Globalizzazione, delocalizzazione, europeizzazione: riflessi sul processo dei consumatori - Judicium

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Vincenzo Zeno-Zencovich e Maria Cecilia Paglietti

Globalizzazione, delocalizzazione, europeizzazione:

riflessi sul processo dei consumatori^*

SOMMARIO: 1. GLOBALIZZAZIONE DEL DIRITTO E TUTELA DEI CONSUMATORI; 2. IL CONSUMATORE COME PARTE DEBOLE DEL CONTRATTO E PARTE DEBOLE DEL PROCESSO;3. PRIMA FASE DELLA TUTELA PROCEDIMENTALE: I RIMEDI AL DI FUORI DEL PROCESSO (ADR);4.GLI ORIENTAMENTI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE; 5. LE TUTELE COLLETTIVE; 5.1 IL DIRITTO ANTIRUST; 6.

CONCLUSIONI.

1. Globalizzazione del diritto e tutela dei consumatori

Il tema della globalizzazione giuridica e dei suoi risvolti sul processo dei consumatori richiede almeno due precisazioni metodologiche.

La prima riguarda la correlazione tra il diritto sostanziale e il diritto processuale intesi l’uno come completamento dell’altro, poiché il diritto processuale è lo strumento attraverso cui si attuano i diritti¹. Il discorso sulla tutela dei diritti si atteggia soprattutto come un problema di effettività², sia nel senso che al riconoscimento di un diritto sostanziale deve corrispondere un diritto di accesso alla giustizia (in caso di sua violazione o anche solo pericolo di essa)³ sia nel senso della necessaria previsione di rimedi adeguati e di potenziamento delle garanzie processuali⁴.

Questa impostazione, ormai ampiamente condivisa, va collocata nella prospettiva della globalizzazione, intesa come «l'effetto, causato dai progressi tecnologici, di ridurre, fino quasi ad annullare per certi aspetti, la dimensione spaziale dell'esistenza umana» ⁵ e che sul piano giuridico si traduce

* Il presente lavoro è frutto di una riflessione comune. Nella redazione del testo il primo paragrafo è di Vincenzo Zeno- Zencovich, i restanti di Maria Cecilia Paglietti.

1 Damaška, The Faces of Justice and State Authority, New Haven and London, Yale University Press, 1986; Viscusi, Regulation through litigation, Brookings Institution Press, 2002; Di Majo, La tutela civile dei diritti, 3a ed., Giuffrè, 2003, 148; sulle interrelazioni tra diritto processuale e sostanziale v. già Rodotà, Presentazione, in Rodotà (a cura di), Il controllo sociale delle attività private, Il Mulino, 1977; Habscheid, Introduzione al diritto processuale civile comparato, Rimini, 1984, 6; Verde, Le tecniche processuali come strumento di politica del diritto, in Dir. e giur., 1978, 241.

2 Il principio d’effettività, che viene inteso nel senso di completa, adeguata e efficace tutela (Biavati, Europa e processo civile, Torino 2003, 121 e ss.) si fonda, sul piano culturale, all’asserita natura ancillare delle regole processuali (le quali devono facilitare la realizzazione coattiva dei diritti); mentre sul piano normativo vale il richiamo all’art. 65 TR. CE, considerato il parametro per conseguire l’obiettivo ultimo dell’eliminazione delle sacche di disuguaglianza e della diversa intensità nella tutela dei diritti; Lipari, Il problema dell'effettività del diritto comunitario, in Riv. trim. dir. proc.

civ., 2009, 887; Cappelletti e Garth, Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, in 27 Buffalo L. Rev., 181(1978).

3 Cappelletti, Access to justice and the welfare state: an introduction, in Cappelletti e Garth, Access to Justice, Vol I:

AWorld Survey, Alphen a/d Rijn: Sijthoff and Noordhoff, 1978; Vol II: Promising Institutions, Alphen a/d Rijn: Sijthoff and Noordhoff, 1978; Vol. III: Emerging Issues and Perspectives, Alphen a/d Rijn: Sijthoff and Noordhoff, 1979;

Access to justice as a Human Right, a cura di Francesco Francioni, Oxford University Press, 2007; con particolare riferimento alla protezione del consumatore v. Storskrubb, Ziller, Acces to Justice in European Comparative Law, spec.

189-191; e già Bourgoignie e altri, L’aide juridique au consommateur, Bruxelles/Louvainla-Neuve, Bruylant/Cabay, 1981.

4 Sul tema che qui interessa della protezione dei consumatori v. Marengo, Garanzie processuali e tutela del consumatore, Giappichelli, 2007, spec. 52 e ss.

5 Biavati, Deroghe alla giurisdizione statuale e fungibilità dei sistemi giudiziari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 523.

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nell’attenuazione del legame fra la persona e un dato territorio⁶. Questa deriva verso la delocalizzazione trova dei riscontri pratici nell’esistenza dei cross-border claims⁷, e scientifico-politici nell’edificazione dello spazio giudiziario europeo⁸.

È su questo ultimo concetto che deve svolgersi la seconda premessa metodologica.

La costruzione di uno spazio giudiziario europeo risponde non solo a dei chiari intendimenti di politica legislativa e ad esigenze concrete, ma anche a dei bisogni scientifici reali, primo fra tutti, ancòra, il rispetto del principio di effettività⁹.

La sempre più marcata dimensione europea delle liti ha posto la giurisprudenza pratica e accademica di fronte al problema dell’inadeguatezza di processi solo interni e all’esigenza di un modello europeo di risoluzione delle controversie¹⁰, il quale non deve tener conto solo dell’ipotesi in cui il conflitto si svolga sul piano individuale ma anche e soprattutto di quella in cui coinvolga una pluralità di soggetti¹¹. Il rapporto tra diritto dell’Unione europea e diritti nazionali in materia di tutele processuali ha subìto negli

6 Biavati, Giurisdizione civile, territorio e ordinamento aperto, Milano, 1997 passim; Biavati, Scelta della giurisdizione e garanzie della difesa, in Bessone-Silvestri-Taruffo (a cura di), I metodi della giustizia civile, Padova, 2000, 321; per una lettura politica della globalizzazione nell’ottica della rottura del sistema delle fonti: Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari 2002, 36; Id., Lo spazio giuridico globale, Laterza, Roma-Bari 2006; Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, 2000; Grossi, Globalizzazione pluralismo giuridico, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, XXIX, 2000, 551 ss.; nell’ottica della preminenza del ruolo del giudice su quello del legislatore: Allard e Garapon, Les juges dans la mondialisation, Paris, 2005; nell’ottica della estensione della lex mercatoria: Delmas Marty, Le Relatif et l’Universel. Les forces imaginantes du droit, Paris, 2004; Id., Un pluralisme ordonné. Les forces imaginantes du droit II, Paris, 2006; nell’ottica della ricostruzione storica: Sassen, Territory, Authority, Rights. From Medieval to Global Assemblages, Princeton, 2006;

nell’ottica dei fenomeni di lex shopping: Aa.Vv., La concorrenza tra ordinamenti giuridici, a cura di Zoppini, Roma- Bari, 2004.

7 Vos, Les litiges de consommation transfrontalières dan la Communauté économique européenne: état des lieux et perspective, in Rev. europ. dr. consomm., 1991, 207; Piedelièvre, Litiges transfrontaliers et mise en oeuvre des mesures d'exécution, in Rev. droit banc fin., 2007, 190; Bureau, Le droit de la consommation transfrontière, Bibliothèque de droit de l'entreprise, Litec, 1999.

8 L’esplicita affermazione della volontà di costituire uno spazio giuridico comune viene fatta risalire al Consiglio europeo di Tampere del 15-16 ottobre 1999 in cui si auspicava l’adozione, da parte dell’Unione, di norme che garantissero «un livello adeguato di assistenza giudiziaria nelle cause transnazionali in tutta l’Unione e specifiche norme procedurali comuni per semplificare e accelerare la composizione delle controversie transnazionali di piccola entità in materia commerciale e riguardanti i consumatori (...) e in materia di crediti non contestati». In argomento v.

Carbone, Lo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale, Milano, 2006, spec. 41 e ss., e con esplicito riferimento ai consumatori 151 e ss.; e il volume A European Space of Justice, a cura di Frosini, Lupoi e Marchesiello, Ravenna, 2006; Tarzia, L’ordine europeo del processo civile, in Riv. dir. proc., 2001, 902.

9 Anche se sull’unificazione delle regole processuali in ambito europeo v. Kerameus, Procedural Implications of Civil Law Unification, in Hartkamp, Hesselink, Hondius, Joustra e altri (a cura di), Towards a European Civil Code, Kluwer, 3° ed., 2004, 145 che, esaminando le regole sostanziali delle Direttive, la Convenzione di Bruxelles, e la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, conclude come l’assenza di un approccio sistematico determini un ravvicinamento governato dal caso più che da consapevoli decisioni di politica del diritto; Gnes, Le garanzie, in della Cananea (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Principi e istituti, V, 2a ed., Giuffré, 2008, 125.

10 Tulibacka, Europeanization of civil procedure: In search of a coherent approach, 46 Common market law review, 1527 (2009); Andenas, National Paradigms of Civil Enforcement: Mutual Recognition or Harmonization in Europe?, in Andenas, Hess e Oberhammer, Enforcement Agency Practice in Europe, London: British Institute of International &

Comparative Law, (2005) 7; Batter (ed.), Creating a European Judicial Space, Prospects for Improvign Cooperation in Civil Matters in the European Union (2001) 111 (spec. Tenreiro, L’accès du consommateur à la justice, une perspective européenne); Normand, Un droit judiciaire privé européen ?, in Le droit privé européen, diretto da De Vareilles Sommieresf, Economica, Paris, 124-135; Uzelac, Establishing Common European Standards of Enforcement: Recent Work of the Council of Europe as Regards Enforcement Procedures and Bailiffs, in Rencontres européennes de procédures: Signification, Notification, Exécution, Paris, 2002, 8-22; Delmas-Marty, L’espace judiciaire européen, laboratoire de la mondialisation du droit: chances et risques, in D, 1999, 43-48; Rouhette, Sur l’harmonisation du procès civil au sein de l’Union européenne, Justices, 1995, 365; Storme, Rapprochement du droit judiciaire de l’Union européenne, M. Nijhoff, Dordrecht, 1994, 225.

11 Dorssemont, Jaspers, van Hoek, Cross-Border Collective Action in Europe: A Legal Challenge, Antwerpen-Oxford, 2007.

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anni un profondo mutamento, per il quale il principio generale dell’autonomia procedurale degli Stati¹² è stato oggetto di notevoli erosioni¹³ in considerazione della circostanza per cui «having very different National regimes increases cost and can make it impractical to enforce a claim. The National legal system are resistan to harmonization. Impact of European Union law has been limited»¹⁴.

La costruzione di uno spazio giudiziario europeo procede dunque nella duplice direzione della creazione di modelli nuovi sovranazionali di tutela giurisdizionale¹⁵, e dell’armonizzazione minima di modelli già esistenti. Dal punto di vista legislativo sono state adottate misure processuali settoriali in alcune aree del diritto, in particolare nel diritto antitrust, quello ambientale e, per il profilo che qui interessa, nel diritto dei consumatori¹⁶.

2.Il consumatore come parte debole del contratto e parte debole del processo

L’esistenza di norme che rafforzino, anche sul piano processuale, la tutela del consumatore è un fenomeno avviato sin dalla prime direttive in materia, essendo risultato evidente sin da subito che il legislatore europeo non intendesse limitare il proprio precetto alla semplice indicazione del diritto da proteggere, ma lo estendesse fino all’individuazione della tutela (e dei rimedi) da offrire¹⁷.

La vasta e a tratti disarticolata produzione consumeristica consta, dunque, di norme, che, considerate nel loro insieme, delineano la tendenza alla creazione di un sistema non uniforme ma armonico di protezione anche a livello processuale. La predisposizione di tale tutela rafforzata riposa sull’assunto, ormai ampiamente condiviso, che il consumatore costituisca parte debole del contratto e

12 Anche se alcuni autori avevano avvertito anche in tempi non recenti la necessità di un’armonizzazione: Kerameus, in Ian Scott (ed.), International Perspectives on Civil Justice. Essays in honour of Sir Jack I.H. Jacob, Q.C., 47, (1990).

Diverse pronunce della Corte di giustizia si richiamano inoltre all’autonomia procedurale: ECJ, 7 gennaio 2004, C- 201/02 Wells [2004] ECR I-723, par. 67; ECJ, 26 ottobre 2006, Case C-168/05 Mostaza Claro [2006] ECR I-10421, par.

24; ECJ, Asturcom, 6 ottobre 2009, Case C-40/08 par. 38.

13 Al tema si è particolarmente e proficuamente dedicato un Autore, di cui si citano solo alcuni contributi: Biavati, Diritto comunitario e diritto processuale civile italiano fra attrazione, autonomia e resistenze, in Dir. un. eur., 2000, 717; Id., La delocalizzazione della giurisdizione e garanzie della difesa, in Bessone, Silvestri e Taruffo (a cura di), I metodi della giustizia civile, Cedam, 2000, 321.

14 Andenas, National paradigms of civil enforcement: Mutual recognition or harmonization in Europe?, in Andenas, Hess, e Oberhmmer, Enforcemet Agency Practice in Europe (London, 2005), 7; v. anche Storskrubb, Civil Procedure and EU Law. A Policy Area Unrecovered (Oxford, 2008); Weatherill, Why Object to the Armonization of Private Law by the EC?, in 5 Eur. Rev. Priv. Law, 633 (2004); sui limiti all’autonomia procedurale derivanti dal principio di equivalenza e da quello di proporzionalità v.: Kakouris, Do the Member States possess judicial procedural

«authonomy»?, in Common Market, L.R., 1389 (1997).

15 Regolamento (CE) 29 gennaio 2007, n. 861 che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità.

Altri provvedimenti comunitari che possono incidere indirettamente sulla disciplina processuale del consumatore sono il Regolamento del Consiglio 29 maggio 2000, n. 1348/2000/CE, relativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale; il Regolamento del Consiglio 22 dicembre 2000 n. 44/2001/CE, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; il Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004 n. 805 2004/CE che ha istituito il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati e ha definito norme minime affinché le decisioni giudiziarie, le transazioni giudiziarie e gli atti pubblici relativi a crediti non contestati possano circolare liberamente; il Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006 n. 1896/2006/CE che ha istituito un procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento nelle controversie transfrontaliere in materia di crediti pecuniari non contestati.

16 In àmbito legislativo v. Regulation (Ec) No 2006/2004 of The European Parliament and of the Council del 27 ottobre 2004 sulla cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws (the Regulation on consumer protection cooperation) su cui v. Luby, Règlement des litiges en matière de consommation, in RTD Com., 2005, 438; in dottrina v. Lamorgese, Lineamenti della tutela processuale dei consumatori nell'unione europea, in Giust. Civ., 2008, 159.

17 Cuffaro, La tutela dei diritti, in Trattato di diritto privato europeo, a cura di Lipari, IV, II ed., Cedam, 2003, 690.

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parte debole del processo¹⁸. Sul piano della risoluzione dei conflitti, dunque, si assiste ad una serie di disposizioni che, in nome della tutela del consumatore, stabiliscono in prima battuta una preferenza verso i sistemi di risoluzione alternativa, e, nel caso si giunga al processo, prevedono principi in tema di competenza giurisdizionale¹⁹, territoriale -derogabile o esclusiva- oppure modulano i poteri del giudice in modo che egli agisca d’ufficio, ma solo nell’interesse del consumatore²⁰, o ancòra, stabiliscono norme specifiche in tema di onere della prova²¹, prevedono modalità speciali di aggregazione delle domande per le cause che abbiano ad oggetto pronunce inibitorie e, nelle intenzioni, anche risarcitorie²². Queste norme appaiono volte a colmare lo scarto tra le previsioni legislative tradizionali e la condizione di debolezza del consumatore nell’ambito del processo. Il processo, dunque, ripropone le stesse dinamiche del rapporto sostanziale, così come le scelte di policy riposano sulla medesima constatazione dell’asimmetria di potere tra le parti. Entrambi risolvono lo sbilanciamento di poteri, riconoscendo una normativa di favore in base alla qualifica soggettiva dei contraenti, tale per cui pare che la crisi del principio dell’uguaglianza dei soggetti non riguarda ormai più solo il diritto privato, e che alla

«disuguaglianza sostanziale fra le parti» simmetricamente corrisponde in ambito processuale una

«disuguaglianza legale»²³. Così le regole che governano il processo devono confrontarsi con le tematiche della biforcazione di disciplina in ragione della qualità dei soggetti²⁴.

Vista sotto un altro angolo di visuale, la tutela processuale del consumatore costituisce l’ultima frontiera della c.d. espansione del diritto dei consumi, nel duplice senso della sempre maggiore incidenza della disciplina consumeristica sul sistema, e della spinta verso la creazione di un sottosistema

18 Per tutti v. Giussani, Il consumatore come parte debole nel processo, cit., 525.

19 Si premette che l'art. 7 della direttiva n. 13/93/Cee, cit. imponeva agli Stati membri di fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti e lasciava agli Stati membri la scelta tra un controllo di tipo giurisdizionale e/o amministrativo per la repressione del fenomeno delle clausole vessatorie.

20 Remy-Corlay, L'influence du droit communautaire sur l'office du juge, in RTD Civ., 2009, 684; White Paper on Damages Actions for Breach of the EC antitrust rules, del 2 aprile 2008. Sul piano giurisprudenziale vengono in rilievo pronunce della Corte di giustizia che hanno avuto significative ricadute sul piano processuale, in particolare la sentenza Courage del 20 settembre 2001, causa C-453/99 (pubblicata tra le altre riviste anche in Foro it., 2002, IV, 75, con note di Palmieri e Pardolesi, Intesa illecita e risarcimento a favore di una parte: «chi è causa del suo mal... si lagni e chieda i danni»; Gius. Rossi, «Take Courage»! La Corte di giustizia apre nuove frontiere per la risarcibilità del danno da illeciti antitrust, Cumming, Courage Ltd v. Crehan, in European Competition Law Review, 199 (2002); Jones, Beard, Co-contractors, Damages and Article 81: The ECJ finally speaks, in European Competition Law Review, 246, (2002);

Alvizou, Individual Tort Liability for Infringements of Community Law, in Legal Issues of Economic Integration, 177 (2002); Odudu, Compensatory damages for breach of Article 81, in European Law Review, 327 (2002);

successivamente confermata dalla sentenza Manfredi (13 luglio 2006, C-295-04, in Danno e resp., 2007, 19).

21 Con specifico riguardo al principio dispositivo: Deshayes, L’obligation pour le juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause, in Revue des Contrats, 2010, 60; Bruden, Burden of Proof and the Unfair Terms in Consumer Contracts Directive, in Eur. Bus. L.R., 205 (2007); a livello giurisprudenziale v. la sentenza Pannon, cit.

22 V. la Direttiva sui provvedimenti inibitori 2009/22/EC; l’art. 7 Direttiva 93/13 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori; Art. 11(2) Direttiva 97/7/EC sulle vendite a distanza; l’art. 13 Direttiva 2002/65/EC sulla vendita a distanza di servizi finanziari; l’art. 18 Direttiva 2000/31 su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico; gli artt. 11 e 12 Direttiva 2005/29/EC sulle pratiche commerciali scorrette; gli artt. 5 e 7 Direttiva 2006/114/EC sulla pubblicità comparativa ed ingannevole. Al di fuori della legislazione consumeristica, importanti regole procedurali si ritrovano anche nell’art. 5 Direttiva 2000/35/EC sui ritardi nei pagamenti; Art. 52(2) Direttiva Markets (MIFID) 2004/39/EC sugli strumenti finanziari; Direttiva 2004/48/EC sull’enforcement dei diritti di propritetà intellettuale. V. inoltre, anche se in fase di elaborazione, il Green Paper on Consumer Collective Redress, COM(2008) 794 final; White Paper on Damages actions for breach of EC Antitrust Rules, COM(2008) 165 final.

23 Si creano cioè dei rimedi processuali effettivamente rispondenti «ad un bisogno di tutela differenziato sul piano (di diritto) sostanziale»: in questo senso già Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993, 148; Bonsignori, La tutela giurisdizionale dei diritti, Disposizioni generali, Bologna-Roma, 1999, 17.

24 Per il diritto processuale v. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, 2007, 4; Carratta, I nuovi riti speciali societari fra «decodificazione» e «sommarizzazione», in Davanti al giudice: studi sul processo societario, a cura di Lanfranchi e Carratta, Torino, 2005, 67.

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(caratterizzato dall’enfatizzazione dell’asimmetria di poteri contrattuali)²⁵ che si caratterizza per avere propri principi generali e criteri sistematici. Sembrerebbe dunque di poter ipotizzare, soprattutto in ragione di quest’ultimo rilievo, che stia prendendo sempre più spazio l’ipotesi di una parte generale del diritto dei consumatori²⁶.

Rimane comunque fermo che l’insieme delle norme protettive (processuali e sostanziali) non compone uno status di privilegio, giacché la tutela giurisdizionale differenziata non é accordata in ragione di uno statuto personale ma è la necessaria conseguenza della differenziazione sul versante processuale che segue alla differenziazione di tutela sul versante sostanziale²⁷.

In sostanza, benché un processo dei consumatori, inteso come sistema giurisdizionale di norme a sé, con regole proprie in ragione della qualità soggettiva di una delle parti, non corrisponda ad un consapevole intento politico del legislatore né comunitario né interno e non goda di un gruppo di norme raccordato tra loro (neanche dal punto di vista della loro dislocazione negli atti normativi) nonostante questo, si diceva, è un dato di diritto positivo l’esistenza di norme che, se unitamente considerate, fanno emergere l’idea che stia prendendo forma, nell’ordinamento comunitario, uno schema di tutela processuale/procedimentale interamente dedicato ai consumatori.²⁸.

3. La tutela procedimentale: le ADR

Entrando nel merito dell’articolazione della tutela va sottolineato che le norme che presidiano alla soddisfazione dei diritti sostanziali si fondano sulla recente linea di policy adottata dall’Unione europea che vede nel processo solo uno dei possibili strumenti di risoluzione delle controversie poiché la protezione dei diritti si può attuare anche (e preferibilmente) tramite la conciliazione.

Volendo avanzare una schematizzazione di massima si possono, dunque, distinguere rimedi al di fuori del processo e dentro di esso.

I primi si risolvono essenzialmente nella dilatazione di una fase che precede il processo ed è volta ad evitarlo, irrobustendo la gamma dei filtri pre-processuali e arricchendoli di nuovi snodi e nuove preclusioni.

25Sulla necessità che il legislatore debba considerare le istanze economiche e sociali sottese ai rapporti che disciplina v. Rescigno, Unità e pluralità del diritto civile: il sistema e le fonti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 23.

26 Calais-Auloy, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, in RTD civ., 1994, 239; Zeno- Zencovich e Mancaleoni, Una parte generale per i contratti con i consumatori?, in Macario e Miletti (a cura di), Tradizione civilistica e complessità del sistema. Valutazioni storiche e prospettive della parte generale del contratto, Milano, 2006, 581; Breccia, Prospettive nel nuovo diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2001, 161; Gandolfi, Per l’assetto del mercato interno europeo: proposte e prospettive, in Riv. dir. civ., 2003, I, 400; Lipari, Introduzione, in Trattato di diritto privato europeo, a cura di Lipari, Padova, 2003, 2° ed., I, 1.

27 Cfr. Di Majo, La tutela civile dei diritti, 3° ed., Milano, 2003, 45.

28 Impostazione espressa anche nella decisione del Parlamento europeo e Consiglio del 18 dicembre 2006 n.

1926/2006/CE, che ha istituito un programma d'azione comunitaria in materia di politica dei consumatori nel periodo 2007-2013, ha fatto seguito la comunicazione al Consiglio, al Parlamento europeo e al Comitato economico e sociale europeo, 13 marzo 2007 n. 99: «le controversie riguardanti i consumatori richiedono meccanismi appositi».

A livello dottrinale, tuttavia, si assiste a dei primi tentativi di sistemazione della materia: la Francia, vista la tradizione codicistica del Code de la Consommation è il paese dove si trovano le riflessioni più mature: v. in epoche non recenti Perrot, Les moyens judiciaires et para judiciaires de la protection des consommateurs, rapport de synthèse, in Gaz. Pal., 1976, I, 237; e più attuali: Lucas, Pour un droit processuel de la consommation, Thèse Rennes, 2000; Cadiet, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation, in Mélanges en l'honneur de Cl.

Champaud, 1997, 123; e soprattutto Hugon, Le consommateur de justice, in Mélanges en l'honneur de Jean Calais- Auloy, Paris, 2004, 517. L’interesse francese per il tema è da ultimo testimoniato dall’organizzazione delle Journées internationales colombiennes da parte dell’Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, sul tema Le consommateur et le procès, che si sono svolte a Bogotà e Cartagena, 24-28 settembre 2007, i cui atti sono consultabili in linea: www.henricapitant.org/spip.(in particolare v. il rapporto di Brenner, «Rapport français», 1-2).

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La promozione di differenti modelli di gestione della conflittualità (cosiddette ADR: Alternative Disputes Resolution) è un fenomeno comunitario noto e consacrato con la Direttiva 2008/52²⁹.

Tramite la conciliazione (mediazione, nella direttiva) le parti addivengono ad un accordo sulla lite insorta, assistite dalla presenza neutrale di un conciliatore³⁰. I vantaggi sono noti e consistono nella celerità (la soluzione della lite avviene rapidamente), nella riduzione dei costi e della conflittualità (in quanto la previsione di un procedimento di ADR da instaurare può raggruppare, oppure selezionare, le questioni via via emergenti)³¹, nella garanzia di accesso alla giustizia della parte debole di un rapporto contrattuale, ponendosi dunque inevitabilmente in relazione con obiettivi di giustizia sostanziale³². In virtù di queste considerazioni il legislatore europeo propone in moltissime ipotesi conciliazioni, ma raramente rendendole obbligatorie.

Tra le scelte alternative al processo, il consumatore può tentare di comporre la lite direttamente col professionista, oppure ricorrere alla mediazione di un soggetto terzo. Nella prima ipotesi, che si risolve in una doglianza – generalmente scritta – si instaura una negoziazione diretta tra professionista e consumatore (reclamo), mentre nella seconda, che si svolge alla presenza di un soggetto terzo (pubblico o privato, che, con ampiezza variabile di poteri, aiuta le parti a raggiungere un accordo), si configura una conciliazione (istituzionalizzata). Premessa dunque questa duplice possibilità, va sottolineata la

29 L’attenzione per la risoluzione alternativa delle controversie civili e commerciali è stata manifestata sin dal Libro verde della Commissione del 16 novembre 1993, sull'accesso dei consumatori alla giustizia e risoluzione delle controversie in materia di consumo nell'ambito del mercato unico (com. n. 1993/C576); nella raccomandazione della Commissione 14 febbraio 1996, relativa ad un piano d'azione sull'accesso dei consumatori alla giustizia e risoluzione delle controversie in materia di consumo (com. n. 1996/C 139); nella comunicazione 30 marzo 1998 n. 98, sulla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo; nella comunicazione 4 aprile 2001 n. 161 sull'ampliamento dell'accesso dei consumatori alla risoluzione alternativa delle controversie; nella direttiva 19 maggio 1998 n. 98/27/CE, relativa ai provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori. Inoltre nel Libro verde del 19 aprile 2002 (com. n. 2002/C 196), la Commissione UE ha osservato che lo sviluppo delle forme di composizione amichevole delle controversie non deve essere percepito come un modo per rimediare alle difficoltà di funzionamento dei sistemi giudiziari, ma come una forma di pacificazione sociale consensuale e, in molti casi, più appropriata del ricorso al giudice.

30 Sulla teoria generale delle adr. v. Cappelletti, Alternative Disputes Resolution Process within the Framework of the World-Wide Access to Justice Movement, 56 Modern L. Rev., 283 (1993); Galanter, «La justice ne se trouve pas seulement dans les décisions des tribunaux », in Mauro Cappelletti (dir.), Accès à la justice et État-providence, Paris, 1984, 151, e spec. 166-167; Alexander, Global Trends in Mediation: Riding the Third Wave, in Global Trends in Mediation, a cura di Alexander, Westberg, 2005, 349: Camous, Règlements non-juridictionnels des litiges de la consommation, Paris: Librairie générale, 2002; Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, in Recueil Dalloz 2009, 2959; Vigoriti, Il rifiuto del processo civile, in NGCC, 1999, 237; Jeuland, Résolution des litiges, in Faut- il recodifier le droit de la consommation ?, a cura di Fenouillet e Labarth, Parigi, , 2002, 14; Biavati, Conciliazione strutturata e politiche della giustizia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 785; Guinchard, L’Europe, la procédure civile et le créancier: l’injonction de payer européenne et la procédure européenne de réglement des petits litiges, in RTDcom., 2008, 465; Le droit des consommateurs et les procédures spécifiques en Europe, a cura di Rochfeld e Jeuland, Paris, 2005; per un’analisi economica v. il classico saggio di Shavell, Alternative Disputes Resolution: an Economic Analysis, in 24 J. Legal Stud., 1 (1995); per un punto di vista scettico rispetto nei confronti delle ADR v. Lindblom, The Privatization of Justice: Some Aspects of Recent Developments in American and Swedish Procedural Law, in Law and Reality. Essays on National and International Procedural Law in Honour of Cornelis Carel Albert Voskuil, 1992, 199;

Id., ADR – the Opiate of the Legal System?, in European Review of Private Law, 63 (2008) e anche in Varano (a cura di), L’altra giustizia, Giuffrè, 2007; Fiss, Against Settlement, in 93 Yale L.J. 1073 (1983-1984); Resnik, For Owen M.

Fiss: Some Reflections on the Triumph and the Death of Adjudication, in 58 U. Miami L. Rev. 174 (2003-2004); per la considerazione che le ADR nel campo dei consumatori sono antidemocratiche: Mattei e Nader, Plunder: When the Rule of Law is Illegal, Blackwell, London-New Cork, 2008; Grande e Mattei, Giustizia allo specchio, in Annuario di Antropologia. Giustizia, 2008, 25-39.

31 Alpa, Riti alternativi e tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie in diritto civile, in Pol.

dir., 1997, 409 e Shavell, op. cit., 5.

32 Henry, Some Reflections on ADR, in J. Disp. Resol., 63 (2000); Galanter, Why the Haves Come Out Ahead:

Speculations on the Limits of Legal Change, 9:1 Law and Society Review, 95 (1974); di cui è disponibile anche una versione italiana: Perché gli abbienti si avvantaggiano. Riflessioni sui limiti del riformismo giuridico, in Pol. dir., 1976, 307.

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tendenza ad anticipare il momento della giustiziabilità promuovendo una fase precedente alla conciliazione volta a comporre il conflitto in via endo-contrattuale. Il reclamo (che, inserendosi nell’alveo delle forme di giustizia coesistenziale, è ascrivibile alle vie alternative al processo³³) garantisce, oltre ai tempi ridotti, dei benefici (consistenti, per un verso, nell’evitare le esternalità negative della conciliazione, in particolare i costi di mobilità – in tutti casi in cui non si tratti di conciliazione online –, quelli del mediatore e l’eventuale assistenza legale; nell’altro verso, nel ridurre al minimo il c.d. grudge factor e, in caso di fallimento, il lost opportunity cost³⁴) tali da indurre numerose imprese ad istituire un ufficio reclami al proprio interno. Vi sono, anzi, interi settori dell’ordinamento in cui il ruolo dell’autoregolazione degli operatori è preponderante verificandosi il procedimento inverso rispetto a quello auspicato dal legislatore: anziché essere quest’ultimo a proporre strumenti alternativi e deflattivi sono gli stessi beneficiari a inventarne di nuovi nell’ambito della loro autonomia privata³⁵. Il reclamo, che consente di ottenere «misure immediatamente satisfattive o compensative», giudicato positivamente nei limiti in cui sia funzionale alla prevenzione delle liti, viene promosso, oltre che dalla proposta Direttiva sui diritti dei consumatori, anche in recenti atti comunitari ad hoc³⁶. Esso presenta una valenza ulteriore, poiché, potendo essere considerato una forma sofisticata di servizio alla clientela, assolve anche ad una funzione di marketing³⁷. Tanto più ciò è vero se si considera che esso è ampiamente recepito in quei settori che maggiormente devono tener conto dei riflessi reputazionali delle liti che li riguardano (bancario e pubblica utilità in primo luogo)³⁸. In un mercato globalizzato, dunque, la battaglia concorrenziale si gioca non solo sul prezzo ma anche sul terreno dei servizi accessori e, nell’orientare le preferenze del consumatore-cliente, un efficiente ufficio reclami assolve alla stessa funzione di un efficiente servizio post-vendita e assistenza³⁹.

Tra i criteri classificatori, il più utile a disegnare un procedimento di tutela del consumatore appare dunque quello cronologico, che individua una sequenza che si deve/può seguire per risolvere la controversia. L’indicazione comunitaria, cioè, è quella di una procedimentalizzazione delle stesse ADR, secondo un modello che potenzia il momento pre-processuale e posticipa l’ingresso del terzo conciliatore all’insuccesso delle negoziazioni dirette tra le due parti.

4. Gli orientamenti della Corte di Giustizia UE

Sul piano individuale vale il principio generale per cui chiunque lamenti un diritto leso può agire in giudizio. Tuttavia, nel caso dei consumatori, vigono principi speciali (di natura sia legislativa che

33 Cappelletti, Alternative Disputes Resolution Process within the Framework of the World-Wide Access to Justice Movement, 56 Modern L. Rev., 283 (1993).

34 Macey e Dare, Litigation Costs Strategies, Settlement Offers and Game Theory, in www.ssrn.com, 2007, 26.

35 Camous, Règlements non-juridictionnels des litiges de la consommation, contribution critique à l’analyse des modes alternatifs de règlement des conflits, Thèse, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2002; Renoux, Le service consommateurs, Chotard et associés éditeurs, 1988.

36 V. Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, The European Economic And Social Committee And The Committee Of The Regions on a harmonised methodology for classifying and reporting consumer complaints and enquiries: SEC(2009)949 e Commission Recommendation of 12 May 2010 on the use of a harmonised methodology for classifying and reporting consumer complaints and enquiries (2010/304/EU).

37 Buone performance aziendali includono, oltre naturalmente alla qualità dei prodotti, anche un efficiente servizio reclami (Shapiro, Premiums for High-Quality Products as Returns to Reputation, in Quaterly Journal of Economics, 659, (1998)).

38 Sulla rilevanza giuridica della c.d. reputazione economica: Ar. Fusaro, Informazioni economiche e «reputazione d’impresa» nell’orizzonte dell’illecito civile, 2° ed., Torino, spec. 17.

39 L’istituzione di un ufficio reclami rientra dunque tra le after sale activities (secondo una classificazione già proposta da Santini, Il commercio e i servizi, Il Mulino, 1990, 396) come servizio ai consumatori e prolungamento della garanzia di qualità.

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giurisprudenziale) sull’individuazione del foro territorialmente competente e sulla sua natura inderogabile⁴⁰, sulla ripartizione dell’onore della prova, su speciali meccanismi di operatività della nullità.

Dal punto di vista giudiziale viene modificata l’ampiezza dei poteri del giudice, il quale è ammesso ad ingerirsi nel contenuto (anche economico) del contratto, con rilievi d’ufficio condizionati o tramite i richiami all’equità.

Nella prima ipotesi ricadono le reiterate pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea in merito alla rilevabilità d’ufficio della nullità delle clausole abusive, la quale è stata costruita come un rilievo obbligatorio condizionato al beneficio del consumatore.

In tre sentenze del 2009 la Corte (Pannon⁴¹, Asturcom⁴², Eva Martìn Martìn⁴³) ha ribadito il proprio indirizzo (inaugurato con la sentenza Ocèano⁴⁴ e confermato dalla sentenza Mostaza Claro⁴⁵) in base al quale il giudice non solo ha l’obbligo di esaminare l’abusività di una clausola, ma anche, in caso positivo, di rilevarne d’ufficio la nullità⁴⁶.

40 Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, deve risolversi positivamente la questione inerente l’esistenza, ricavabile dalla disciplina dettata dalla DIR 93/13 , di un “foro del consumatore”, individuato cioè presso il suo luogo di residenza o domicilio, esclusivo, senza possibilità di applicazione dei criteri di competenza territoriale introdotti da altre norme di legge di carattere generale. ispirata dal fine di rendere effettiva la tutela assicurata ai consumatori dalla direttiva CEE 93/13 e di evitare il rischio che il consumatore si trovi nella pratica impossibilità di difendersi per gli alti costi che la costituzione in giudizio comporta presso un foro, in ipotesi, molto lontano dal proprio domicilio, specie se rapportati al valore modesto della controversia, trova oggi il sostegno della Corte di Giustizia CE (vedasi pronuncia

27.6.2000, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, nelle cause riunite da C-240/98 a 244/98, in Foro it., 2000, IV, 413;); l’importante pronuncia della Corte di Giustizia ha affermato, con riguardo alla questione pregiudiziale interpretativa sottopostale (“se la tutela assicurata al consumatore dalla Dir. 93/13/CEE, concernente le clausole vessatorie nei contratti stipulati con i consumatori, consenta al giudice nazionale di pronunciarsi ex officio sul carattere vessatorio di una di dette clausole in sede di valutazione dell’ammissibilità di una istanza proposta dinanzi ai giudici ordinari”), che il giudice nazionale ha il potere di invocare d’ufficio la nullità della clausola che attribuisce al giudice della sede dell’impresa la competenza esclusiva a decidere sulle controversie relative all’applicazione di un contratto di compravendita anche se ciò non gli era consentito dalle norme interne e anche se la direttiva non sia ancora stata recepita nell’ordinamento nazionale).

41 CJCE 4 giugno 2009, n C-243/08, Pannon GSM. Zrt. c/ Erzsébet Sustikné Györfi, in Dalloz, 2009, 2312, con nota di Poissonnier ; e ivi, 2010, 169, con osservazioni di Fricero; in RTD civ., 2009, 684 e nota Remy-Corlay; in RTD com., 2009, 794 con nota di Legeais; 6 oct. 2009, n. C-40/08; il commento redazionale in 47 Common Market LR, 2010, 879;

il commento di Ancery e Wissink, in 2 Eur. Business LR,2010, 307.

42 Asturcom Telecomunicaciones SL c/ Cristina Rodríguez Nogueira, in Dalloz, 2009, 2548 e a 2959 con nota di Clay;

RTD civ., 2009, 684, nota di Remy-Corlav, L'influence du droit communautaire sur l'office du juge.

43 CGCE 17 dicembre 2009, C-227/08, Eva Martín Martín c/ EDP Editores SL, in Dalloz, 2010, 146; il commento redazionale in 47 Common Market LR, 879 (2010); Ebers, From Océano to Asturcom: Mandatory Consumer Law, Ex Officio Application of European Union Law and Re Judicata, in 4 Europ. Review of Priv. Law, 823 (2010).

44 CJCE 27 giugno 2000, Océano Grupo Editorial SA, cause riunite da C-240/98 a C-244/98, in RTD Com., 2001, 291, con osservazioni di Luby, Pouvoir du juge d'examiner d'office le caractère abusif d'une clause attributive de juridiction;

in RTD Civ., 2000, 939, con nota di Raynard, Droit européen des contrats : le juge a le pouvoir de relever d'office le caractère abusif d'une clause du contrat; in RTD Civ., 2001, 878, con osservazioni di Mestre e Fages, Deux renforts d'importance dans la lutte contre les clauses abusives; e in JCP, 2001, 1281, note Carballo Fidalgo e di Paisant.

45 Mostaza Claro (26 oct. 2006, C-168/05, in Dalloz, 2006, 2910, con nota di Avena-Robardet, ivi, 3026, con nota di Clay, ivi, 2007, 2562, con osservazioni di d'Avout e Bollée; in RTD civ., 2007, 113 con nota di Mestre e Fages, e ivi, 633, con nota di Thery; Raschel, Pouvoir de relever d'office la violation des dispositions du Code de la Consommation, in Procédures, 2009, 84; v. anche il commento redazionale in 45 Common Market LR, 545 (2008) ; Schebesta, Does the National Court Know European Law? A Note on Ex Officio Application after Asturcom, in 4 Eur. Rev. Priv. Law., 2010, 847; Reich, More Clarity after “Claro”?, 3 ERCL, 2007, 41. Secondo alcuni la sentenza avrebbe avuto un’eco così ampia da influenzare i principi Acquis e quelli del DCFR: Howells e Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munich, 2009, 22.

46 Naturalmente l’indirizzo della Corte, che si presta a un’ampia serie di considerazioni, produce dei notevoli effetti sistematici, animando di conseguenza un dibattito molto vivace tra gli studiosi: per una focalizzazione dei temi principali v. Trstenjak e Beysen, European Consumer Protection Law: Curia Semper Dabit Remedium?, in 48 Common Market L.R., 95 (2011); Unberath e Johnston, The Double-Headed Approach of the ECJ Concerning Consumer

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Per delineare rapidamente il percorso seguito, si può ricordare che nel pronunciarsi sul caso Ocèano la Corte ha statuito che la clausola, contenuta in un contratto dei consumatori e non negoziata, indicante come esclusivamente competente il tribunale del luogo di residenza del professionista è abusiva e la sua abusività può essere rilevata d’ufficio dal giudice nazionale. In Pannon, la Corte specifica che il giudice nazionale è richiesto di esaminare la sospetta abusività della clausola (anche nel caso di specie si trattava di clausole sulla giurisdizione) e in Mostaza Claro ribadisce che la nullità di una clausola (nella specie:

compromissoria) dovesse essere rilevata anche in assenza di qualsiasi allegazione da parte del consumatore in questo senso. Il principio alla base dei poteri di ampliamento del giudice è che «la disuguaglianza tra consumatore e professionista possa essere riequilibrata solo grazie ad un intervento positivo da parte di un soggetto estraneo al rapporto contrattuale».

Il richiamo all’equità, invece, è contenuto in una serie di riferimenti legislativi⁴⁷ che hanno sollevato non pochi problemi d’interpretazione e raccordo con il concetto stesso di contratto (inteso come luogo d’esplicazione dell’autonomia privata⁴⁸), nel tentativo di delimitare e contenere entro parametri certi l’ampiezza dell’intervento del giudice⁴⁹ fino ad oggi preclusa in ragione del principio d’autonomia privata. Il tema, che apre alla discussione circa l’atteggiarsi attuale del rapporto tra diritto europeo e autonomia privata, è gravido di implicazioni sistematiche e imporrebbe una rivisitazione in chiave critica di categorie tradizionali, ma porterebbe al di fuori del campo d’indagine delle presente ricerca. Di conseguenza ad esso non si può che accennare, rinviando alle trattazioni specifiche per la verifica dell’attuale stato della ricerca in materia.

Ancòra in tema di azioni individuali va inoltre segnalata la tendenza all’uso di modelli giudiziali ma semplificati, applicabili non (tanto e non solo) in base all’elemento oggettivo (destinazione impressa al bene) ma economico, cioè a seconda del valore della causa. Benché, dunque, non legislativamente previsto, di fatto buona parte delle controversie dei consumatori potrà seguire questa seconda opzione che non è alternativa ma cumulativa rispetto agli altri privilegi processuali⁵⁰.

Mentre sul piano collettivo gli strumenti per garantire l’effettività della tutela si sono tradotti in azioni che consentano a quanti più soggetti possibile di agire per conto di un gruppo (v. infra), sul piano individuale si persegue l’adozione di procedimenti accelerati, con un rito leggero, sfrondato del superfluo, che non sopporta limitazioni di sostanza del diritto al contraddittorio (in particolare nessuna decisione viene assunta senza) ma richiede che lo stesso venga esercitato in modo sobrio⁵¹. In àmbito europeo, infatti, si va sviluppando, tra gli osservatori più sensibili, una dottrina che, sempre nell’ottica della differenziazione processuale per specifiche categorie di diritti, propone un modello di tecnica

Protection, in 44 Common Market L.R., 1237 (2007); Schebesta, Does the National Court Know European Law? A Note on Ex Officio Application after Asturcom, in 4 Eur. Rev. Priv. Law., 847 (2010).

47 Nella disciplina dei «ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali», il giudice deve valutare se e quando l’accordo sia «gravemente iniquo» o «abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore» (così l’art. 7, 1° comma, d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231).

48 Fages, Nouveaux pouvoirs. Le contrat est-il encore la chose des parties?, in La nouvelle crise du contrat, dir. Jamin e Mazeaud, Dalloz (2003), 153 s. (spéc. 157); Mazeaud, Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel. Ne risque-t- on pas d’aller trop loin?, in La nouvelle crise du contrat, cit., 135 s.

49 Smorto, Autonomia contrattuale e diritto europeo, in Europa dir. priv., 2007, 325 ss.

50 Serverin, Des Procedures de traitement judiciares des demandes de faible importance ou non contestées dans les droits des Etats-Membres de l'Union Européenne, Cachan 2001, 30; McEleavy e Fiorini, I. Facilitating Cross-Border Debt Recovery—The European Payment Order And Small Claims Regulations, 57 International and Comparative Law Quarterly, 449 (2008); Haibach, The Commission Proposal for a Regulation Establishing a European Small Claims Procedure: An Analysis, in European Review of Private Law, 13 (2005); Guinchard, L’Europe, la procédure civile et le créancier: l’injonction de payer européenne et la procédure européenne de réglement des petits litiges, in RTDcom., 2008, 465 ss.; Pozzi, Il rito bagatellare europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 395; Bertoli, Verso un diritto processuale civile comunitario uniforme: l’ingiunzione europea di pagamento e le controversie di modesta entità, in Riv. dir. int. priv. proc, 2008, 395 ss.; Bina, Il procedimento europeo per le controversie di modesta entità (reg. CE n.

861/2007), in Riv. dir. proc, 2008, 1629 ss.

51 Biavati, I procedimenti civili semplificati e accelerati: il quadro europeo e i riflessi italiani, in Riv. trim. dir. proc.

civ., 2002, 751, 755.

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legislativa indifferente al caso concreto, con l’individuazione del rito prima del processo, in base ad una astratta e aprioristica qualificazione del rapporto sostanziale che ne è oggetto⁵².

Va in particolare segnalato il Reg. CE n. 861/2007 (in vigore dal 1° gennaio 2009)⁵³, che, muovendo dalla duplice constatazione per cui le spese, i ritardi e le difficoltà legati ai contenziosi non necessariamente diminuiscono in proporzione al valore della causa istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, prevalentemente scritto, in cui è anche possibile che le parti non siano rappresentate da un avvocato⁵⁴ abbattendo i costi di rappresentanza o quanto meno diminuendoli nel caso di una rappresentanza meno qualificata⁵⁵. Il regolamento esprime dunque una logica evolutiva consapevolmente programmata di semplificazione degli small claims, di cui i consumatori sono i principali protagonisti⁵⁶. Volendo trovare un riferimento nel nostro sistema, il Regolamento riprende alcune delle istanze sottese alla figura dei giudici di pace, con il quale condivide la non solo la riconducibilità all’area della «giustizia minore» (intesa come competenza su controversie di minor valore o comunque meno rilevanti dal punto di vista sociale⁵⁷); ma anche profili sistematici (perseguendo, come il giudice di pace, scopi deflattivi e di celerità); economicisti (muovendo entrambi dall’assunto che la domanda di giustizia per i c.d. piccoli litigi è in forte diminuzione per via del saldo negativo tra costi e benefici del ricorso al giudice) ⁵⁸ e procedurali (introducendo un procedimento specifico ed estremamente semplificato rispetto a quello classico di cognizione). I due schemi procedurali differiscono, invece, per la scelta dei soggetti sui quali si incide per la realizzazione degli obiettivi condivisi: l’organo giudicante per il giudice di pace (con l’istituzione di un modello collaterale di giudice, laico e sottratto all’amministrazione statalistica della giurisdizione) il procedimento nel Regolamento comunitario.

5. Le tutele collettive

Una delle più vistose forme di adeguamento processuale alla specificità del rapporto sostanziale è l’ammissibilità di azioni collettive, il cui punto cruciale è il passaggio dalla tradizionale titolarità individuale dell’azione ad una titolarità riconosciuta in capo ad enti che agiscono a tutela di interessi collettivi.

È un dato acquisito che alla contrattazione di massa e all’espansione della tutela dei consumatori abbia fatto eco, sul piano processuale, una dimensione collettiva dei conflitti. Di conseguenza il prius logico

52 Carpi, La semplificazione dei modelli di cognizione ordinaria e l'oralità per un processo civile efficiente, Riv. trim.

dir. proc. civ, 2009, 1293; Biavati, Is flexibility a way to the harmonization of civil procedural law in Europe?, in Carpi e Lupoi (a cura di), Essays on transnational and comparative civil procedure, Torino, 2001, 85; Travier e Cros, Les procédures orales à l’aune de la Convention EDH: mort ou résurrection?, in Procédures, apr. 2007, 9.

53 De Luca, L’accesso alla giustizia in Inghilterra e fra Stato e mercato, Torino, 2007; Cortés Diéguez, Does the Proposed European Enhance the Resolution of Small Claims?, in Civil Justice Quaterly, 2008, 83.

54 Prescindendo da quanto prevede il sistema del foro presso cui si svolge il giudizio: art. 10: «La rappresentanza da parte di un avvocato o di altro professionista del settore legale non è obbligatoria»; in dottrina D’Alessandro, Il procedimento uniforme per le controversie ido modesta entità, Torino, 2008, 18.

55 In Francia, tramite il decreto 17 dicembre 2008, è stato aggiunto al codice di procedura civile nel titolo IV del libro III un nuovo titolo poiché l’operatività del Regolamento, pur non necessitando di misure di trasposizione, necessita di misure di adattamento. La scelta del legislatore francese è stata di «fondere» le due procedure in un unico testo ratione materiae e non di creare ex nihilo un nuovo libro (come quello consacrato all’arbitrato) che potrebbe raggruppare tutte le misure di applicazione dei regolamenti di procedure di origine europea. Secondo la maggior parte degli autori francesi ripartizione prefigura la futura creazione di un Codice giudiziario europeo (che darebbe origine ad inevitabili discussioni di «legistica»).

56 In argomento Bertoli, Verso un diritto processuale civile comunitario uniforme: l’ingiunzione europea di pagamento e le controversie di modesta entità, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2008, 395.

57 Il concetto di una giustizia minore non è solo interno ed è accolto in numerosi ordinamenti (ad esempio in Francia si distingue tra grandes causes e petites litiges: per tutti Guinchard, L’action de groupe, 599).

58 Chiarloni, Il giudice di pace. Il dibattito attuale e le iniziative di legge, a cura di Sestini, in Democrazia e diritto, 1989, 11.

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prima ancora che giuridico nell’introduzione di sanzioni collettive è stato quello di riconoscere il potere d’iniziativa processuale alle associazioni che agiscono a tutela degli interessi superindividuali.

Lo standing dell’attore e la tipicità dell’azione esperita sono i temi cruciali.

In sede comunitaria le azioni inibitorie si sono accreditate come modello di governo delle controversie di massa⁵⁹ e le riflessioni s’incentrano sui rimedi preventivi, le modalità operative, l’ampiezza e la natura (speciale o generale) dell’azione inibitoria: l’art. 7 n. 3 della Direttiva 93/13/CEE prevede che i ricorsi possono essere diretti “contro più professionisti dello stesso settore economico o associazioni di professionisti che utilizzano o raccomandano l’inserzione delle stesse clausole contrattuali generali o di clausole simili⁶⁰. Sul versante soggettivo, inoltre, si assiste ad una progressiva caratterizzazione della tutela in senso rigido e predefinito con il coinvolgimento quasi esclusivo del consumatore. Lo schema di controllo delineato, dunque, mantiene distinti i rimedi di tipo general-preventivo e individual- successivo.

Sciolto il nodo della tutela collettiva sul piano dell’attività, rimane tuttavia scoperto il sindacato sull’atto.

La naturale evoluzione della tutela collettiva si sposta dunque sulla necessità del ristoro dei danni, non solo come dato ricollegabile alla contrattazione di massa e alla plurioffensività del danno, ma anche, ad indagare la questione in un’ottica più tecnica, in ragione della nuova funzione riconosciuta alla responsabilità civile.

La nuova frontiera della tutela collettiva, cioè, risente del dibattito intorno ai modelli e al ruolo del risarcimento, al quale viene ora assegnata, oltre alla funzione compensatoria che gli è propria, anche una funzione sanzionatoria e deterrente. Allo stato attuale, infatti, gli sforzi dei sistemi più evoluti (nonché il portato, sul piano giuridico, della globalizzazione economica) sono incentrati sul garantire i vantaggi dell’economia di scala impedendo tuttavia le degenerazioni cui essa può dar luogo, sia in termini di danni ai consumatori che di pratiche abusive. L’aggregazione delle domande, dunque, svolge i suoi effetti su un duplice piano, quello del risarcimento (riferito al consumatore), e quello della deterrenza.

In ordine al primo aspetto, la legittimità giuspolitica delle iniziative comunitarie (la cui base giuridica può essere riconosciuta nell’art. 10 Tr. CE ⁶¹) si ricollega al movimento già individuato una quarantina di anni fa da Mauro Cappelletti dell’access to justice, inteso nella declinazione del principio di effettività.

Quest’ultimo, infatti, è divenuto lo slogan e il principio invocato dalla maggior parte dei provvedimenti comunitari in ambio processuale⁶².

Sul piano, invece, della deterrenza, gli osservatori più problematici riconoscono nella legittimazione collettiva uno strumento di regolazione del mercato che «modifica gli incentivi e i comportamenti sia degli attori privati che di quelli istituzionali»⁶³. L’attribuzione all’enforcement collettivo di una

59 Dir. 93/13/CE, art. 7 (in materia di clausole abusive), prevedeva l’obbligo per gli Stati membri di introdurre forme di legittimazione collettiva (per un’analitica disamina dell’excursus comunitario in materia di accesso alla giustizia, sin dalle prime battute del 1975, cfr. Toriello, L’accesso alla giustizia e la tutela collettiva dei consumatori, in Il diritto privato dell’Unione europea, cit., 1809 e ss.). Si veda anche, in ottica eminentemente processuale, Pagni, Tutela individuale e tutela collettiva nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (prima riflessione sull’art.

3, legge 30 luglio 1998, n. 281), in Barba (a cura di), La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (l. 30 luglio 1998 n. 281), Jovene, 2000, 162 e spec. 166.

60 Con la direttiva 19 maggio 1998 n. 98/27/CE la Comunità europea ha imposto agli Stati membri di introdurre azioni inibitorie, anche d'urgenza, ai fini della protezione dei consumatori e di riconoscere alle rispettive associazioni la legittimazione ad agire dinanzi al giudice nazionale. In particolare, l'art. 2 della citata direttiva ha rimesso ai legislatori nazionali la designazione degli organi giurisdizionali o delle autorità amministrative ai quali gli enti legittimati possono rivolgersi al fine di ottenere «la cessazione o l'interdizione» delle violazioni e la pubblicazione dei relativi provvedimenti, al fine di eliminare i perduranti effetti del comportamento lesivo e di imporre una sanzione pecuniaria a carico di colui che ritardi l'adempimento dell'ordine del giudice o dell'autorità amministrativa.

61 Tarzia, L’ordine europeo del processo civile, in Riv. dir. proc., 2001, 902; Biavati, Le prospettive dell’azione collettiva risarcitoria nel diritto dell’Unione europea, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 1377.

62 Marengo, op. cit., 50 e ss.; Genovese, Questioni processuali in materia antitrust, in Riv. dir. comm., 2000, II, 34.

63 Zoppini, Il diritto privato quale tecnica di regolazione del mercato, cit. l’osservazione si colloca nell’ambito di quella dottrina che studia i legami tra diritto, processo e regolazione del mercato: v. i classici studi di Viscusi, Regulation through litigation, Brookings Institution Press, 2002, in particolare i contributi di Cook e Ludwing, Litigation as