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L esame di AVVOCATO ORALE RAFFORZATO. Diritto civile: TRACCE SVOLTE. a cura di Fausto Izzo

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Academic year: 2022

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L’esame di

AVVOCATO | 2021 | 2022

Diritto civile:

TRACCE SVOLTE

ORALE

RAFFORZATO

a cura di

Fausto Izzo

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La pubblicazione di questo volume, pur curato con scrupolosa attenzione dell’Autore e dalla re- dazione, non comporta alcuna assunzione di responsabilità da parte degli stessi e della Casa editrice per eventuali errori, e/o inesattezze.

Tuttavia per continuare a migliorare la qualità delle sue pubblicazioni e renderle sempre più mirate alle esigenze dei lettori, la Edizioni Simone sarà lieta di ricevere segnalazioni o osserva- zioni all’indirizzo info@simone.it

Questo volume è stato stampato nel mese di novembre 2021 presso:

PL PRINT s.r.l.

Via Don Minzoni, n. 302 - Cercola (NA)

54/5A | L’esame di Avvocato - Orale rafforzato Diritto Civile: tracce svolte

Art director | Gianfranco De Angelis

Responsabili grafici di fotocomposizione | Bianca Pierro e Marco Esposito Coordinatrice di fotocomposizione | Iole Reale

Copyright © 2021 Simone s.r.l.

Via F. Caracciolo, n. 11 80122 Napoli

www.edizioni.simone.it

Titolo, metodologie, contenuti e diritti sono riservati.

Vietata ogni forma di riproduzione se non autorizzata dall’Editore.

Direzione e coordinamento redazionale a cura della dott.ssa Rossana Petrucci Hanno collaborato alla redazione del testo i dott. Paola Castelletti e Maria Francesca Mazzitelli

(3)

Obbligazione assunta per conto di un’associazione non ricono-

sciuta ... Pag. 7

Ipoteca sui beni del fondo patrimoniale ... » 13

L’assegno di divorzio ... » 19

Trasferimenti immobiliari nell’accordo di separazione o di divorzio » 25 Cessazione della convivenza di fatto e diritto agli alimenti ... » 31

Validità del testamento olografo ... » 37

Revoca tacita del testamento ... » 43

Donazione di bene parzialmente altrui ... » 49

Distanze per l’apertura di luci e vedute ... » 53

Servitù «irregolare» di parcheggio ... » 59

Uso esclusivo del cortile condominiale ... » 63

Lastrico solare e danni da infiltrazioni ... » 69

Invalidità delle delibere condominiali: la deliberazione che ripar- tisce le spese tra i condomini in violazione del criterio legale .... » 75

Debiti condominiali ed esecuzione nei confronti del condominio e del condomino ... » 83

Usucapione del comproprietario ... » 89

Abusiva concessione del credito ad impresa in crisi e responsabi- lità della banca ... » 95

Il frazionamento del credito e l’abuso del diritto nel processo ... » 101

Efficacia probatoria della quietanza ... » 107

Preliminare di vendita e prescrizione del diritto alla stipula del contratto definitivo ... » 113

Validità del preliminare di preliminare e provvigione del media- tore ... » 119

Prova della simulazione e forma della controdichiarazione ... » 127

Inadempimento del contratto: risoluzione e costituzione in mora ... » 133

La polizza fideiussoria e il contratto autonomo di garanzia ... » 139

Garanzia dello Stato in favore di privati non è «a prima richiesta» ... » 145

Contratto di locazione e registrazione tardiva... » 151

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256 Indice

Certificato di agibilità e validità della locazione ... Pag. 157

Vendita di immobile abusivo e nullità del contratto ... » 163

Vizi della cosa venduta e onere della prova ... » 169

Contratto di appalto e garanzia per i vizi ... » 177

Assicurazione sulla vita a favore degli «eredi» ... » 185

Il contratto di cessione di cubatura ... » 191

Responsabilità di padroni e committenti ... » 197

Risarcimento e ammissibilità dei danni punitivi ... » 203

Danno da perdita della vita e sua trasmissibilità ... » 209

Danno da circolazione stradale: nozione di strada ai fini della co- pertura assicurativa ... » 215

Consenso informato del paziente espresso oralmente ... » 221

La responsabilità medica dopo la riforma Gelli-Bianco ... » 227

Compensatio lucri cum damno e responsabilità medica ... » 235

Responsabilità solidale con titoli diversi ed effetti del giudicato ... » 241

Rapporti tra giudicato civile di divorzio e nullità ecclesiastica del matrimonio ... » 247

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GUIDA ALL’ESAME «ORALE RAFFORZATO»

L’emergenza epidemiologica ha reso necessario modificare negli ultimi due anni le modalità di svolgimento dell’esame di Stato per l’abilitazione all’eser- cizio della professione di Avvocato.

È noto che in passato tale esame era articolato in due momenti:

— la prova scritta, che vedeva i candidati convocati tutti insieme, in tre gior- ni, uno successivo all’altro, nelle varie sedi delle Corti di Appello per redi- gere «pareri motivati», uno in materia civile, uno in materia penale (da sce- gliere tra due questioni) ed infine per la redazione pratica di un atto (a scel- ta tra diritto civile, penale e amministrativo). I quesiti erano identici per tutte le Corti di Appello;

— la prova orale (se superata la prova scritta), individuale, innanzi a tutta la sottocommissione di esame.

In periodo Covid, per evitare assembramenti di migliaia di candidati, si è pensato di sostituire la prova scritta con una diversa modalità individua- le di esame, che ha assunto nel gergo il nome di «orale rafforzato».

Le nuove modalità di svolgimento dell’esame sono disciplinate, per il prossi- mo esame, dall’art. 6 del D.L. 8 ottobre 2021, n. 139 che richiama il D.L.

31/2021 (conv. in L. 62/2021) con il quale sono state svolte le prove della pre- cedente sessione di esame.

In sostanza l’esame viene articolato su due prove orali, la prima delle qua- li sostituisce, come detto, la tradizionale prova scritta ed è il cd. orale raffor- zato.

La prima prova orale ha ad oggetto l’esame e la discussione di una questione pratico-applicativa, nella forma della soluzione di un caso (che dimostri la co- noscenza del diritto sostanziale e processuale) sulla materia (civile, penale o amministrativo) che il candidato ha scelto al momento della presentazione della domanda di esame.

La sottocommissione (composta da tre membri), prima dell’inizio della pri- ma prova orale, predispone per ogni candidato tre quesiti per la materia pre- scelta, collocati in tre buste numerate. Sarà il candidato ad indicare il nume-

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4 Guida all’esame «orale rafforzato»

ro della busta prescelta. A qual punto il presidente della sottocommissione darà lettura del quesito e da quel momento decorre il tempo per la soluzione del quesito.

In particolare l’esame dura un’ora: trenta minuti per l’esame preliminare del quesito da parte del candidato che deve trovare la giusta soluzione; tren- ta minuti successivi per la discussione e la illustrazione della soluzione alla sottocommissione.

Durante l’esame preliminare del quesito, il candidato può consultare i codi- ci, anche commentati esclusivamente con la giurisprudenza. Scaduti i primi trenta minuti concessi per l’esame preliminare del quesito, il segretario provvede al ritiro dei testi di consultazione nella disponibilità dal candidato.

Quest’ultimo può prendere appunti scritti e predisporre uno schema per la discussione del quesito utilizzando fogli di carta messi a disposizione sul ban- co, prima della prova, e vistati da un delegato della sottocommissione.

Finita la discussione, la sottocommissione decide il voto da attribuire alla pro- va. Ognuno dei tre componenti della sottocommissione dispone di dieci pun- ti di merito. Alla seconda prova orale sono ammessi i candidati che hanno conseguito, un punteggio minimo di almeno 18 punti.

La seconda prova orale è pubblica e deve durare non meno di quarantacinque e non più di sessanta minuti per ciascun candidato. Si svolge con le modalità pre- viste dall’art. 2, comma 7, del D.L. 31/2021 di cui si consiglia la lettura.

Le nuove modalità di svolgimento della prima prova di esame (cd. orale raf- forzato) hanno indotto la Casa Editrice Simone alla elaborazione di nuo- vi testi per la preparazione all’esame e per la «soluzione del caso»: si in- tende guidare ed «allenare» il candidato alla nuova prova, badando soprat- tutto, rispetto al passato, all’immediato inquadramento del caso ed alla sintetica soluzione.

Una utile precisazione.

In passato, come si è detto, per le tre prove di esame scritto erano previsti quesiti uniformi per tutto il territorio nazionale.

Tale modalità rendeva prevedibile che le tracce d’esame sarebbero state ela- borate in base a recente giurisprudenza delle Sezioni Unite, ovvero su dibat- tute e recenti questioni di diritto.

Oggi l’esame è individuale ed ogni sottocommissione deve elaborare per ogni candidato tre casi da risolvere. Pertanto i quesiti formulati in concreto

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Guida all’esame «orale rafforzato» 5 saranno migliaia e ciò rende impossibile fare ipotesi o previsioni sul loro og- getto.

Da questo punto di vista il candidato dovrà avere una preparazione quanto più ampia possibile sulla materia opzionata.

Questi strumenti che la Casa Editrice Simone mette a disposizione dei can- didati per esame orale rafforzato di avvocato sono finalizzati alla cono- scenza delle questioni più rilevanti e di maggiore interesse, attraver- so una casistica completa ed esemplificativa, che se da un lato prende in considerazioni casi recenti risolti dalle Sezioni Unite, dall’altro propone all’attenzione del lettore casi che impongono il richiamo ad istituti fondamentali del diritto civile, in modo tale da avere solide basi per af- frontare l’esame.

Inoltre la strutturazione dei singoli casi analizzati ha l’ambizione di in- dicare al lettore un metodo di studio e di elaborazione della soluzione che si armonizzi con le nuove regole di espletamento dell’esame, che impon- gono rapidità nella identificazione degli istituti da analizzare e della soluzio- ne da offrire alla commissione.

Ecco, quindi, alcuni consigli su come impiegare i 30 minuti per l’analisi e la soluzione del quesito, poi da illustrare alla sottocommissione:

— leggere attentamente la traccia del quesito per individuare gli istituti giuridici rilevanti ed attinenti al caso;

— individuare le norme da applicare (es. artt. 1414 e 1417 c.c.); per far ciò si consiglia l’utilizzo di un codice non commentato, in quanto è più age- vole avere una visione di una pluralità di articoli. Può essere di ausilio por- re attenzione ai titoli dei singoli articoli, che spesso indicano proprio la te- matica del quesito da risolvere (ad es. se il problema è la prova di un con- tratto simulato, il titolo dell’art. 1417 c.c. ci fa capire che tale disposizio- ne è proprio quella da analizzare per risolvere il quesito);

— cercare nei codici commentati l’interpretazione delle norme ritenute ri- levanti. Spesso nelle massime si ritrova proprio la soluzione dello specifi- co caso sottoposto ad esame;

— trovata la possibile giusta soluzione, redigerla per iscritto illustrando gli istituti da applicare, la soluzione e l’atto giudiziario eventualmente da re- digere ed utile al caso da risolvere.

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6 Guida all’esame «orale rafforzato»

Di tutti questi passaggi è bene farne un’annotazione in uno schema scritto, in modo tale da avere il canovaccio della discussione da svolgere nei successi- vi trenta minuti oralmente innanzi alla sottocommissione.

Nel presente libro i casi sono articolati in una triplice partizione:

— la prima parte è costituita dal quesito;

— la seconda parte dalla schema sintetico ma sufficientemente esplicati- vo che è il canovaccio e la sintesi della discussione;

— la terza parte (il cd. iter logico) è costituita da un approfondimento per lo studio del caso e degli istituti da applicare.

Si richiama l’attenzione soprattutto sulla seconda parte dell’analisi del caso che indica le modalità per trovare la soluzione al quesito ed elaborare una sintetica trattazione nel breve termine di trenta minuti.

Buona fortuna e ….buon allenamento allo studio

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Obbligazione assunta per conto di un’associazione non riconosciuta

Sempronio, su richiesta di Mevio, presidente dell’associazione non riconosciuta Gamma, pattuiva e concordava con la Delta Hotel spa la prestazione di alcuni servizi alberghieri in vista di una manifestazione organizzata dalla suddetta Associazione.

In seguito, la Delta emetteva fattura nei confronti dell’associazione Gamma, chiedendone il pagamento a Sempronio. Questi si opponeva a tale richiesta, sostenendo di non essere neppure socio dell’associazione Gamma, la quale soltanto doveva ritenersi obbligata al pagamento.

Rilevava che, in ogni caso, egli non era stato delegato a rappresentarla, né tan- to meno si era impegnato personalmente a garantire il pagamento.

La Delta Hotel spa si rivolgeva al proprio legale di fiducia per tutelare le proprie ragioni.

Il candidato, assunte le vesti del legale della Delta Hotel spa, prospetti la solu- zione del caso, indicando anche l’atto più opportuno per tutelare il suo assistito.

Sintesi della soluzione

Le norme rilevanti.

Artt. 38, 1936-1957 c.c.

L’art. 38 disciplina le obbligazioni relative all’associazione; gli artt. 1936- 1957 disciplinano la fideiussione.

Fondamento della responsabilità ex art. 38 c.c.

In tema di associazioni non riconosciute, la responsabilità personale e so- lidale delle persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazio- ne, prevista dall’art. 38 c.c. in aggiunta a quella del fondo comune, è volta a contemperare l’assenza di un sistema di pubblicità legale riguardante il patrimonio dell’ente con le esigenze di tutela dei creditori (Cass. 858/2008).

Natura della responsabilità ex art. 38 c.c.

La responsabilità personale e solidale per colui che agisce in nome e per conto dell’associazione non riconosciuta non è collegata alla mera tito-

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8 Obbligazione assunta per conto di un’associazione non riconosciuta larità della rappresentanza dell’associazione, bensì all’attività negozia- le concretamente svolta per conto di essa e risoltasi nella creazione di rapporti obbligatori fra questa e i terzi. Tale responsabilità ha carattere accessorio rispetto alla responsabilità primaria dell’associazione stessa, di talché detta obbligazione (di natura solidale) è legittimamente inqua- drabile fra quelle di garanzia ex lege, assimilabili alla fideiussione (Cass.

12508/2015).

Soluzione.

Il legale della Delta Hotel s.p.a. può agire nei confronti di Sempronio sia con procedimento monitorio che con ordinario atto di citazione.

Iter logico

Le associazioni sono organizzazioni stabili di persone che perseguono uno scopo comune.

Le associazioni possono essere riconosciute, se hanno ottenuto l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, o non riconosciute, se non hanno chie- sto il riconoscimento o se, pur avendolo chiesto, non l’hanno ottenuto (sono, ad es., associazioni non riconosciute i partiti politici e i sindacati).

Gli elementi costitutivi dell’associazione sono tre:

— le persone, ossia una pluralità di soggetti che danno vita all’associazione;

— il patrimonio, formato dai contributi degli associati e dai beni con questi acquistati, nonché da tutti gli altri beni pervenuti all’ente, a qualunque ti- tolo, da soggetti pubblici o privati;

— lo scopo non lucrativo, che non deve, cioè, consistere nella distribuzione di utili tra gli associati.

Il patrimonio dell’associazione riconosciuta è del tutto autonomo da quel- lo degli associati (autonomia patrimoniale perfetta), nel senso che l’ente, in quanto dotato di personalità giuridica, è un soggetto distinto dagli as- sociati; pertanto, soltanto l’associazione risponde delle obbligazioni assunte nell’esercizio dell’attività sociale, mentre il patrimonio personale degli asso- ciati è insensibile alle vicende sociali, poiché i creditori dell’associazione non potranno aggredirlo, neppure in via sussidiaria.

Il patrimonio delle associazioni non riconosciute («fondo comune», come lo etichetta l’art. 37 c.c.), gode di un’autonomia patrimoniale imperfetta:

i creditori dell’associazione non riconosciuta possono soddisfarsi solamente

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Obbligazione assunta per conto di un’associazione non riconosciuta 9 sul fondo comune e non sul patrimonio personale degli associati, ma qualora il fondo comune non sia sufficiente, delle obbligazioni assunte in nome e per conto dell’associazione rispondono personalmente e solidalmente colo- ro che hanno agito (art. 38 c.c.).

È però assolutamente pacifico che le associazioni non riconosciute, pur prive della personalità giuridica, siano connotate da una piena soggettività. L’as- sociazione priva di riconoscimento vanta una propria consistenza soggettiva ben distinta da quella dei singoli associati ed è dotata di un proprio compen- dio patrimoniale.

Relativamente all’organizzazione interna delle associazioni non ricono- sciute, qui interessa richiamare l’art. 36 c.c., disposizione che rimarca forte- mente la differenza tra le associazioni riconosciute e quelle non riconosciute:

essa stabilisce che l’ordinamento interno e l’amministrazione di queste ultime sono regolati dagli accordi degli associati. Con ciò si sottolinea la centralità dell’accor- do nella disciplina sull’ordinamento interno e sull’amministrazione dell’ente, per cui solo in mancanza di accordo è possibile applicare, in via analogica, le nor- me sulle associazioni riconosciute.

Nonostante le associazioni non riconosciute siano regolate dagli accordi de- gli associati, la loro struttura organizzativa non può prescindere dalla previ- sione di un organo esecutivo (amministratore), di un organo rappresen- tativo (presidente o dirigenti) e di un organo deliberante (assemblea).

A coloro ai quali è attribuita, dall’accordo associativo, la presidenza o la dire- zione dell’associazione, spetta anche la legittimazione processuale dell’asso- ciazione, ossia il potere di rappresentarla in giudizio (art. 36 c.c.).

➋ 

Riguardo alle obbligazioni, l’art. 38 c.c. afferma che, per le obbligazio- ni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione, i terzi possono far va- lere i loro diritti sul fondo comune.

Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le per- sone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione.

La prima parte della norma si fonda sulla garanzia offerta dal fondo co- mune per le obbligazioni contratte da coloro che rappresentano l’associa- zione, generalmente il presidente o gli amministratori, in qualità di organo esecutivo dell’ente.

La ratio della norma in commento consiste, tuttavia, nella necessità di tute- la del terzo che compia attività negoziale con l’associazione non riconosciu- ta, in un sistema di rapporti di fatto dove non è prevista alcuna forma di pub-

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10 Obbligazione assunta per conto di un’associazione non riconosciuta

blicità, finalizzata ad informare i terzi estranei all’associazione circa la titola- rità delle cariche o l’effettiva consistenza patrimoniale dell’ente (Cass.

858/2008).

Perciò, la seconda parte della norma prevede la facoltà per il terzo di rivolger- si anche ai soggetti che hanno speso il nome dell’associazione o hanno agito per conto della stessa, intendendosi come tali i soggetti che abbiano concretamente svolto l’attività negoziale, anche se non titolari del potere di rappresentanza, configurandosene la responsabilità personale e solidale per le obbligazioni contratte dall’associazione non riconosciuta.

Infatti, in difetto di un sistema di pubblicità legale, appare ragionevole, alla luce della tutela dell’affidamento dei terzi, che colui che ha concluso un af- fare con un soggetto che abbia dichiarato di agire in nome e per conto dell’as- sociazione, faccia affidamento sia sull’esistenza dei poteri, sia sulla supposta capacità patrimoniale di costui, e non sui poteri e sulla capacità degli even- tualmente diversi e sconosciuti amministratori dell’ente.

➌ 

La responsabilità prevista dall’art. 38 c.c. non è, dunque, collega- ta alla titolarità della rappresentanza dell’associazione ma all’attivi- tà negoziale (o, anche, extra-negoziale) concretamente svolta per conto di essa e risoltasi nella creazione di rapporti obbligatori fra questa ed i terzi (Cass.

5089/1998; Cass. 8752/2017). Risponde perciò solidalmente con l’associa- zione chi ha agito in nome e per conto della medesima, anche se si tratti di un semplice associato (Cass. 1657/1985; Cass. 4710/1981).

Tale responsabilità non è riferibile, neppure in parte, a un’obbligazione pro- pria dell’associato, ma ha carattere accessorio rispetto alla responsabilità pri- maria dell’associazione stessa, di talché detta obbligazione (di natura solida- le) è legittimamente inquadrabile fra quelle di garanzia ex lege (Cass.

455/2005; Cass. 12508/2015). Dell’adempimento di tale obbligazione acces- soria, coloro che hanno agito risponderanno personalmente e solidalmente con il fondo comune, alla pari del fideiussore (artt. 1936 ss. c.c.), per cui non si richiede la preventiva escussione del debitore principale (Cass. 1655/1985).

Peraltro, affinché possa operare il riferimento all’associazione non riconosciu- ta della dichiarazione negoziale resa da chi abbia agito in nome e per conto della stessa, con conseguente obbligazione principale dell’associazione patri- monialmente responsabile con il fondo comune e obbligazione solidale, senza beneficio di escussione, di chi abbia agito per l’associazione, è ne- cessario che quest’ultimo sia effettivamente abilitato a spendere il nome dell’as-

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Obbligazione assunta per conto di un’associazione non riconosciuta 11 sociazione, fermo restando che l’associazione può assentirne l’operato anche con comportamenti concludenti, così ratificando l’attività negoziale posta in esse- re. In mancanza di tali presupposti, il falsus procurator non impegna l’associazione ma è responsabile direttamente nei confronti dell’al- tro contraente secondo l’art. 1398 c.c., non prevedendo l’art. 38 c.c. alcuna deroga all’art. 1398 (Cass. 11772/2003).

➍ 

Soluzione.

L’attività svolta da Sempronio, su richiesta di Mevio, presidente dell’associazione, è senz’altro riferibile all’associazione che non risulta averla contestata. Tale circo- stanza rende operante il regime di responsabilità legale previsto dall’art. 38 c.c. ed è irrilevante che Sempronio non sia un associato o un rappresentate dell’associazio- ne. Dunque, la Delta Hotel s.p.a., pur avendo emesso fattura a carico dell’associa- zione, quale beneficiaria finale delle prestazioni, è senz’altro legittimata ad agire direttamente ed esclusivamente da Sempronio, in virtù della responsabilità solida- le e illimitata prevista dalla norma.

Atto. Il legale della Delta Hotel s.p.a. può agire nei confronti di Sempronio sia con procedimento monitorio che con ordinario atto di citazione.

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Ipoteca sui beni del fondo patrimoniale

Sempronio intende opporsi alla comunicazione di iscrizione ipotecaria effettuata dalla Banca Gamma, deducendo, in particolare, che l’ipoteca è stata iscritta su beni compresi nel fondo patrimoniale costituito il 22-3-1995, con atto notarile.

I debiti per i quali era stata iscritta l’ipoteca erano inerenti ad un’attività di im- presa, per la quale aveva concesso fideiussione, ed a cui Sempronio aveva deci- so di partecipare quale mero socio di capitale, per finalità meramente specula- tive, mentre il suo sostentamento, per sé e per la propria famiglia, era tratto dalla partecipazione nella società fondata da suo padre, diversa da quella cui ineriscono i debiti della Banca.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Sempronio, prospetti la soluzione del caso, indicando anche l’atto più opportuno per tutelare il suo assistito.

Sintesi della soluzione

Le norme rilevanti.

Artt. 167, 170, 2808-2807 c.c.

L’art. 167 riguarda la costituzione del fondo patrimoniale; l’art. 170 disci- plina l’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patrimoniale; gli artt.

2808-2817 recano disposizioni generali sulle ipoteche.

L’ipoteca in generale.

L’ipoteca (artt. 2808 ss. c.c.) è una garanzia reale che determina una causa legittima di prelazione su un bene del debitore (o di un terzo), a garanzia di un credito ed attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene. Può essere volontaria, legale o giudiziale.

I beni del fondo patrimoniale e l’iscrizione di ipoteca.

Il fondo patrimoniale è un complesso di beni immobili, beni mobili regi- strati o titoli di credito destinato a soddisfare i bisogni della famiglia.

L’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estra- nei ai bisogni della famiglia (art. 170 c.c.).

Deve ritenersi consentito a colui che abbia una pluralità di fonti di red- dito di provare, anche per presunzioni semplici e al fine di contrastare l’esecuzione sui beni del fondo patrimoniale, la diversa natura di ciascuna

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14 Ipoteca sui beni del fondo patrimoniale

fonte e la destinazione dei relativi proventi, così da accertare se l’obbli- gazione gravava su un reddito destinato al mantenimento della famiglia, ovvero se si tratti di interessi speculativi con finalità di lucro personale ovvero di spese personali anche voluttuarie (Cass. 2904/2021; Cass.

15741/2021).

Soluzione.

Sempronio, alla luce della giurisprudenza richiamata, potrà far valere la illegittimità della iscrizione ipotecaria. Il legale di Sempronio può agire in giudizio, con atto di citazione avente contenuto di actio negatoria, chiedendo che sia dichiarata l’illegittimità dell’iscrizione ipotecaria ed ordinata la sua cancellazione (art. 2884 c.c.); può inoltre, eventualmente, chiedere il risarcimento di eventuali danni patiti.

Iter logico

L’ipoteca (artt. 2808 ss. c.c.) è una garanzia reale che determina una causa legittima di prelazione su un bene del debitore (o di un terzo), a garan- zia di un credito ed attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene (an- che nei confronti del terzo acquirente: cd. diritto di seguito) e di essere soddi- sfatto con preferenza, rispetto a eventuali altri creditori, sul prezzo ricavato (cd. diritto di prelazione). L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nell’ap- posito registro presso l’ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si tro- va il bene (art. 2808, co. 2, c.c.). Tale iscrizione ha, pertanto, carattere co- stitutivo e va effettuata indicando una precisa somma di danaro, la quale de- limita la garanzia. L’iscrizione, quindi, è una forma di pubblicità costitutiva in quanto comporta la nascita del vincolo nei rapporti tra le parti e nei confron- ti dei terzi. L’ipoteca può essere:

— legale (art. 2817 c.c.), quando la legge attribuisce ad alcuni creditori, in considerazione della causa del credito, della qualità o della posizione as- sunta dai creditori stessi, il diritto di ottenere l’iscrizione ipotecaria sen- za il concorso della volontà del debitore. L’art. 2817 c.c. elenca tassativa- mente i casi di ipoteca legale (ad es., spetta all’alienante sull’immobile alie- nato, a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dal contratto);

— giudiziale (artt. 156, 2818-2820 c.c.): chi ha ottenuto una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro, all’adempimento di un’altra obbligazione o al risarcimento del danno, ha titolo per iscrivere ipoteca;

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Ipoteca sui beni del fondo patrimoniale 15

— volontaria (artt. 2821-2826 c.c.), se nasce da un contratto o da una di- chiarazione unilaterale di volontà da parte del concedente. Tale contratto o dichiarazione deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, a pena di nullità.

Nel caso di specie, la Banca ha iscritto tale ipoteca sui beni costituiti in fon- do patrimoniale, dopo la condanna di Sempronio al pagamento della somma.

➋ 

Il fondo patrimoniale (art. 167 c.c.) è un complesso di beni immobili, beni mobili registrati o titoli di credito destinato a soddisfare i bisogni della famiglia. Il fondo deve essere costituito mediante atto pubblico. Autori del conferimento possono essere uno o entrambi i coniugi oppure un terzo.

Il fondo patrimoniale non sostituisce ma affianca, integrandolo, il regime pa- trimoniale primario adottato dai coniugi (comunione, separazione o regime convenzionale).

I beni del fondo patrimoniale costituiscono un patrimonio di destinazio- ne. In particolare, si tratta di un patrimonio separato, perché i beni che lo compongono sono sottratti al principio sancito dall’art. 2740 c.c. per il quale il debitore risponde per l’adempimento delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni.

Ai sensi dell’art. 170, l’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patrimonia- le è consentita soltanto per debiti contratti per far fronte a esigenze familiari, ovvero, nell’ipotesi contraria, purché il titolare del credito, per il quale si procede alla esecuzione, non fosse a conoscenza di tale estranei- tà, dovendosi ritenere, diversamente, illegittima l’eventuale iscrizione comun- que effettuata.

Per debiti contratti nell’interesse della famiglia si devono intendere, oltre alle spese di gestione del fondo, le obbligazioni assunte per l’amministrazione or- dinaria e straordinaria, il miglioramento e l’incremento dei beni costituiti in fondo, spese volte a salvaguardare e a potenziare la capacità produttiva dei beni e il conseguente soddisfacimento degli interessi cui i beni sono destina- ti e vincolati. Quindi, non solo debiti per le esigenze connesse al ménage do- mestico-familiare secondo le condizioni economiche e sociali della famiglia, ma anche per quelle volte al pieno mantenimento e all’armonico sviluppo del- la famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa (Cass.

15886/2014). Vi sono ricompresi, ad es., i debiti per gli oneri condominiali, relativi a beni immobili facenti parte del fondo patrimoniale costituenti spe- se per la loro gestione (Cass. 23163/2014).

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16 Ipoteca sui beni del fondo patrimoniale

Invece, non rientrano nel concetto di «bisogni della famiglia» le obbli- gazioni assunte per finalità non meritevoli di tutela, quali, ad es., i debiti con- tratti per una relazione extraconiugale di uno dei coniugi, i debiti derivanti da attività illecita, il pagamento di debiti di gioco, le spese relative ai beni per- sonali di ciascun componente la famiglia, quelle che hanno fonte in obbliga- zioni assunte prima della celebrazione del matrimonio e le esigenze voluttua- rie o caratterizzate da intenti meramente speculativi (Cass. 3738/2015).

Se i beni del fondo non possono essere soggetti ad esecuzione, non è nemme- no legittima l’iscrizione dell’ipoteca.

➌ 

Nel caso di specie, l’ipoteca è stata iscritta per debiti relativi a parte- cipazioni societarie.

Secondo la giurisprudenza di legittimità grava sul debitore che intenda av- valersi del regime di impignorabilità dei beni costituiti nel fondo provare l’e- straneità del debito alle esigenze familiari e la consapevolezza del cre- ditore (Cass. 5017/2020; Cass. 10166/2020).

Tuttavia, sotto il profilo probatorio, occorre anche precisare che se è inne- gabile come ogni ricchezza individuale sia potenzialmente idonea ad arreca- re un vantaggio anche indiretto al nucleo familiare, ai fini che qui interessa- no la nozione di obbligazione contratta per i bisogni della famiglia deve necessa- riamente avere una portata più circoscritta, diversamente si vanificherebbe la possibilità per il debitore di dimostrare che il creditore riconoscesse l’obbliga- zione contratta per scopi estranei ai bisogni della famiglia del debitore, e quin- di non escutibile sui beni del fondo patrimoniale.

In quest’ottica, ad esempio, può dirsi che non sono estranei ai bisogni della fa- miglia i debiti tributari inerenti all’attività di lavoro dei coniugi (o altre at- tività produttive), se da tale attività la famiglia trae i mezzi di mantenimen- to; e viceversa, lo sono se da tale attività la famiglia non trae i mezzi per il mante- nimento. Si deve infatti considerare che non sussiste un dovere generalizzato dei coniugi di destinare tutti i proventi della propria attività lavorativa (o i redditi da capitale) ai bisogni della famiglia: ciascun coniuge percettore di red- dito ha, rispetto ai proventi, un potere di godimento, amministrazione e di- sposizione pieno, salvo il limite di contribuire ai bisogni della famiglia (Cass.

2597/2006).

La prova dell’estraneità e della consapevolezza del creditore possono es- sere fornite anche per presunzioni semplici (Cass. 2904/2021; Cass.

15741/2021). È pertanto sufficiente provare che lo scopo dell’obbligazione

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Ipoteca sui beni del fondo patrimoniale 17 apparisse al momento della relativa assunzione come estraneo ai bisogni del- la famiglia.

Sulla base di questi principi, deve ritenersi consentito al debitore, che abbia una pluralità di fonti di reddito, di provare, anche per presunzioni sempli- ci, e al fine di contrastare l’esecuzione sui beni del fondo patrimoniale, la di- versa natura di ciascuna fonte e la destinazione dei relativi proventi, così da accertare se l’obbligazione gravava su un reddito destinato al mante- nimento della famiglia, o se si tratti di interessi speculativi con finali- tà di lucro personale ovvero di spese personali anche voluttuarie.

Con particolare riferimento ai debiti derivanti dall’attività professionale o d’impresa del coniuge, risponde invero a nozione di comune esperienza che le obbligazioni assunte nell’esercizio dell’attività d’impresa abbiano uno scopo nor- malmente estraneo ai bisogni della famiglia (Cass. 2904/2021).

➍ 

Soluzione.

Nel caso di specie, Sempronio può dimostrare che l’iscrizione di ipoteca sui beni co- stituiti in fondo patrimoniale è illegittima. Infatti, avendo una pluralità di fonti di reddito, egli può provare, anche per presunzioni semplici, che la partecipazione so- cietaria ha avuto finalità meramente speculativa, di lucro personale. Dalla natura della partecipazione di Sempronio quale mero socio di capitale si può presumere, altresì, la consapevolezza, da parte della Banca, della estraneità dei debiti ai biso- gni della famiglia.

Atto. Il legale di Sempronio può agire in giudizio, con atto di citazione avente con- tenuto di actio negatoria, chiedendo che sia dichiarata l’illegittimità dell’iscrizio- ne ipotecaria ed ordinata la sua cancellazione (art. 2884 c.c.); può inoltre, even- tualmente, chiedere il risarcimento di eventuali danni patiti.

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