RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO

(1)

RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO

Principali novità in tema di funzioni e

responsabilità degli organi di S.p.A. e S.r.l.

Studio Legale Tributario Avv. Raffaele Caldarone

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Principali novità in tema di funzioni e

responsabilità degli organi di S.p.A. e S.r.l.

Studio Legale Tributario Avv. Raffaele Caldarone

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DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI (1) DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI (1)

¾ Aumentate le attribuzioni indelegabili del consiglio - previsto

espressamente diritto del C.d.A. di avocare a sé operazioni rientranti nella delega - ampio diritto/dovere individuale di ogni amministratore ad essere informato dagli organi delegati e dovere di informazione in capo agli organi delegati, esteso anche alla gestione delle controllate (devono riferire al C.d.A. e al collegio sindacale almeno ogni 180 gg.)

¾ dovere del consiglio di valutare, oltre al generale andamento della gestione, i piani strategici, industriali e finanziari nonché l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società (2381, 3° co.)

¾ diligenza richiesta agli amministratori: è quella data dalla natura dell'incarico e dalle specifiche competenze, non più quella del mandatario (si potrebbe invocare la limitazione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c. - sulla responsabilità del prestatore d’opera intellettuale - al solo dolo e colpa grave in caso di problemi tecnici di speciale difficoltà)

¾ Aumentate le attribuzioni indelegabili del consiglio - previsto

espressamente diritto del C.d.A. di avocare a sé operazioni rientranti nella delega - ampio diritto/dovere individuale di ogni amministratore ad essere informato dagli organi delegati e dovere di informazione in capo agli organi delegati, esteso anche alla gestione delle controllate (devono riferire al C.d.A. e al collegio sindacale almeno ogni 180 gg.)

¾ dovere del consiglio di valutare, oltre al generale andamento della gestione, i piani strategici, industriali e finanziari nonché l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società (2381, 3° co.)

¾ diligenza richiesta agli amministratori: è quella data dalla natura dell'incarico e dalle specifiche competenze, non più quella del mandatario (si potrebbe invocare la limitazione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c. - sulla responsabilità del prestatore d’opera intellettuale - al solo dolo e colpa grave in caso di problemi tecnici di speciale difficoltà)

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DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI (2) DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI (2)

¾viene eliminata la solidarietà nel caso di mancata vigilanza “sul generale andamento della gestione”; la responsabilità solidale sussiste se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose, richiamando il 2381, 3 co, che è nella nuova formulazione molto più dettagliato (ved. slide precedente)

¾tuttavia, sussisterebbe una maggior responsabilità solidale tra delegati e deleganti anche in virtù del diritto/dovere di ciascun amministratore di chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società

¾la nuova formulazione dell’ art 2364, n. 5) “[l’assemblea ordinaria]

delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti” non permetterebbe più agli amministratori di farsi autorizzare e manlevare dalla società

¾viene eliminata la solidarietà nel caso di mancata vigilanza “sul generale andamento della gestione”; la responsabilità solidale sussiste se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose, richiamando il 2381, 3 co, che è nella nuova formulazione molto più dettagliato (ved. slide precedente)

¾tuttavia, sussisterebbe una maggior responsabilità solidale tra delegati e deleganti anche in virtù del diritto/dovere di ciascun amministratore di chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società

¾la nuova formulazione dell’ art 2364, n. 5) “[l’assemblea ordinaria]

delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti” non permetterebbe più agli amministratori di farsi autorizzare e manlevare dalla società

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AMMINISTRATORI – CONFLITTO DI INTERESSI AMMINISTRATORI – CONFLITTO DI INTERESSI

Il conflitto di interessi è disciplinato con maggior rigore

¾tutela della trasparenza: previsto l’obbligo in capo all’amministratore di dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata (anche se l’operazione è nell’interesse sociale)

¾astensione dal voto: solo se si tratta di amministratore delegato, deve astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale ed obbligando ad una maggiore motivazione sul perché è stata adottata la delibera nonostante l’interesse proprio dell’amministratore

¾prevenzione del danno: viene consentita l’impugnativa della delibera non solo agli amministratori assenti o dissenzienti ma anche a quelli consenzienti ed al collegio sindacale quando non siano stati debitamente informati. La responsabilità sussiste anche nel caso di utilizzo a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell’esercizio del suo incarico.

Il conflitto di interessi è disciplinato con maggior rigore

¾tutela della trasparenza: previsto l’obbligo in capo all’amministratore di dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata (anche se l’operazione è nell’interesse sociale)

¾astensione dal voto: solo se si tratta di amministratore delegato, deve astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale ed obbligando ad una maggiore motivazione sul perché è stata adottata la delibera nonostante l’interesse proprio dell’amministratore

¾prevenzione del danno: viene consentita l’impugnativa della delibera non solo agli amministratori assenti o dissenzienti ma anche a quelli consenzienti ed al collegio sindacale quando non siano stati debitamente informati. La responsabilità sussiste anche nel caso di utilizzo a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell’esercizio del suo incarico.

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AMMINISTRATORI – AZIONI DI RESPONSABILITA’

Rimasta immutata l’impostazione con tre tipologie di azione di responsabilità

• Azione sociale di responsabilità (promossa a seguito di deliberazione dell’assemblea dei soci ovvero – secondo le novità introdotte - per iniziativa di soci rappresentanti

determinati quorum e, nel modello dualistico, anche con delibera a maggioranza del consiglio di sorveglianza)

• Azione di resp. promossa da creditori sociali (entrambe con specificaz. relativam. alla pendenza di procedure concorsuali)

• Azione individuale del socio e del terzo (in caso di danno diretto a carico del singolo socio o del terzo)

Rimasta immutata l’impostazione con tre tipologie di azione di responsabilità

• Azione sociale di responsabilità (promossa a seguito di deliberazione dell’assemblea dei soci ovvero – secondo le novità introdotte - per iniziativa di soci rappresentanti

determinati quorum e, nel modello dualistico, anche con delibera a maggioranza del consiglio di sorveglianza)

• Azione di resp. promossa da creditori sociali (entrambe con specificaz. relativam. alla pendenza di procedure concorsuali)

• Azione individuale del socio e del terzo (in caso di danno

diretto a carico del singolo socio o del terzo)

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AMMINISTRATORI - AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’

Azione sociale esercitata dalla minoranza

(applicabile a tutti i tre modelli di governance) Legittimazione di una minoranza dei soci ad

esercitare l’azione sociale di responsabilità, anche in assenza di delibera assembleare:

società non quotate: 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista dallo statuto, comunque non superiore ad 1/3;

società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: 1/20 del c.s., o la minore misura prevista dallo statuto

Azione sociale esercitata dalla minoranza

(applicabile a tutti i tre modelli di governance) Legittimazione di una minoranza dei soci ad

esercitare l’azione sociale di responsabilità, anche in assenza di delibera assembleare:

società non quotate: 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista dallo statuto, comunque non superiore ad 1/3;

società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio: 1/20 del c.s., o la minore misura prevista

dallo statuto

(7)

Nel modello dualistico

• se l’azione è deliberata con maggioranza dei 2/3 nel cons. di sorv. determina revoca d’ufficio dei consiglieri di gestione oggetto dell’azione

• cons. di sorv. provvede contestualmente alla nomina dei nuovi consiglieri di gestione

Nel modello dualistico

• se l’azione è deliberata con maggioranza dei 2/3 nel cons. di sorv. determina revoca d’ufficio dei consiglieri di gestione oggetto dell’azione

• cons. di sorv. provvede contestualmente alla

nomina dei nuovi consiglieri di gestione

(8)

Nel modello monistico

• si applicano le medesime azioni di resp.

previste per il modello latino [(i)azione sociale – anche da parte di minoranza – (ii)azione dei creditori e (iii)del singolo socio e del terzo]

• non è prevista facoltà delibera azione a favore del comitato per il controllo sulla gestione

Nel modello monistico

• si applicano le medesime azioni di resp.

previste per il modello latino [(i)azione sociale – anche da parte di minoranza – (ii)azione dei creditori e (iii)del singolo socio e del terzo]

• non è prevista facoltà delibera azione a favore

del comitato per il controllo sulla gestione

(9)

AZIONE DI RESPONSABILITA’ VERSO SINDACI E MEMBRI CONS.

DI SORVEGLIANZA

AZIONE DI RESPONSABILITA’ VERSO SINDACI E MEMBRI CONS.

DI SORVEGLIANZA

• I sindaci devono adempiere i loro doveri con la

professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico

• Come nell’attuale regime, essi sono solidalm. resp.

con gli amm.ri per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi

avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica

• Le azioni di resp. esperibili contro i sindaci sono le medesime previste a carico degli amm.ri

• I medesimi principi si applicano alla resp. dei membri del cons. di sorveglianza (art.2409-terdecies co.3 c.c.)

• I sindaci devono adempiere i loro doveri con la

professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico

• Come nell’attuale regime, essi sono solidalm. resp.

con gli amm.ri per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi

avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica

• Le azioni di resp. esperibili contro i sindaci sono le medesime previste a carico degli amm.ri

• I medesimi principi si applicano alla resp. dei membri

del cons. di sorveglianza (art.2409-terdecies co.3 c.c.)

(10)

AZIONE DI RESPONSABILITA’ VERSO REVISORI AZIONE DI RESPONSABILITA’ VERSO REVISORI

• Soggetti incaricati di contr. contab. sono sottoposti a medesimo regime di resp. del coll. sind. (come già espressam. previsto per socc. quotate) e rispondono verso società, soci e terzi dei danni derivanti da

inademp. di loro doveri

• In caso di soc. di revisione, i soggetti che hanno

effettuato contr. contab. sono responsabili in solido con la medesima (sempre già previsto per socc.

quotate – cfr. art. 164 T.U.F.)

• Azione si prescrive in 5 anni da cessaz. incarico

• Soggetti incaricati di contr. contab. sono sottoposti a medesimo regime di resp. del coll. sind. (come già espressam. previsto per socc. quotate) e rispondono verso società, soci e terzi dei danni derivanti da

inademp. di loro doveri

• In caso di soc. di revisione, i soggetti che hanno effettuato contr. contab. sono responsabili in solido con la medesima (sempre già previsto per socc.

quotate – cfr. art. 164 T.U.F.)

• Azione si prescrive in 5 anni da cessaz. incarico

(11)

NELLE SOCIETA’ QUOTATE

• Art. 129 T.U.F. prevede che soci iscritti da 6 mesi pari

almeno a 5% cap. soc. (o minore percentuale di cui in atto costitutivo) possano promuovere azione soc. di resp.

contro amm.ri, sindaci e dir. gen.

• Soci che agiscono nominano rappresentanti comuni per l’esercizio dell’azione

• La società può rinunciare o transigere salvo voto contr.del 5%

• Se azione è accolta, la società (che dev’essere convenuta) rimborsa spese legali non recuperabili dai soccombenti

• Art. 129 T.U.F. prevede che soci iscritti da 6 mesi pari

almeno a 5% cap. soc. (o minore percentuale di cui in atto costitutivo) possano promuovere azione soc. di resp.

contro amm.ri, sindaci e dir. gen.

• Soci che agiscono nominano rappresentanti comuni per l’esercizio dell’azione

• La società può rinunciare o transigere salvo voto contr.del 5%

• Se azione è accolta, la società (che dev’essere convenuta)

rimborsa spese legali non recuperabili dai soccombenti

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NUOVO REGIME DENUNZIA AL TRIB. EX ART. 2409 C.C.

Differenze rispetto ad attuale regime:

• Necessità gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a controllate

• Quorum del 10%, ovvero del 5% in caso di socc. che ricorrono al

mercato dei cap. di rischio (salvo minori percentuali previste in statuto)

• Ispezione non viene ordinata e proc. è sospeso a tempo determ. se amm.ri e sindaci sono sostituiti da soggetti di adeguata professionalità che si attivano per accertare ed eliminare violazioni, riferendone al Trib

.

• Se attività di cui sopra sono insufficienti, consentita assunz. provvedim.

provvisori e revoca di amm.ri ed eventualmente anche dei sindaci con nomina amm.re giudiz. con fissazione poteri e durata

Differenze rispetto ad attuale regime:

• Necessità gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a controllate

• Quorum del 10%, ovvero del 5% in caso di socc. che ricorrono al

mercato dei cap. di rischio (salvo minori percentuali previste in statuto)

• Ispezione non viene ordinata e proc. è sospeso a tempo determ. se amm.ri e sindaci sono sostituiti da soggetti di adeguata professionalità che si attivano per accertare ed eliminare violazioni, riferendone al Trib

.

• Se attività di cui sopra sono insufficienti, consentita assunz. provvedim.

provvisori e revoca di amm.ri ed eventualmente anche dei sindaci con nomina amm.re giudiz. con fissazione poteri e durata

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NUOVO REGIME DENUNZIA AL TRIB. EX ART. 2409 C.C.

Ulteriori aspetti

• Come in passato, l’amm. giudiz. può proporre l’azione di resp. contro amm.ri e sindaci

• Si applica quorum minoranza di blocco per transazione (art. 2393 ult. co. c.c.)

• Rendiconto finale amm. giudiz. a Tribunale

• Estesa facoltà di richiedere i provvedimenti anche a

collegio sindacale, cons. di sorv. e comitato per il controllo della gestione (come già previsto per socc. quotate)

• Mantenuta facoltà di richiesta da parte del P.M. nelle sole società facenti ricorso a merc. cap. di rischio

Ulteriori aspetti

• Come in passato, l’amm. giudiz. può proporre l’azione di resp. contro amm.ri e sindaci

• Si applica quorum minoranza di blocco per transazione (art. 2393 ult. co. c.c.)

• Rendiconto finale amm. giudiz. a Tribunale

• Estesa facoltà di richiedere i provvedimenti anche a

collegio sindacale, cons. di sorv. e comitato per il controllo della gestione (come già previsto per socc. quotate)

• Mantenuta facoltà di richiesta da parte del P.M. nelle sole

società facenti ricorso a merc. cap. di rischio

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NUOVO REGIME DENUNZIA EX ART. 2408 C.C.

• Possibilità denuncia fatti censurabili a coll. sind. mantenuta a favore di ogni socio

• Se denuncia presentata da soci pari a 5% cap. soc. (ovvero 2%

in socc. che fanno ricorso a merc. cap. di rischio) collegio deve indagare senza ritardo e presentare sue conclusioni e proposte ad assemblea

• Obbligatoria convocazione dell’assemblea anche ove collegio rilevi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente

necessità di provvedere (v. anche art. 2406 co. 2 c.c.)

• Statuto può prevedere quorum più basso per la denuncia

• In modello dualistico, destinatario della denuncia ex art. 2408 c.c. è il cons. di sorveglianza – In modello monistico è il

comitato per il controllo sulla gestione

• Possibilità denuncia fatti censurabili a coll. sind. mantenuta a favore di ogni socio

• Se denuncia presentata da soci pari a 5% cap. soc. (ovvero 2%

in socc. che fanno ricorso a merc. cap. di rischio) collegio deve indagare senza ritardo e presentare sue conclusioni e proposte ad assemblea

• Obbligatoria convocazione dell’assemblea anche ove collegio rilevi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente

necessità di provvedere (v. anche art. 2406 co. 2 c.c.)

• Statuto può prevedere quorum più basso per la denuncia

• In modello dualistico, destinatario della denuncia ex art. 2408 c.c. è il cons. di sorveglianza – In modello monistico è il

comitato per il controllo sulla gestione

(15)

GRUPPI DI SOCIETA’ (artt. 2497 ss. c.c.)

RESPONSABILITA’

Le società o enti che, esercitando attività di direzione e

coordinamento di società, agiscono in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale di tali società, sono direttamente responsabili:

¾ verso i soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale

¾ verso i creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale

Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e – nei limiti del vantaggio conseguito – chi ne abbia

GRUPPI DI SOCIETA’ (artt. 2497 ss. c.c.)

RESPONSABILITA’

Le società o enti che, esercitando attività di direzione e

coordinamento di società, agiscono in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale di tali società, sono direttamente responsabili:

¾ verso i soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale

¾ verso i creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale

Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e – nei limiti del vantaggio conseguito – chi ne abbia

consapevolmente tratto beneficio

(16)

GRUPPI DI SOCIETA’ (artt. 2497 ss. c.c.) GRUPPI DI SOCIETA’ (artt. 2497 ss. c.c.)

AMBITO DI APPLICAZIONE (art. 2497-sexies)

Società che esercitano attività di direzione e coordinamento si presume che siano tali, sino a prova contraria, le società o enti:

¾ tenuti al consolidamento dei bilanci

¾ controllanti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

La nuova disciplina si applica anche alle società che

esercitano attività di direzione e coordinamento sulla base di un contratto con le società soggette a tale attività o di clausole dei loro statuti

AMBITO DI APPLICAZIONE (art. 2497-sexies)

Società che esercitano attività di direzione e coordinamento si presume che siano tali, sino a prova contraria, le società o enti:

¾ tenuti al consolidamento dei bilanci

¾ controllanti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

La nuova disciplina si applica anche alle società che

esercitano attività di direzione e coordinamento sulla base

di un contratto con le società soggette a tale attività o di

clausole dei loro statuti

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GRUPPI DI SOCIETA’ (artt. 2497 ss. c.c.) GRUPPI DI SOCIETA’ (artt. 2497 ss. c.c.)

LIMITAZIONI

9 “Vantaggi compensativi” (v. Montalenti): la responsabilità è esclusa quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento o integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette

9 Il socio e il creditore possono agire contro la società che esercita attività di direzione e coordinamento solo se non soddisfatti dalla società soggetta a tale attività

LIMITAZIONI

9 “Vantaggi compensativi” (v. Montalenti): la responsabilità è esclusa quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento o integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette

9 Il socio e il creditore possono agire contro la

società che esercita attività di direzione e

coordinamento solo se non soddisfatti dalla

società soggetta a tale attività

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Leveraged buy-out Leveraged buy-out

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (art.

2501-bis)

quando, per effetto della fusione, il patrimonio della target costituisce garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti dall’acquirente

¾ progetto di fusione: risorse finanziare per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione (allegata

relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della target o dell’acquirente)

¾ relazione dell’organo amministrativo: ragioni che giustifichino l’operazione + piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere

¾ relazione degli esperti: attestazione della ragionevolezza delle