Pubblicato il 15/02/2021
N. 01314/2021REG.PROV.COLL.
N. 07496/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7496 del 2020, proposto da
Consorzio stabile SIS s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Gianturco 1;
contro
Autostrade del Lazio, in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Angioni, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;
nei confronti
Webuild s.p.a. (già Salini-Impregilo s.p.a.), in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni e Giuseppe Giuffré, con domicilio digitale p.e.c. da registri di giustizia;
Astaldi s.p.a., Pizzarotti s.p.a., Ghella s.p.a., non costituiti in giudizio;
e con l'intervento di
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;
per l’ottemperanza
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V n. 5374/2018, resa tra le parti,
concernente la procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione del «Corridoio intermodale Roma – Latina e collegamento Cisterna – Valmontone» (c.d. autostrada Pontina);
Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade del Lazio s.p.a. e di Webuild s.p.a.;
Vista l’ordinanza collegiale della Sezione del 4 dicembre 2020, n. 7679;
Visto l’atto di intervento del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2021 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati collegatisi da remoto, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Consorzio stabile SIS s.c.p.a. ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza di questa Sezione in epigrafe, con cui sono stati annullati gli atti della procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione del «Corridoio intermodale Roma – Latina e collegamento Cisterna –Valmontone» (c.d. autostrada Pontina), di cui al bando di gara di Autostrade del Lazio s.p.a. pubblicato il 19 dicembre 2011 e successiva lettera di invito del 10 aprile 2014 (prot. n. 184).
2. L’annullamento è stato pronunciato in accoglimento del ricorso della Salini Impregilo s.p.a., unica altra impresa offerente unitamente alla ricorrente, sul presupposto costituito dall’illegittimità della formula matematica prevista nella lettera di invito per l’assegnazione dei punteggi alle offerte economiche in relazione all’utilizzo del contributo pubblico stanziato per realizzare l’infrastruttura autostradale previsto dall’offerente. Per effetto del conseguente annullamento dell’aggiudicazione della gara in favore dello stesso Consorzio stabile SIS, oggi ricorrente, è stato affermato l’obbligo per Autostrade del Lazio «di rinnovare la gara a partire da tale segmento risultato illegittimo».
3. A quest’ultimo riguardo, il Consorzio stabile SIS deduce che dopo un ricorso per chiarimenti ex art. 112, comma 5, cod. proc. amm. proposto da Autostrade del Lazio, a definizione del quale la Sezione ha statuito che il vincolo conformativo derivante dalla sentenza di annullamento della procedura di gara è «chiaro nel senso di richiedere di disporre il rinnovo della gara a partire dal segmento risultato illegittimo» (sentenza di questa Sezione del 23 dicembre 2019, n. 8696), la stazione appaltante non ha dato seguito a quanto dovuto. Il ricorrente chiede pertanto che sia ordinato ad Autostrade del Lazio di adottare «gli atti e/o le operazioni/attività necessari a dare
esatta e completa esecuzione alla sentenza» di cognizione ed insta per la nomina di un commissario ad acta in caso di persistente inottemperanza.
4. Si sono costituiti in giudizio Autostrade del Lazio e Webuild s.p.a., subentrato alla Salini- Impregilo s.p.a., rispettivamente in resistenza ed adesione al ricorso.
5. In relazione alle difese del soggetto aggiudicatore, incentrate sull’impedimento alla rinnovazione della gara, a causa dell’indirizzo del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti diretto alla
revisione dell’opera per come originariamente progettata (espresso con nota di prot. n. 39597 dell’8 ottobre 2020), con l’ordinanza del 4 dicembre 2020, n. 7679, indicata in epigrafe, è stato disposto ai sensi degli artt. 28, comma 3, e 51 cod. proc. amm l’intervento del Ministero, costituitosi poi in giudizio.
6. All’esito il ricorso è stato trattenuto in decisione alla camera di consiglio del 28 gennaio 2021.
DIRITTO
1. Nel costituirsi in giudizio il 25 gennaio 2021 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto che le proprie difese siano considerate tempestive rispetto alla camera di consiglio del successivo 28 gennaio, in ragione del fatto che il ricorrente Consorzio stabile SIS non avrebbe notificato l’ordine di chiamata in giudizio all’Avvocatura generale dello Stato, patrocinante e domiciliatario ex lege del Ministero, e che solo il 7 gennaio 2021 quest’ultimo ha comunicato all’Avvocatura l’ordine di chiamata in giudizio. Alla camera di consiglio è stato invece chiesto un rinvio della trattazione del ricorso, in ragione del mancato rispetto del termine a difesa (30 giorni, derivanti dal dimezzamento del termine di 60 giorni ex artt. 46, comma 1, e 51, comma 2, cod. proc.
amm., previsto dall’art. 87, comma 2, lett. d), cod. proc. amm. per i giudizi di ottemperanza).
2. Nel merito il Ministero ha eccepito di essere carente di legittimazione passiva rispetto al ricorso in ottemperanza del Consorzio stabile SIS, poiché alla sola Autostrade del Lazio sono attribuiti «i poteri di amministrazione attiva e di autotutela sugli atti di gara»; ha inoltre dedotto che la sentenza che sarà emanata all’esito del presente giudizio non le sarebbe opponibile, per il fatto di non avere rivestito la qualità di parte del giudizio di cognizione.
3. Nondimeno il Ministero ha ribadito in sede di costituzione che nell’ambito dell’apposita struttura di coordinamento - «Tavolo Tecnico costituito da Regione Lazio, MIT, Anas e Autostrade del Lazio» - è stata raggiunta una posizione nel senso di rimodulare l’opera autostradale oggetto della procedura di affidamento annullata da questa Sezione con la sentenza di cui è chiesta
l’ottemperanza, pur nell’ambito del progetto originario (approvato dal CIPE con delibera del 2 agosto 2013, n. 51). Sulla base di quanto esposto nella sopra menzionata nota ministeriale di prot. n.
39597 dell’8 ottobre 2020, la rimodulazione dell’intervento consisterebbe: nello scorporo dei due collegamenti Roma-Latina e Cisterna-Valmontone, con realizzazione della seconda come strada (senza pedaggio) anziché autostrada, senza dunque l’imposizione di pedaggio, fermo rimanendo l’originario tracciato; e nella gestione in house dell’opera a cura di Autostrade del Lazio, in virtù di quanto disposto dall’art. 206, comma 7-bis, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, (recante misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19; convertito dalla legge 17 luglio 2020, n.
77), secondo cui: «al fine di accelerare la realizzazione delle infrastrutture autostradali relative a una o più regioni, l’affidamento di cui all’articolo 178,comma 8-ter, del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, può avvenire anche in favore di società integralmente partecipate da altre pubbliche amministrazioni nelle forme previste dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n.
175».
4. Sulla base dell’indirizzo ministeriale ora richiamato Autostrade del Lazio - società costituita e partecipata pariteticamente dall’ANAS e dalla Regione Lazio ed individuato dal CIPE quale
soggetto aggiudicatore della concessione per la progettazione, costruzione e gestione dell’autostrada pontina - contesta la fondatezza del ricorso in ottemperanza del Consorzio stabile SIS. Nega in particolare di essere stata inerte nel rinnovare la procedura di gara annullata nel giudizio di
cognizione, in ragione del fatto che l’autorità di indirizzo le ha comunicato essere «non più attuale»
e «incoerente con l’ipotesi di affidamento in house della concessione» (nota del 9 ottobre 2020, prot. 1/A). In vista della camera di consiglio del 3 dicembre 2020, all’esito della quale è stata disposta la chiamata in giudizio del Ministero, il soggetto aggiudicatore ha precisato che l’indirizzo le è stato comunicato dopo avere emendato la lettera di invito in conformità a quanto statuito dal giudicato di annullamento di quella originaria, in riscontro alla sua informativa che in difetto di contrarie determinazioni la medesima lettera sarebbe stata inviata ai concorrenti prequalificati (nota di Autostrade del Lazio di prot. 221 del 1° ottobre 2020). Autostrade del Lazio deduce di avere in seguito sollecitato un confronto tecnico e di avere reso noto al Ministero la pendenza del presente procedimento di ottemperanza (in particolare con note di prot. 233 del 20 ottobre 2020 e 247 del 3 novembre 2020).
5. In vista della camera di consiglio del 28 gennaio 2021 Autostrade del Lazio ha rappresentato, da un lato, che anche la Regione Lazio ha fatto propria la revisione del progetto originario dell’opera autostradale (delibera di giunta regionale n. 988 dell’11 dicembre 2020, di approvazione dell’analisi di fattibilità dell’intervento svolta dall’apposito tavolo tecnico costituito presso la Struttura tecnica di missione per l’indirizzo strategico, lo sviluppo delle infrastrutture e l’alta sorveglianza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti); ed inoltre che Webuild ha impugnato in sede
giurisdizionale l’indirizzo ministeriale, la cui legittimità non potrebbe essere pertanto sindacata nel presente giudizio di ottemperanza; e (in memoria di replica) dell’altro lato che ciò costituirebbe una sopravvenienza ostativa all’esecuzione del giudicato. Il soggetto aggiudicatore ha anche dedotto che la revisione dell’opera decisa a livello ministeriale avrebbe comportato il superamento dalla proroga del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità della stessa precedentemente disposta dal CIPE (con delibere in data 25 giugno 2020, pubblicate il 24 e 26 ottobre 2020). Secondo
Autostrade del Lazio tale circostanza confermerebbe l’infondatezza del ricorso in ottemperanza, poiché quest’ultimo provvedimento è invece richiamato dal Consorzio stabile SIS e da Webuild a sostegno della tesi della permanenza dell’obbligo di rinnovo della procedura di affidamento della concessione. Infine il soggetto aggiudicatore sottolinea che con apposita informativa in data 10 dicembre 2020 (prot. n. 60) il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha reso noti anche al CIPE gli esiti della revisione del progetto originario, con la trasmissione della sopra menzionata analisi di fattibilità dell’intervento, in termini di rapporto costi/benefici del progetto originario.
6. Tutto ciò premesso, in relazione all’intervento in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti si osserva che:
- come risulta dal fascicolo informatico della causa, la chiamata in giudizio a cura del Consorzio stabile SIS è rituale e tempestiva, poiché il ricorso in ottemperanza e l’ordinanza della Sezione del 4 dicembre 2020, n. 7679, sono state notificate all’Avvocatura generale dello Stato a mezzo p.e.c. in data 7 dicembre 2020, all’indirizzo ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it, per cui va esclusa ogni ulteriore dilazione del giudizio,
- inconferente è l’eccezione di carenza di legittimazione del Ministero, dal momento che il suo intervento in giudizio, che presuppone l’assenza di qualità di parte dello stesso, è avvenuta per ordine di questo giudice ai sensi del sopra citato art. 28, comma 3, cod. proc. amm., il quale regola nei seguenti termini l’ipotesi di intervento: «(i)l giudice (…) quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento».
- l’intervento in giudizio è stato dunque ordinato sulla base delle ragioni di opportunità enunciate dalla disposizione da ultimo richiamata, che prescindono dall’imputazione di rapporti giuridici e che, come già esposto nell’ordinanza, nel caso di specie si fondano sulle difese di Autostrade del Lazio, convergenti peraltro con quelle dello stesso Ministero, e incentrate sul sopravvenuto impedimento all’esecuzione del giudicato derivante dalla revisione dell’opera fatta poi oggetto di apposito indirizzo ministeriale al soggetto aggiudicatore, secondo i principi sul rapporto tra giudicato amministrativo e sopravvenienze impeditive della relativa esecuzione stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 9 giugno 2016, n. 11 (richiamata dal Ministero nel proprio atto di costituzione in giudizio);
- alle considerazioni di opportunità a base dell’intervento del terzo per ordine del giudice ai sensi del più volte richiamato art. 28, comma 3, cod. proc. amm. segue che ad esso è opponibile la sentenza che sarà emanata nello stesso giudizio;
- a questo riguardo è irrilevante in senso contrario il fatto che il terzo non sia stato parte nel giudizio di cognizione, dal momento che la regola generale sulla legittimazione nel giudizio di ottemperanza enunciata dall’art. 114, comma 1, cod. proc. amm., secondo cui il ricorso si propone nei confronti di
«tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza (…) della cui ottemperanza si tratta», va coordinato con le regole processuali di carattere generale relative all’intervento in giudizio;
- né può essere considerata ostativa ad una cognizione nel presente giudizio sugli atti emanati dal Ministero delle infrastrutture nel presente giudizio la circostanza che contro i medesimi atti sia stato proposto un ordinario ricorso di annullamento ex art. 29 cod. proc. amm.;
- infatti, la cognizione in via principale propria di quest’ultimo mezzo non esclude quella in via incidentale, attribuita in via generale al giudice amministrativo, con le sole eccezioni previste
dall’art. 8 cod. proc. amm., di cui può avvalersi anche il giudice dell’ottemperanza, e che nel caso di specie è giustificata dal fatto che tali atti sono opposti da Autostrade e dal Ministero delle
infrastrutture rispettivamente come fattori escludenti il presupposto dell’inottemperanza e come sopravvenienze impeditive dell’esecuzione del giudicato da parte della prima, in conformità ai principi stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sopra menzionata sentenza 9 giugno 2016, n. 11.
7. Nel merito del presente ricorso in ottemperanza deve invece premettersi che:
- la pronuncia di nomofilachia ora richiamata ha enunciato il principio secondo cui
l’amministrazione soccombente nel giudizio di annullamento ha «l’obbligo di ripristinare la situazione controversa» (obbligo sancito con norma di carattere generale dall’art. 112, comma 1, cod. proc. amm.);
- l’obbligo in questione tuttavia «non incide sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo»;
- la sopravvenienza così definita può incidere sul giudicato amministrativo «nel solo tratto dell’interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica medesima» (§ 49).
8. Si ammette quindi una rivalutazione dei presupposti che avevano indotto l’amministrazione ad adottare gli atti poi annullati nel giudizio di cognizione, secondo il paradigma generale del potere di revoca, codificato all’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che in conformità alla
formulazione letterale della disposizione è riconosciuto in termini ampi, tali da comprendere non solo l’ipotesi della sopravvenienza di motivi di interesse pubblico e del mutamento della situazione di fatto, ma anche quella della rinnovata e diversa valutazione dell’interesse pubblico originario. Il conflitto così destinato a prodursi tra l’inesauribilità del potere di cura dell’interesse pubblico affidato all’amministrazione, di cui il potere di revoca è tipica espressione, e il contrapposto affidamento del privato destinatario dell’atto revocato viene quindi risolto dalla medesima
disposizione della legge sul procedimento amministrativo sul piano pecuniario, con la previsione di un indennizzo a favore di quest’ultimo ed a carico della medesima amministrazione.
9. Nondimeno il potere di revoca rispetto ad atti annullati in sede giurisdizionale amministrativa e per i quali è domandata l’ottemperanza soggiace a limiti più stringenti di quelli previsti in via generale dall’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, nel senso che la rivalutazione dell’interesse pubblico non può essere svolta al solo scopo di privare il ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione dell’utilità derivante dal giudicato di annullamento. L’ipotesi in questione dà infatti luogo al vizio di elusione del giudicato, deducibile nel medesimo giudizio di ottemperanza come causa di nullità degli atti adottati a questo fine, ai sensi degli artt. 21-septies, l. n. 241 e 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm.
10. Non è tuttavia questo il caso oggetto del presente giudizio di ottemperanza, come pacifico tra le parti, e tuttavia non si verte nemmeno in un’ipotesi di provvedimento di revoca che possa
astrattamente essere considerato incidente sull’obbligo conformativo derivante dal giudicato di annullamento. Anche quest’ultima circostanza è incontestata ed è in particolare riconosciuta dal Ministero interveniente, laddove nel proprio atto di costituzione in giudizio egli afferma che «i poteri di amministrazione attiva e di autotutela sugli atti di gara» sono attribuiti in via esclusiva ad Autostrade del Lazio. Poteri che nel caso di specie non sono stati esercitati e che lasciano pertanto inalterato il suo obbligo di eseguire il giudicato, nei termini affermati nella sentenza di
annullamento per cui è chiesta l’ottemperanza e come ulteriormente precisato nella sopra
menzionata sentenza di chiarimenti ex art. 112, comma 5, cod. proc. amm. di questa Sezione resa nella medesima vicenda controversa (sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8696).
11. Rispetto all’obbligo di esecuzione cui Autostrade del Lazio rimane dunque soggetta sono invece irrilevanti i contrari avvisi delle autorità di indirizzo, e cioè il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in primis, e la Regione Lazio.
L’atto di indirizzo non è infatti inquadrabile nell’ambito dei poteri di amministrazione attiva in generale ed in particolare di autotutela decisoria su atti già adottati, nella forma della revoca ex art.
21-quinquies l. n. 241 del 1990, rilevante nei rapporti intersoggettivi, ed in particolare in grado di stabilire la regola di azione dell’amministrazione rispetto ai terzi estranei alla sua organizzazione, con la connessa assunzione di responsabilità patrimoniale ai sensi della disposizione di legge ora richiamata. Come si ricava dalla principale norma attributiva della funzione di indirizzo politico- amministrativo nella pubblica amministrazione (art. 4, comma 1, del testo unico sul pubblico impiego, di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165) attraverso gli atti in essa rientranti sono individuati gli obiettivi e i programmi e definite le priorità che i sotto-ordinati organi di gestione amministrativa devono realizzare, e a tale scopo sono assegnate le necessarie risorse. La rilevanza degli atti di indirizzo si esaurisce pertanto nelle relazioni gerarchiche o di direzione interne all’organizzazione amministrativa, pur soggettivamente distinta. E’ per contro estranea ad essi il predicato dell’efficacia costitutiva, modificativa o estintiva di situazioni giuridiche soggettive all’esterno della sfera interna dell’amministrazione propria del provvedimento amministrativo.
12. La tesi opposta, sostenuta da Autostrade del Lazio in resistenza al ricorso del Consorzio stabile SIS, consentirebbe all’amministrazione di sottrarsi agli obblighi di esecuzione derivanti dal
giudicato amministrativo di annullamento senza l’assunzione delle relative responsabilità nei confronti dei terzi connesse all’esercizio del proprio potere di autotutela ex art. 21-quinquies l. n.
241 del 1990, e così vanificherebbe la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela dalla Costituzione (artt. 24 e 113), che nei rapporti con la pubblica amministrazione il giudice amministrativo assicura in modo pieno ed effettivo (art. 1 del codice del processo amministrativo).
13. Il ricorso in ottemperanza del Consorzio stabile SIS va pertanto accolto, dacché va ordinato ad Autostrade del Lazio di dare corso all’invio ai concorrenti prequalificati, odierne parti private, della lettera di invito parzialmente annullata nel giudizio di cognizione e con rimozione dei vizi accertati in questa sede. In considerazione del fatto, riferito dallo stesso soggetto aggiudicatore, che tali adempimenti sono già stati svolti, il termine a questo scopo assegnato è di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, notificazione della presente sentenza. In ragione della medesima circostanza si può allo stato soprassedere dalla nomina del commissario ad acta, pure richiesto dalla ricorrente, fermo restando che su istanza di quest’ultima vi si potrà provvedere ai sensi dell’art. 114, comma 6, cod. proc. amm.
Le spese di causa sono regolate secondo soccombenza e liquidate in dispositivo nel rapporto tra il Consorzio stabile SIS e Autostrade del Lazio, mentre possono essere compensate nei rapporti tra il ricorrente e le altre parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina ad Autostrade del Lazio s.p.a.
di eseguire la sentenza di questa Sezione del 13 settembre 2018, n. 5374, nei termini indicati in motivazione;
- assegna un termine di 30 giorni dalla comunicazione o, se precedente, notificazione della presente sentenza;
- per il caso di persistente inottemperanza dispone che su istanza della ricorrente ex art. 114, comma 6, cod. proc. amm. sarà nominato un commissario ad acta;
- condanna Autostrade del Lazio s.p.a. a rifondere al ricorrente Consorzio stabile SIS s.c.p.a. le spese di causa, liquidate in € 5.000,00, oltre agli accessori di legge; compensa le spese nei rapporti tra la ricorrente, da un lato, Webuild s.p.a. e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2021, tenuta con le modalità previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
