Recenti sviluppi nelle Tematiche Legali relative ai Centri
Commerciali
Novità dall'estero: criticità antitrust nei modelli contrattuali. Il caso
tedesco della Radius Clause
Consiglio Nazionale dei Centri Commerciali – Commissione Consultiva Legale
Olaf Schmidt
La "Radius Clause"
la clausola contrattuale in forza della quale il conduttore si
obbliga nei confronti del locatore per una determinata durata a non aprire un nuovo punto di vendita entro un determinato
raggio. La clausola pone quindi :
un limite temporale
un limite geografico
alle attività imprenditoriali del conduttore
. la clausola viene di solito utilizzata nei factory outlets, ma trova applicazione anche nei centri commerciali.
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La "Radius Clause" (cont.)
la necessità di concordare contrattualmente una "radius clause"
deriva dal fatto che in base alla normativa in essere e la giurisprudenza dominante, non esiste alcun obbligo da parte del conduttore di astenersi dal fare concorrenza al locatore, esercitando la stessa attività oggetto dal contratto di locazione o dal contratto di affitto di ramo di azienda nelle vicinanze del luogo in cui viene esercitata l'attività oggetto del contratto in questione.
se inserite nei contratti di affitto d' azienda (o ramo d'azienda), le
"radius clauses" sono soggette ai limiti previsti dall'art. 2557 c.c., ossia (i) hanno efficacia fino alla scadenza contrattuale dell'affitto (ii) vietano lo svolgimento di un' attività commerciale esterna in grado di
"captare" ovvero "sviare", in ragione del loro oggetto e ubicazione, la clientela dell'azienda esercitata all'interno del centro commerciale di riferimento.
La "Radius Clause" (cont.)
se inserite invece nei contratti di locazione commerciale, le radius clauses sono soggette alla disciplina dei patti limitativi della
concorrenza di cui all' art. 2596 c.c., che prevede:
i. un limite massimo di efficacia pari a 5 anni;
ii. un limite territoriale circoscritto ad una determinata zona ovvero attività
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Il contesto antitrust
la "radius clause" rientra nella categoria degli obblighi di non
concorrenza nell'ambito delle intese verticali ai sensi dell'articolo 101 del Trattato della Unione Europea e sono pertanto vietati qualora
abbiano ad oggetto od effetto la restrizione della concorrenza nel mercato rilevante.
la valutazione sulla liceità degli obblighi di non concorrenza – e
quindi delle "radius clauses" – deve essere effettuata attraverso una ponderazione fra, da un lato, il legittimo interesse del locatore di
promuovere lo sviluppo del suo retail scheme e, dall'altro lato,
l'interesse degli altri promotori di retail schemes concorrenti ai quali viene reso più difficile l'accesso al mercato e degli stessi conduttori che non possono sviluppare la loro attività commerciale oltre i confini del retail scheme in cui si trovano.
La decisione del Bundeskartellamt
a marzo del 2015, l'autorità antitrust tedesca ha deciso (caso B 1 – 62/13) che una "radius clause" che prevedeva il divieto di svolgere attività concorrenziali in un raggio di 150 km dal factory outlet in questione e per una durata di 10 anni dall'apertura del negozio all'interno del medesimo è illecita ai sensi dell'art. 101 del Trattato dell'Unione Europea, avendo come effetto quello di limitare la
concorrenza nel mercato rilevante, restringendo ovvero precludendo l'accesso al mercato da parte dei factory outlet concorrenti nonchè da parte dei medesimi conduttori interessati.
in tale decisione, l'autorità tedesca ha ritenuto invece legittima
l'estensione geografica del divieto di concorrenza ad un raggio fino a 50 km e per un periodo di tempo non superiore ai 5 anni.
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La decisione del Bundeskartellamt (cont.)
alla luce della predetta decisione, l'estensione geografica del raggio entro il quale il divieto di concorrenza può validamente operare deve essere quindi individuata caso per caso in considerazione della dimensione geografica del mercato rilevante di riferimento del centro commerciale ovvero outlet considerato: nel caso di specie, l'autorità tedesca ha quindi considerato che la predetta estensione di 150 km pattuita tra le parti eccedesse la dimensione geografica del mercato rilevante di riferimento dell'outlet quantificato nel raggio di 100 km in termini di capacità di attrarre a sé e sviare la clientela da altri competitor di mercato.
non è chiara la ragione in base alla quale il raggio di 50 km sia stato preso come parametro nel caso di specie.
Gli altri precedenti giurisprudenziali
la sopra richiamata decisione trova conferma in un precedente giurisprudenziale della Suprema Corte Austriaca di dicembre 2011 (caso 16 Okt 8/10, Rz. 5.15) la quale era stata chiamata a pronunciarsi su un ricorso avverso una decisione resa dall'autorità antitrust austriaca che aveva affermato la liceità di una "radius clause" che prevedeva un'estensione di 50 km.
l'autorità antitrust austriaca aveva stabilito come criterio per la valutazione della liceità di tali clausole la quota di mercato di riferimento, in considerazione del fatto che:
i. la "radius clause" era stata negoziata individualmente dal gestore del centro commerciale con i rivenditori;
ii. non tutti i contratti di locazione stipulati con i tenant la prevedevano;
iii. nessuno dei centri commerciali presenti nell'ambito del medesimo mercato
geografico rilevante prevedeva "radius clauses".
alla luce di tali considerazioni la Suprema Corte Austriaca ha rilevato che la "radius clause" in esame non esplicava effetti di chiusura del mercato, essendo interessato da tali restrizioni meno del 30% del mercato geografico rilevante e aveva quindi
confermato la decisione dell' AAA.
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Consequenze per la contrattualistica italiana?
tali decisioni sono molto probabilmente destinate ad influenzare la futura contrattualistica italiana, dettando nell'ambito di riferimento quali criteri-guida ai fini della previsione di valide ed efficaci "radius clauses", qualora sussista il predetto pericolo di chiusura del mercato della concorrenza:
il raggio di 50 km quale limite di estensione geografica massima per tali divieti di concorrenza, fermo restando il giudizio di
ponderazione da effettuare caso per caso in relazione al mercato geografico rilevante, volta per volta individuato in relazione al
centro commerciale/outlet (novità per l'ordinamento italiano);
la durata massima di 5 anni (nei contratti di affitto d'azienda, il predetto limite sostituirebbe quello subordinato alla durata
contrattuale dell'affitto).
