Studio Associato
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Oggetto: Consultazione pubblica sulla bozza di circolare in merito alle discipline della rivalutazione e del riallineamento
Studio Associato - Consulenza legale e tributaria, associazione professionale di diritto italiano appartenente al network KPMG, ringrazia l’Agenzia delle entrate per l’opportunità di partecipare alla “Consultazione pubblica sulla bozza di circolare e schema di provvedimento in merito alla disciplina sulle Società controllate estere”.
Si rammarica che il poco tempo lasciato a disposizione per una completa disamina delle interpretazioni proposte dal documento abbia consentito l’approfondimento solo di alcuni aspetti. Si dichiara disponibile a partecipare ad ulteriori confronti sulla materia nelle forme che saranno indicate e, in ogni caso, a fornire qualsiasi chiarimento che l’Agenzia delle entrate dovesse ritenere utile. Si prega di rivolgere eventuali richieste direttamente alla casella di posta elettronica:
cattardi@kpmg.it lnobile@kpmg.it
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Come considerazione di carattere generale, si osserva che la bozza di circolare esprime posizioni e interpretazioni, talvolta anche contrastanti con consolidati orientamenti della prassi e della dottrina, su di una disciplina che i contribuenti sono stati chiamati ad applicare già con riferimento all’ultimo periodo d’imposta. Sarebbe opportuno, nel rispetto del principio di tutela dell’affidamento e della buona fede, prevedere che siano fatti salvi i comportamenti tenuti dai contribuenti in assenza di chiarimenti ufficiali o, quanto meno, che non siano passibili di sanzioni.
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Tematica: Riserva da rivalutazione/riallineamento
Paragrafi della circolare interessati: § 3.1 – Trattamento della riserva da rivalutazione/riallineamento in caso di operazioni straordinarie
Osservazioni / Contributi: Secondo il documento in consultazione dal punto di vista fiscale, ogni utilizzo del saldo attivo derivante dalla rivalutazione per fini diversi da quelli previsti dalla norma (i.e. copertura delle perdite e riduzione ex articolo 2445 del codice civile) determina il realizzarsi del presupposto impositivo per la tassazione dello stesso (cfr. risoluzione n.
32/E del 1° marzo 2005). Innanzi tutto, si deve osservare che la situazione analizzata e risolta (annullamento di azioni proprie e riduzione del capitale sociale) dal documento di prassi citato a sostegno della tesi non appare assimilabile alla fattispecie oggetto della risposta che invece verte sull’impossibilità di ricostituire la riserva da rivalutazione per incapienza del capitale sociale e/o delle riserve disponibili all’esito di un’operazione di scissione. Tuttavia, in base al tenore letterale della norma di riferimento, da individuarsi senza incertezze nell’art. 172, comma 5, del TUIR, le riserve di rivalutazione andrebbero ascritte alla categoria delle riserve tassabili solo in caso di distribuzione risultando al contrario sempre fiscalmente irrilevante qualsiasi diverso utilizzo. D’altra parte, la stessa interpretazione dell’Amministrazione finanziaria della disciplina recata dall’art. 123 del TUIR nella formulazione precedente alla riforma IRES, che di fatto risulta del tutto sovrapponibile, per questo aspetto, all’attuale, aveva fornito una soluzione più coerente con il dettato normativo e di conseguenza diametralmente opposta a quella proposta dal documento in consultazione. Infatti, la Risoluzione 11 gennaio 2001, n. 1/E, rispondendo ad un quesito sui fondi in sospensione d’imposta "iscritti" nel patrimonio della società fusa o incorporata ne aveva previsto l’obbligatoria ricostituzione nel patrimonio della società risultante dalla fusione o incorporante, salvo essere sottoposti a tassazione in caso di mancata ricostituzione per evitare che, per effetto della fusione, venga a risolversi lo stato di sospensione d'imposta cui tali voci patrimoniali sono vincolate. Ma precisava poi che ai sensi dello stesso art. 123, tale regola non si applica in presenza di fondi - quali i saldi attivi di rivalutazione monetaria - tassabili solo in caso di distribuzione, «i quali, se e nel limite in cui vi sia avanzo di fusione o aumento di capitale per ammontare complessivo
superiore al capitale complessivo delle società partecipanti alla fusione al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse già possedute dalla stessa o da altre, concorrono a formare il reddito della società risultante dalla fusione o incorporante in caso di distribuzione dell'avanzo o di riduzione del capitale per esuberanza». Lo stesso documento di prassi chiarisce come non si possa giungere ad una diversa interpretazione, anche astraendosi dal pur chiaro dato letterale della norma, sulla base della ratio legis della norma perché l’annullamento totale o parziale delle riserve patrimoniali provenienti dalla incorporata le rende in misura corrispondente non più distribuibili e, di conseguenza, vengono meno le finalità proprie del regime di sospensione, previsto come presidio contro la monetizzazione in favore dei soci delle agevolazioni riconosciute alla società a fronte - ad esempio - dei maggiori valori fiscali dei beni rivalutati. Si auspica quindi un ripensamento sulla soluzione prospettata dal documento in consultazione.
Tematica: a Rivalutazione dei beni prevista per i settori alberghiero e termale
Paragrafi della circolare interessati: § 1.1 – Società holding che affitta immobili alle controllate per lo svolgimento di attività nel settore alberghiero.
Osservazioni / Contributi: Nell’ambito dei chiarimenti offerti dall’Agenzia delle Entrate nella bozza di Circolare in oggetto, merita svolgere alcune considerazioni in ordine a quanto affermato nella Parte II, relativa alla rivalutazione dei beni prevista per i settori alberghiero e termale di cui all’art. 6-bis, D.L. n. 23 dell’8 aprile 2020. Si ritiene, in particolare, che la soluzione offerta nella bozza di Circolare per la holding di un gruppo alberghiero che si occupa della gestione di immobili costituisca una interpretazione della norma errata ed incoerente rispetto alle posizioni dell’Agenzia delle Entrate sul medesimo tema. Il comma 1 dell’art. 6-bis individua il settore di appartenenza dei soggetti cui è destinata la rivalutazione fiscale gratuita prevedendo che <<Al fine di sostenere i settori alberghiero e termale, i soggetti indicati nell’art. 73, comma 1, lettere a) e b), del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n.
917, operanti nei settori alberghiero e termale che non adottano i principi contabili internazionali nella redazione del bilancio possono, anche in deroga all’art. 2426 del codice civile e ad ogni altra disposizione di legge vigente in materia, rivalutare i beni
di impresa e le partecipazioni di cui alla sezione II del capo I della legge 21 novembre 2000, n. 342, ad esclusione degli immobili alla cui produzione o al cui scambio è diretta l’attività di impresa, risultanti dal bilancio dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2019>>. L’Agenzia delle Entrate ha affermato di applicare un’interpretazione teleologicamente orientata di tale previsione, sia nelle risposte ad interpelli presentati dai contribuenti (su cui infra), sia nella bozza di Circolare ove tali risposte sono riprese. L’Agenzia ha valorizzato l’intento del Legislatore di far fronte alla crisi del settore alberghiero e termale originatasi dalla pandemia da Covid-19, osservando che <<la ratio legis della rivalutazione per il settore alberghiero è quella di consentire di rivalutare gratuitamente i beni delle imprese che operano nel settore alberghiero e termale che risultano tra quelli maggiormente colpiti dalla crisi economica conseguente alla pandemia da COVID-19>>.
Partendo da questo assunto, l’Agenzia ha riconosciuto l’accesso al beneficio ai soggetti che svolgono l’attività turistica fornendo ospitalità non già mediante strutture alberghiere, bensì con aree di campeggio ed aree attrezzate per camper e roulotte (pag. 57-58 della bozza di Circolare). Inoltre, l’Amministrazione ha ammesso al beneficio il proprietario dell’immobile/concedente che abbia affittato l’azienda alberghiera (pag. 57 della bozza di Circolare), purché questi continui a calcolare gli ammortamenti; e persino ha esteso l’accesso alla misura de qua ai soggetti che operano in ambito alberghiero e termale <<anche in via non prevalente>> (pag. 54 della bozza di Circolare). La possibilità di usufruire della rivalutazione fiscale gratuita, consentita ai titolari di campeggi, ai soggetti che esercitano in via non prevalente l’attività alberghiera ovvero in via indiretta (per aver dato in affitto la relativa azienda) si fonda su un’interpretazione teleologico- sistematica della normativa, che ne valorizza la ratio. L’obiettivo della rivalutazione fiscale gratuita ex art. 6-bis, peraltro esplicitato dalla norma, è quello di sostenere un settore che ha dovuto affrontare la crisi prodotta dalla pandemia. Tale obiettivo impone di non estromettere dal beneficio quei soggetti che operano nel settore turistico, ancorché non in via diretta o prevalente ovvero per mezzo di strutture diverse dall’albergo ma ad esso assimilabili. Ebbene, in questa logica risulta del tutto
contraddittoria la soluzione offerta nella bozza di Circolare per il caso della società holding che affitta immobili alle controllate per lo svolgimento delle attività nel settore alberghiero (pagg. 53-54). Secondo l’Agenzia delle Entrate, la finalità della norma di sostenere i settori alberghiero e termale <<non può intendersi realizzata nell’ipotesi in cui la società holding svolga una mera attività immobiliare, con la conseguenza di rappresentare una società che non effettua alcuna gestione alberghiera>>. Sennonché, tale conclusione presuppone una considerazione della holding disancorata dal contesto in cui essa opera e dall’attività (alberghiera o termale) propria del gruppo di appartenenza, con ciò disattendendo la finalità perseguita dalla normativa in esame. Va innanzitutto osservato che la lettera dell’art.
6-bis, comma 1, individua l’ambito di applicazione soggettivo non già in base alla specifica attività esercitata dal soggetto che intende fruirne, né facendo riferimento ai codici Ateco – richiamati nella bozza di Circolare –, bensì riferendosi esclusivamente al settore economico di appartenenza. Il riferimento al settore di operatività, appositamente generico, consente di avere riguardo, nel caso di un gruppo societario, all’attività principale esercitata dal gruppo stesso ed alle funzioni assegnate a ciascuna società del gruppo. In quest’ottica, vanno considerate come entità operanti nel settore economico individuato in base all’attività principale del gruppo sia la holding sia le società cui è affidata la gestione dell’attività alberghiera o termale. E così, rientrerebbe nell’alveo dei destinatari della rivalutazione gratuita la società di un gruppo a esclusiva vocazione alberghiera che avesse come unica attività quella di possedere, gestire e concedere in locazione immobili ad uso alberghiero alle consociate che ivi rendono direttamente i servizi di ospitalità tipici del settore. Negare l’accesso al beneficio a tale società significherebbe trattarla al pari di un soggetto che svolge analoga attività di gestione immobiliare, ma nell’ambito di un gruppo a principale vocazione immobiliare. Alla stregua della lettura dell’Agenzia, inoltre, l’accesso al beneficio fiscale finisce per dipendere da una variabile, l’assetto organizzativo che il gruppo può aver adottato per ragioni di natura meramente organizzativa, che non assume alcuna rilevanza nell’art. 6-bis cit.
Si tratta di una conclusione contrastante con il principio costituzionale di
ragionevolezza. Si assiste, infatti, all’inammissibile e sproporzionato paradosso per cui nessuna delle società di un gruppo alberghiero, in cui gli immobili sono gestiti da una delle società del gruppo, mentre la gestione dell’attività alberghiera viene svolta dalle altre società cui gli immobili sono concessi in locazione, è legittimata a procedere alla rivalutazione fiscale gratuita dei beni. L’interpretazione dell’Agenzia in parte qua si pone così in patente contrasto con la ratio dell’art. 6-bis, e con la logica sottesa alla previsione della rivalutazione fiscale gratuita, che hanno invece fondato alcune delle precedenti posizioni espresse dall’Agenzia in risposta ad interpelli presentati dai contribuenti sul tema. Invero, la prassi interpretativa dell’Agenzia delle Entrate in tema di art. 6-bis appare costante nell’attribuire rilevanza determinante alla finalità della norma, che è quella di sostenere i settori alberghiero e termale. In questa prospettiva ermeneutica, l’Agenzia ha riconosciuto che <<Tale finalità deve intendersi realizzata anche nell’ipotesi (…) in cui la gestione dell’azienda alberghiera è concessa ad un soggetto (Alfa S.p.A.), appartenente al medesimo Gruppo, che detiene una partecipazione totalitaria nella Società>> (Risposta ad interpello n. 637/2020), nonché nell’ipotesi in cui <<la gestione dell’azienda alberghiera è concessa ad un soggetto terzo da parte della società titolare (l’istante) la quale (…) ritrae i propri ricavi unicamente dai canoni di affitto di cui sopra>> (Risposta ad interpello n. 200/2021). Dalla prassi dell’Agenzia si evince, in definitiva, che nei casi in cui vi sia una scissione tra la proprietà dell’immobile e la gestione operativa dell’attività alberghiera cui quell’immobile è strumentale (perché parte di un complesso aziendale affittato dal concedente, oppure per effetto dell’organizzazione interna al gruppo alberghiero di appartenenza, in cui la gestione dell’albergo spetta ad altra società rispetto a quella che possiede l’immobile), la legittimazione ad invocare l’art. 6-bis va riconosciuta al concedente/proprietario dell’immobile (ove nel contratto si sia derogato all’art.
2561 c.c. in tema di ammortamento). Ciò, in ossequio alla finalità perseguita dalla norma: <<Diversamente, peraltro, la finalità della norma di sostenere il settore alberghiero non potrebbe trovare applicazione al caso in esame, considerato che – sulla base dei chiarimenti di prassi sopra evidenziati – la società che effettua la
gestione alberghiera (Alfa S.p.A.) non è legittimata ad effettuare la rivalutazione in bilancio>> (Risposta n. 637/2020; negli stessi termini la Risposta n. 200/2021).
Orbene, non si comprende perché siffatte argomentazioni non valgano per la fattispecie della società holding la quale conceda in locazione gli immobili alle controllate che si occupano della gestione della relativa attività, alla stregua dell’organizzazione interna del gruppo a vocazione alberghiera in cui essa è deputata alla gestione del compendio immobiliare. Anche in questo caso, infatti, la finalità della norma di sostenere il settore alberghiero impone di riconoscere il beneficio, perché la holding che gestisce gli immobili ad uso alberghiero è parte di un gruppo che opera nel settore alberghiero. La realtà imprenditoriale registra svariati casi di separazione, nell’ambito di un medesimo gruppo societario, tra la proprietà e gestione degli immobili destinati all’attività alberghiera e la gestione dell’attività operativa. Si tratta, insomma, di una pratica usuale nel settore turistico-recettivo. Il fatto che gli immobili adibiti ad attività alberghiera siano oggetto di rispettivi contratti di locazione immobiliare stipulati con altre società del gruppo non può essere tale da inficiare il riconoscimento della legittimazione della società concedente alla rivalutazione fiscale gratuita. Occorre infatti considerare la strumentalità degli immobili di proprietà della società all’attività alberghiera che è esercitata da altre società in ragione dell’organizzazione del gruppo cui tutte appartengono; la ripartizione tra il ramo immobiliare e quello alberghiero integra una mera scelta organizzativa del gruppo, cui non può essere assegnato il ruolo di determinare il godimento o meno del beneficio. Appare determinante la circostanza che con la soluzione prospettata nella bozza di Circolare il gruppo alberghiero così organizzato, che pure opera nel settore alberghiero, finirebbe per essere escluso dal beneficio; tale beneficio sarebbe infatti disconosciuto alla prima (proprietaria dei beni/concedente), né potrebbero accedervi le società del gruppo/locatarie che si occupano della gestione dell’attività alberghiera. La finalità della norma, pertanto, risulterebbe definitivamente frustrata dall’impossibilità di procedere alla rivalutazione fiscale gratuita sia per la proprietaria dell’immobile strumentale all’esercizio dell’attività alberghiera che lo concede in locazione ad altra società del
gruppo, sia per la società/locataria che ivi esercita direttamente l’attività ma non è proprietaria dell’immobile. Si avrebbe, insomma, un esito paradossale, che l’Agenzia stessa ha stigmatizzato (cfr. Risposta ad interpello n. 637/2020 e Risposta ad interpello n. 200/2021). L’interpretazione restrittiva che si rinviene nella bozza di Circolare è riduttiva e tradisce la ratio della norma, ivi esplicitata, che è quella di
<<sostenere i settori alberghiero e termale>>. Inoltre, è incoerente con l’interpretazione sistematica della norma, e specificamente del riferimento al ‘settore alberghiero e termale’ fatta propria per altre fattispecie, come per i campeggi, inclusi
<<in quanto nella normativa fiscale il settore alberghiero non è circoscritto alla nozione di ‘albergo’>> (pag. 58 della bozza di Circolare). Ebbene, in base alla lettura che appare invece in linea con la finalità e lo spirito della normativa in esame, e coerente con le indicazioni evincibili dalla prassi, occorre valorizzare il settore in cui il soggetto che invoca l’art. 6-bis si trova ad operare, ancorché non via diretta, bensì in quanto parte di un gruppo alberghiero nel cui contesto è proprietario degli immobili strumentali all’esercizio dell’attività gestita da altre società del medesimo gruppo. Tale lettura trova ulteriore conforto nella lettera della norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 5-bis, comma 1, del D.L. n. 41 del 22 marzo 2021 (conv. con modificazioni dalla Legge n. 69/2021) per cui <<l’art. 6-bis
…si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano, alle medesime condizioni, anche per gli immobili a destinazione alberghiera concessi in locazione o affitto di azienda a soggetti operanti nei settori alberghiero e termale
…>>. L’art. 5-bis, insomma, contempla – dal punto di vista oggettivo – la fattispecie in cui l’immobile a destinazione alberghiera o termale sia concesso in locazione.
