire incarichi a tempo determinato a magistrati, docenti universitari, avvocati dello Stato [...] o anche ad esperti estranei all'amministrazione dello Stato.
32
74 valere il suo diritto di ostensione.
L'accesso civico dispiega i suoi effetti secondo due modalità: in primo luogo la pubblica amministrazione, deve adoperarsi per garantire la pubblicazione di quanto disposto dalla legge; in secondo luogo il cittadino, partecipa operosamente mediante
un controllo sull’operato dei pubblici poteri33 .
Secondo la previsione contenuta nell’art. 5 al comma 1 del decreto, chiunque può richiedere alla Pubblica amministrazione i documenti, informazioni o dati che l'organo amministrativo ha omesso di pubblicare pur vigendo un obbligo in tal senso. Vengono in evidenza al comma successivo alcune peculiarità: la richiesta non condizionata a nessun obbligo di motivazione, il carattere della gratuità e la presentazione dell'istanza al Responsabile della trasparenza dell'amministrazione obbligata alla pubblicazione, che si pronuncerà sulla stessa.
La fase successiva è caratterizzata dal ricevimento dell’istanza, che segna l'inizio di un procedimento amministrativo da concludersi entro trenta giorni.
Il comma terzo disciplina la chiusura della procedura, con l'accoglimento della richiesta pervenuta, e conseguentemente la relativa pubblicazione sul sito istituzionale del documento, comunicando al medesimo l'avvenuta pubblicazione e
33 Colapietro-Santarelli, libro dell'anno del Diritto 2014, enciclopedia Treccani, in
75 indicando il collegamento ipertestuale.
Se invece risultasse già pubblicato, l'amministrazione si limiterà ad indicare al richiedente il relativo collegamento ipertestuale. Il comma quarto si occupa dei casi di ritardo o mancata risposta da parte dell'amministrazione nei quali il richiedente può, prima di iniziare la gravosa via giudiziaria, ricorrere al titolare del potere sostitutivo individuato a norma della legge n.241/90 (art.2 comma 9bis)
Quest'ultimo verifica la sussistenza dell'obbligo di
pubblicazione e provvede a concludere il procedimento entro quindici giorni, in alternativa, deve nominare un commissario per l’esecuzione.
Nel caso di un provvedimento di diniego della pubblicazione, ovvero di inerzia protratta, il richiedente potrà attivare il rimedio
giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo34, a cui il
decreto ha attribuito la giurisdizione esclusiva delle
controversie in materia di esercizio del diritto di accesso civico. Il sesto comma dell’art. 5, inoltre, richiama la figura del Responsabile della trasparenza, questi deve segnalare i casi di inadempimento degli obblighi in materia di pubblicazione di documenti.
La segnalazione sarà indirizzata al vertice politico
34 Articolo 5 comma 5, con il relativo richiamo al decreto legislativo 2 luglio 2010,
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dell'amministrazione, all'OIV (organismo indipendente di valutazione) ed alla CIVIT (nella veste di Autorità nazionale anticorruzione) ai fini dell'attivazione delle altre forme di responsabilità.
Quest'ultima si estende anche nei confronti degli altri dirigenti o funzionari che, seppur dotati di potere decisionale, non hanno agito con la debita diligenza non garantendo quindi <<il
tempestivo e regolare flusso delle informazioni da pubblicare35>>.
E' necessario a questo punto tracciare delle differenze tra il nuovo accesso civico disciplinato dal D.lgs. n.33/2013 rispetto al diritto di accesso ai documenti amministrativi ex art.22, comma 1, l. n.241/1990.
Partendo dal soggetto richiedente si sancisce che questi in materia di accesso civico non deve dimostrare di avere un interesse diretto, concreto ed attuale per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti al fine di ottenere l'adempimento da parte dell’Amministrazione obbligata, nel caso in cui quest'ultima non abbia provveduto alla pubblicazione.
Sotto altro profilo va notato che l’esercizio dell’accesso ai
documenti amministrativi è condizionato dall’esistenza
materiale di un documento amministrativo, già presente e dalla dimostrazione della sua attitudine ad essere utilizzato per
35
77
tutelare o difendere la posizione del richiedente.
Nel caso, invece, dell’accesso civico, l'interesse sarà esclusivamente diretto all’acquisizione di documenti, dati o informazioni (per i quali esiste un obbligo normativo di pubblicazione) in virtù di una pretesa riconosciuta a chiunque ne faccia richiesta.
La posizione del Consiglio di Stato36 in merito alle disposizioni
contenute nel D.lgs. n 33. del 14 marzo 2013, è stata di attestare che tali disposizioni rispetto a quelle che consentono l’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell’ articolo 22 e ss. della legge 241/1990 disciplinano <<situazioni non
ampliative né sovrapponibili>>.
Se ne trae la conseguenza che l'accesso civico, non sostituisce il diritto di accesso ai documenti amministrativi, poichè i due istituti continueranno a convivere ognuno con le rispettive caratteristiche, in quanto rispondono ad esigenze diverse. L’accesso documentale è, infatti, uno strumento volto a tutelare posizioni individuali, di cui possono beneficiare solo i soggetti portatori di una situazione giuridicamente rilevante e legittimante l’accesso.
L'accesso ex articolo 5 del D.lgs. n.33/2013 risponde a quelle finalità di controllo democratico diffuso sull’amministrazione.
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Con questo istituto si è cercato di assicurare a tutti i cittadini la fruizione di informazioni con lo scopo precipuo di garantire il rispetto del <<principio democratico e dei principi costituzionali
di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, efficacia ed efficienza nell’utilizzo delle risorse pubbliche per la realizzazione di un’amministrazione aperta al servizio del cittadino >>.
