Decreto semplificazioni

Decreto semplificazioni D.L. 16 luglio 2020, n. 76

Convertito, con modificazioni, in L. 11 settembre 2020, n. 120. Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale. (Estratto: artt. 1-9).

TITOLO I

Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia 1

CAPO I

Semplificazioni in materia di contratti pubblici

Il D.L. 16 luglio 2020, n. 76 convertito in L. 11 settembre 2020, n. 120 ha introdotto, nel Capo I, una serie di disposizioni di carattere prevalentemente temporaneo (operanti dalla data in vigore del decreto fino al 31 dicembre 2021, secondo le modifiche adottate in sede di conversione) finalizzate all’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici.

Per il perseguimento di tali obiettivi, il legislatore introduce:

1. deroghe al codice dei contratti e ad altre norme, intese ad ampliare la possibilità di utilizzo delle procedure negoziate sia nei contratti d’importo inferiore che di importo superiore alle soglie comunitarie;

2. alcune modificazioni al codice dei contratti (artt. 32, art. 30, art. 36, art. 38, art. 46, art. 48, art. 59, 80, 83, art. 140, art. 151, art. 180; 183);

3. modifiche ed aggiunte a numerose altre norme, tra cui la L. 241/1990 il D.Lgs.

104/2010 (codice del processo amministrativo), la L. 20/1994 (giurisdizione e controllo della Corte dei Conti), il D.Lgs. 165/2001 (ordinamento del lavoro nelle pubbliche amministrazioni), il codice penale in materia di abuso d’ufficio e, infine, la L. 14 giugno 2019, n. 55, spostando, rispettivamente, al 30 novembre 2021 e al 31 dicembre 2021 le scadenze ivi fissate al 30 novembre 2020 e al 31 dicembre 2020.

Anche la Commissione europea, con la Comunicazione 2020/C108, indica come regola generale l’utilizzo, per quanto possibile, delle procedure ordinarie, configurando la situazione causata dall’emergenza come motivazione per la riduzione dei termini, e della procedura negoziata per ragioni d’urgenza, lasciando tuttavia al legislatore nazionale margine di intervento (soprattutto nella sottosoglia).

Ai primi due articoli, in particolare, al dichiarato fine di “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”, viene previsto un regime derogatorio per le procedure sotto soglia (art. 1 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”) e sopra soglia comunitaria (art. 2 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia), applicabile a tutte le procedure in cui la determina a contrarre o «altro atto di avvio del procedimento equivalente» venga adottata entro il 31 dicembre 2021.

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L’articolo 2-bis prevede che alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2 possono partecipare gli operatori economici anche in forma di raggruppamenti temporanei.

L’articolo 2-ter, introdotto in sede di conversione, consente, fino al 31 dicembre 2021, alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato di stipulare convenzioni con le altre società del Gruppo in deroga al codice dei contratti pubblici e ad Anas di avvalersi dei contratti, anche Accordi-quadro, stipulati dalle Società del Gruppo FS per gli acquisti unitari di beni e servizi non direttamente strumentali.

L’art. 3 delinea una disciplina derogatoria e semplificata in materia di controlli antimafia e detta disposizioni a regime sui Protocolli di legalità, mentre l’art. 4 introduce tutta una serie di disposizioni che vanno ad incidere, anche a regime, sulla fase di conclusione dei contratti e sul codice del processo amministrativo (M. LIPARI, La proposta di modifica del rito appalti: complicazioni e decodificazioni senza utilità?, 3 luglio 2020).

L’art. 5 detta, invece, un regime derogatorio all’art. 107 c.c.p., sulla sospensione dell’esecuzione delle opere pubbliche.

L’art. 6 introduce, un nuovo “organismo” con cui le Stazioni appaltanti e gli operatori economici dovranno imparare a rapportarsi: il Collegio consultivo tecnico.

L’art. 7 istituisce un «Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche» con il fine di

«garantire la regolare e tempestiva prosecuzione dei lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nei casi di maggiori fabbisogni finanziari dovuti a sopravvenute esigenze motivate nel rispetto della normativa vigente, ovvero per temporanee insufficienti disponibilità finanziarie annuali (…)”.

L’art. 8 prevede invece «altre disposizioni urgenti» che si applicheranno a tutte le procedure pendenti i cui bandi o avvisi sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del decreto.

L’articolo 8-bis modifica alcune norme transitorie in materia di appalti, servizi e forniture – relativi all’acquisizione di beni e servizi e all’affidamento di lavori di manutenzione – degli enti ed aziende del Servizio sanitario della Regione Calabria.

L’articolo 9, modificato in sede di conversione, reca una serie di disposizioni finalizzate: alla revisione, all’ampliamento e alla proroga della disciplina dei commissari previsti dal decreto «sblocca cantieri» (comma 1); alla ridefinizione delle possibilità di avvalimento per la progettazione e l’esecuzione di interventi di mitigazione del rischio idrogeologico (comma 2); all’attribuzione dei poteri dei commissari «sblocca cantieri» a tutti i commissari per opere pubbliche o infrastrutture, salvo alcune eccezioni indicate (comma 3). Sono altresì ampliati i poteri attribuiti al Commissario straordinario per la sicurezza del sistema idrico del Gran Sasso (comma 1-bis).

Altro punto di rilievo è la riforma in materia di responsabilità erariale e di abuso d’ufficio a cui sono stati dedicati gli artt. 21 e 23.

L’articolo 22 interviene sulla disciplina dei controlli concomitanti della Corte dei conti, ossia dei controlli che i giudici contabili effettuano sulle gestioni pubbliche statali in corso di svolgimento, introducendo una procedura speciale in caso di accertamento di gravi irregolarità gestionali, ovvero di rilevanti e ingiustificati ritardi nell’erogazione di contributi per la realizzazione dei «principali piani, programmi e progetti relativi agli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale». In tali casi, il risultato

dell’accertamento è immediatamente trasmesso all’amministrazione competente ai fini della responsabilità dirigenziale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 21, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001. Per lo svolgimento dei controlli, il Consiglio di presidenza della Corte dei conti provvede a individuare gli uffici competenti e ad adottare le misure organizzative conseguenti.

L’articolo 23 modifica la disciplina del delitto di abuso di ufficio (articolo 323 del codice penale) per circoscrivere l’ambito di applicazione della fattispecie con riferimento all’elemento oggettivo, ossia alla tipologia di violazioni – da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni – che determina l’integrazione del delitto stesso.

Per determinare l’illiceità della condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, nello svolgimento delle sue funzioni, viene infatti attribuita rilevanza non più alla violazione di norme di legge o di regolamento, bensì alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge, dalle quali non residuino margini di discrezionalità per il soggetto agente.

1. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia. –– 1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di

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importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

4. Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.

5. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, di seguito citato anche come «decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34», fino all’importo di cui alla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

5-bis. All’articolo 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria».

5-ter. Al fine di incentivare e semplificare l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, come definite nella raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, alla liquidità per far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale da COVID-19, le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento, ai sensi dell’articolo 112, comma 5, lettera b), del testo unico di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, della gestione di fondi pubblici europei, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l’accesso al credito delle imprese, fino agli importi di cui al comma 1 dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La disposizione interviene in materia di procedure relative all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, ai fini dell’incentivazione degli investimenti pubblici, nonché́ a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19.

Il legislatore torna a occuparsi, a poco più di un anno dalla conversione del c.d.

decreto “Sblocca Cantieri” (legge 14 giugno 2019 n. 55), della disciplina degli appalti di valore inferiore alla soglia euro-unitaria, senza modificare l’art. 36 ma per introdurre un regime derogatorio temporaneo rispetto alla disciplina del Codice. Vengono ridotte

le tipologie di affidamento, che passano da quattro (affidamento diretto, l’affidamento diretto previa consultazione del mercato, procedura negoziata senza pubblicazione di bando, procedura aperta) – a due, affidamento diretto e procedura negoziata senza pubblicazione di bando, più l’eventuale mantenimento della procedura aperta.

La deroga ha natura temporanea. Vale infatti per tutti gli affidamenti per i quali la determina a contrarre – o altro atto equivalente – sia adottata entro il 31 dicembre 2021. Sotto questo profilo la legge di conversione ha ampliato il periodo temporale di deroga, che il D.L. 76/2020 fissava al 31 luglio 2021.

Viene quindi individuato un periodo ampio di vigenza di regole semplificate – circa un anno e mezzo - fermo restando che i relativi procedimenti di affidamento si potranno concludere anche successivamente al 31 dicembre 2021, a condizione che siano stati avviati con la determina a contrarre prima di tale data.

Nel dettaglio, si prevede che, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del codice dei contratti pubblici, si applichino le procedure di affidamento dettate dalla disposizione in esame, ai commi 2, 3 e 4. L’articolo 36 reca i contratti sotto soglia, prevedendo al co. 2 le modalità con cui le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 35, mentre l’art. 157 disciplina gli altri incarichi di progettazione e connessi.

In tali casi, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro i seguenti termini:

- due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento

- tale termine è aumentato a quattro mesi nei casi di procedura negoziata senza bando (ai sensi del successivo comma 2, lettera b).

Vengono comunque fatte salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria.

Viene poi precisato che all’aggiudicazione nei tempi indicati deve seguire un iter altrettanto accelerato nelle successive fasi di stipulazione del contratto e di avvio della fase esecutiva del contratto. Va ribadito che non è sufficiente la semplice pendenza di un contenzioso a impedire la stipulazione del contratto e l’avvio della fase esecutiva.

Relativamente alla stipulazione del contratto, si pone una questione interpretativa relativa all’applicazione del c.d. stand still, cioè della previsione secondo cui il contratto non può essere stipulato prima che siano decorsi trentacinque giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (articolo 32, comma 9, D.Lgs.

50/2016). In base al successivo comma 10 del medesimo articolo 32, lo stand still non opera esclusivamente in caso di affidamenti diretti e per gli affidamenti fino alle soglie comunitarie per gli appalti di forniture e servizi e fino a 150.000 euro per gli appalti di lavori. Dunque, il rispetto del termine di stand-still sembrerebbe incompatibile con la ratio del decreto-legge che penalizza la mancata tempestiva stipulazione del contratto.

Tuttavia, in mancanza di un coordinamento tra questa previsione e le nuove disposizioni transitorie introdotte dal decreto legge 76/2020, si deve ritenere che per gli affidamenti di lavori ricompresi tra 150.000 euro e la soglia comunitaria resti l’obbligo di rispettare lo stand still.

Particolarmente significative sono le conseguenze in caso di mancato rispetto delle tempistiche indicate. Lo sforamento del termine di due mesi o di quattro mesi per l’aggiudicazione o, in termini più generici, il ritardo nella stipulazione del contratto o

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nell’avvio dei lavori costituiscono elementi di valutazione ai fini della configurabilità della responsabilità erariale del responsabile del procedimento. Si tratta quindi di indici sintomatici di un’eventuale responsabilità erariale.

Peraltro la responsabilità per tardiva sottoscrizione del contratto è prevista “a regime”

per effetto della modifica dell’art 32, comma 8 del Codice da parte dell’art. 4 del d.l.

76/2020.

Inoltre, qualora tali ritardi siano imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Il comma 2 stabilisce le procedure per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

A seguito delle modifiche adottate in sede di conversione, sono previste due modalità di affidamento dei contratti pubblici:

1) affidamento diretto per forniture, servizi di importo fino a € 75.000 e lavori fino a € 150.000

2) procedura negoziata senza bando ex art. 63, d.lgs. n. 50/2016 così articolata:

- per forniture e servizi di importo pari a € 75.000 e fino alle soglie comunitarie, nonché lavori di compreso tra € 150.000 e € 350.000, previa consultazione di almeno 5 operatori, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati tramite indagini di mercato ovvero elenchi di operatori;

- lavori di importo compreso tra € 350.000 e € 1.000.000, previa consultazione di almeno 10 operatori;

- lavori di importo compreso tra € 1.000.000 e la soglia comunitaria, previa consultazione di almeno 15 operatori.

Per i servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione d’importo inferiore a 75.000,00 euro si può quindi procedere con affidamento diretto, in deroga all’art. 157 che prevede tale modalità di affidamento per contratti di importo inferiore a 40.000 euro.

Resta aperta la questione relativa alla possibilità o meno delle stazioni appaltanti di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, ivi compresa quella ristretta, anziché a quelle semplificate introdotte dal d.l. in commento, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale. Al riguardo, si osserva che la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno. La possibilità di utilizzo delle procedure ordinarie risulterebbe altresì avvalorata dal fatto che le stesse derivano dalle direttive comunitarie, il cui utilizzo quindi non potrebbe essere censurato. Ciò non toglie che, in caso di utilizzo dei sistemi di gara ordinari, sussista un obbligo di congrua motivazione in merito al rispetto del principio di non aggravamento del procedimento, al rispetto dei termini di conclusione del procedimento, come fissati dal dl.

«semplificazioni», nonché in relazione incentivazione degli investimenti e di argine alle ricadute economiche negative seguite all’emergenza COVID.

Tornando alle procedure previste dall’articolo in esame, l’affidamento diretto non implica alcun obbligo di confronto comparativo tra più offerte. Non è stata infatti riprodotta la locuzione “anche senza previa consultazione di due o più operatori”, contenuto nell’art. 36 c. 2, del Codice. Può tuttavia essere una prassi corretta, anche al fine di supportare nella determina a contrarre le ragioni della scelta di un determinato operatore, la richiesta, anche secondo modalità informali, di più preventivi da mettere a confronto.

Per quanto riguarda la procedura negoziata, quanto alle modalità di selezione dei soggetti da invitare, si prevede l’applicazione del criterio di rotazione. Si ribadisce quindi che in caso di affidamenti diretti da aggiudicarsi nel medesimo settore merceologico di quello precedente, l’affidamento al contraente uscente mantiene carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. In secondo luogo, il ricorso a indagini di mercato o elenchi di fiducia. In entrambi i casi, il rispetto dei principi generali di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento implica che le due modalità indicate siano assistite da idonee forme di pubblicità, che consentano a tutti gli operatori potenzialmente interessati di essere presi in considerazione ai fini degli inviti. Tuttavia, una volta rispettati i criteri indicati, la scelta dei soggetti da invitare è connotata da ampia discrezionalità.

In ordine all’applicazione del principio di rotazione, le stazioni appaltanti possono seguire le indicazioni a suo tempo definite dall’Anac nelle linee-guida n. 4.

L’unico elemento nuovo che viene introdotto riguarda la necessità di tenere conto, in sede di rotazione degli inviti, di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. Tale criterio è da intendere nel senso di una apertura del mercato alle imprese che operano in diverse parti del territorio nazionale, così da garantire la massima concorrenza. Su questa materia era intervenuta la Regione Toscana con la legge regionale 16 aprile 2019, n. 18 che consentiva per gli appalti sotto soglia di invitare micro e piccole imprese toscane nella percentuale massima del 50%. La legge toscana è stata in quel punto dichiarata illegittima con sentenza della Corte Costituzionale n.

98/2020, in quanto riconducibile alla materia della tutela della concorrenza, di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. e).

Sono comunque previste forme di pubblicità che diano evidenza dell’attività svolta. In particolare, la legge di conversione ha introdotto una previsione secondo cui dell’avvio delle procedure negoziate le stazioni appaltanti devono dare notizia tramite pubblicazione dei relativi avvisi nei rispettivi siti internet istituzionali. È inoltre stabilito che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contenga anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Tuttavia – come visto - la pubblicazione di tale avviso non è obbligatoria per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro. In realtà questa specificazione – introdotta anch’essa dalla legge di conversione – appare mal collocata, poiché riguarda gli affidamenti operati non tramite procedura negoziata, ma in via diretta. L’obbligo di pubblicare l’avviso sui risultati con indicazione dei soggetti invitati rimane per le procedure negoziate di cui alla lettera b) dell’articolo 1, comma 1 del DL ed ovviamente – si deve ritenere – nel caso in cui anche nelle ipotesi in cui pur potendo procedere con affidamento diretto il RUP abbia valutato la necessità di procedure

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maggiormente articolate.

Considerate le finalità del decreto, l’avviso, non può essere assimilato ad un avviso di procedura ristretta o di procedura competitiva con negoziazione, ovvero di indagine di mercato, finalizzato ad aprire una fase di prequalificazione ovvero a consentire in ogni caso la presentazione di manifestazione di interesse.

Una diversa interpretazione ricondurrebbe la procedura negoziata del sotto soglia al modello classico (avviso a manifestare interesse e successiva individuazione degli operatori da invitare tra gli operatori che si sono candidati). Secondo l’ANAC (cfr.

documento presentato in sede di audizione Parlamentare, pubblicato sul sito istituzionale) anche a queste procedure negoziate si possono applicare, nei limiti ovviamente della compatibilità, le linee guida n. 4 sulle procedure sotto soglia.

Il comma 3 prevede che gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del codice.

Si prevede che prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Occorre ricordare che la determina a contrarre deve contenere, ai sensi dell’articolo 32, comma 2, l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, l’importo del contratto, il contraente e le ragioni della scelta del contraente, nonché il possesso da parte di quest’ultimo dei requisiti generali e speciali.

Sotto questo profilo assume particolare significato l’indicazione delle ragioni che sono alla base della scelta del contraente, che vengono a costituire il substrato motivazionale che giustifica l’affidamento a favore di un determinato operatore. Questo elemento rappresenta infatti uno dei pochi momenti di controllo e di verifica dell’operato dell’ente appaltante, che per il resto è caratterizzato dalla più ampia discrezionalità.

L’ANAC ritiene che il richiamo operato al comma 2 dell’art. 32 sia in realtà circoscritto al secondo periodo, ovvero, a una forma semplificata di atto, già previsto dal legislatore per l’affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice, che deve contenere l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti. L’estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare, in modo semplificato, la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente, va temperata alla luce dei richiamati principi. Anche in costanza di regime derogatorio, il principio di rotazione degli affidamenti, fa sì che, in caso di contratti rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quello precedente, l’affidamento al contraente uscente conservi carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente. Inoltre, deve continuare a essere considerata una best practice la scelta della stazione appaltante di acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari e di procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici (cfr. documento presentato in sede di audizione parlamentare).

La disposizione prevede poi che, per gli affidamenti mediante procedura negoziata, senza bando, di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di

trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. In sede di conversione, su suggerimento dell’ANAC, è stato specificato che resta fermo quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del codice dei contratti pubblici in materia di criteri di aggiudicazione dell’appalto. Ciò significa che, anche in regime di deroga, sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Come si vede, nei commi b) e b-bis) l’obbligo dell’utilizzo del criterio dell’oepv si applica al di sopra della soglia di 40.000 euro in quanto è la soglia stabilita dall’art. 36 del Codice per l’affidamento diretto; tuttavia il decreto semplificazione innalza tale soglia a 75.000. Si pone, quindi, il dubbio se anche nella fascia di importo tra i 40.000 euro e i 75.000 euro sia obbligatorio il criterio dell’oepv anche nel caso di affidamento diretto.

Si prevede che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. L’art. 97 del Codice dei contratti pubblici (modificato dal D.L. n. 32 del 2019, c.d. Sbloccacantieri, convertito dalla L. n. 55 del 2019) fissa le metodologie per il calcolo della soglia ai fini dell’individuazione delle offerte anomale, cioè le offerte che presentino un ribasso tale da mettere in dubbio la sua affidabilità, nell’ipotesi di applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. Le metodologie di calcolo della soglia di anomalia mirano a non rendere tale soglia predeterminabile da parte degli offerenti.

Sul punto, si evidenzia che con la procedura di infrazione n. 2018/2273 la Commissione europea aveva evidenziato l’incompatibilità dell’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 con le disposizioni UE, in quanto si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o meno un interesse transfrontaliero certo e prevede una soglia riferita al numero delle offerte giudicata non sufficientemente elevata. Per superare tali criticità, l’articolo in esame è stato modificato dall’articolo 1, comma 20, lettera u), della legge n. 55 del 2019, prevedendo che l’esclusione automatica possa operarsi soltanto quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e per affidamenti che non presentano carattere transfrontaliero. Inoltre, è stato previsto che l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. La previsione di tale possibilità, già considerata non conforme al diritto euro-unitario, per tutti gli affidamenti sotto soglia, a prescindere dalla sussistenza di ragioni di urgenza ed emergenza o dalla necessità di far fronte alle conseguenze derivanti dall’emergenza sanitaria o dalle misure ad essa conseguenti pone dubbi in termini di legittimità ed opportunità.

947 D.L. 16 luglio 2020, n. 76 1

LEGGI

Il comma 4 dispone che per le modalità di affidamento di cui all’articolo in commento, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie previste dal codice, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano ‘particolari esigenze’ che ne giustifichino la richiesta: in tal caso, la stazione appaltante le indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente.

Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dall’articolo 93 del Codice. In materia di garanzia provvisoria, si segnala che l’ANAC, con Atto di segnalazione 26 febbraio 2020, n. 2 concernente l’articolo 93, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e gli articoli 36, comma 2, lettera a) e 98 del Codice, ha segnalato l’opportunità di estendere la deroga prevista dall’articolo 93, primo comma, ultimo periodo, a tutti gli affidamenti di importo inferiore a una determinata soglia, indipendentemente dalla tipologia di procedura di selezione utilizzata.

Il comma 5 prevede che le disposizioni dell’articolo si applichino anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 34 del 2020, fino all’importo di euro 750.000, indicato dalla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 del codice (per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX).

Si ricorda che il D.L. n. 34 del 2020, recante Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 (c.d. decreto rilancio) ha recato al Capo XII norme sulle accelerazioni dei concorsi. In particolare, la Sezione I di tale Capo concerne norme per il decentramento e la digitalizzazione delle procedure, recando all’art. 247 disposizioni sulla semplificazione e svolgimento in modalità decentrata e telematica delle procedure concorsuali della Commissione RIPAM, e all’articolo 249 sulla semplificazione e lo svolgimento in modalità decentrata e telematica delle procedure concorsuali delle pubbliche amministrazioni.

Con altra modifica apportata in sede di conversione, si prevede che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione, come si è detto, nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori a 40.000 euro, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati (comma 5 bis).

Il comma 5-ter, introdotto in sede di conversione, stabilisce che le disposizioni dell’articolo 1 si applicano altresì anche alle procedure per l’affidamento della gestione di fondi pubblici comunitari, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l’accesso al credito delle imprese. Più precisamente, è previsto che, al fine di incentivare e semplificare l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione Europea del 6 maggio 2003, alla liquidità per far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, le disposizioni del presente articolo si applicano altresì anche alle procedure per l’affidamento, ai sensi dell’articolo 112, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 385 del 1993, della gestione di fondi pubblici comunitari, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l’accesso al credito delle imprese, fino alla soglia comunitaria. L’articolo 112, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 385 del 1993, stabilisce che i confidi iscritti nell’albo possono svolgere, prevalentemente nei confronti delle imprese consorziate o

socie, l’attività di gestione di fondi pubblici di agevolazione, oltre alla prestazione di garanzie a favore dell’amministrazione finanziaria dello Stato, al fine dell’esecuzione dei rimborsi di imposte alle imprese consorziate o socie, e alla stipula di contratti con le banche assegnatarie di fondi pubblici di garanzia per disciplinare i rapporti con le imprese consorziate o socie, al fine di facilitarne la fruizione. Ai sensi dell’articolo 2 (Effettivi e soglie finanziarie che definiscono le categorie di imprese) della Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione Europea del 6 maggio 2003, la categoria delle microimprese delle piccole imprese e delle medie imprese (PMI) è costituita da imprese che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR. Nella categoria delle PMI si definisce piccola impresa un’impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di EUR. Nella categoria delle PMI si definisce microimpresa un’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR.

2. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia. –– 1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

2. Salvo quanto previsto dal comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, la procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli 61 e 62 del decreto legislativo n. 50 del 2016 o il dialogo competitivo di cui all’articolo 64 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali, in ogni caso con i termini ridotti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c), del presente decreto.

3. Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali può essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche