I grandi temi

O

Comitato di direzione

Stefano Canestrari, Giovanni Canzio, Adolfo Ceretti, Cristina de Maglie, Luciano Eusebi, Alberto Gargani, Fausto Giunta, Vincenzo Maiello, Marco Nicola Miletti, Renzo Orlandi, Michele Papa, Carlo Piergallini, Francesca Ruggieri

Coordinatore Fausto Giunta

Comitato di redazione

Alessandro Corda, Roberto Cornelli, Gianfranco Martiello, Claudia Mazzucato, Dario Micheletti, Gherardo Minicucci, Daniele Negri, Caterina Paonessa, Antonio Vallini, Vito Velluzzi Coordinatore

Dario Micheletti

Direttore responsabile Alessandra Borghini

www.edizioniets.com/criminalia

Registrazione Tribunale di Pisa 11/07 in data 20 Marzo 2007

Criminalia

Annuario di scienze penalistiche

Edizioni ETS

2 0 1 8

Criminalia

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© Copyright 2019 EDIZIONI ETS

Palazzo Roncioni - Lungarno Mediceo, 16, I-56127 Pisa info@edizioniets.com

www.edizioniets.com ISBN 978-884675634-3 ISMN 1972-3857

INDICE

Primo Piano MARTA BERTOLINO

Diritto penale, infermità mentale e neuroscienze 13

GIOVANNI CANZIO

Multiculturalismo e giurisdizione penale 53

MAURIZIO CATINO

Fare luce sulla zona grigia 65

CRISTINA DE MAGLIE

La lingua del diritto penale 105

ALBERTO GARGANI

Depenalizzazione e “materia penale”. La graduazione delle garanzie tra forma e sostanza

143

MICHELE TARUFFO

Note sparse su certezza e coerenza della decisione giudiziale 161

I grandi temi La tutela della persona umana ROBERTO BARTOLI

Brevi riflessioni sul fine vita a partire dai concetti di uomo, individuo e

persona 177

GIOVANNI FLORA

La tutela della libertà sessuale ed i tormenti di Cupido nell’era postmoderna 189 FAUSTO GIUNTA

I beni della persona penalmente tutelati: vecchie e nuove sfaccettature 195

MICHELE PAPA

La fisiognomica della condotta illecita nella struttura dei reati sessuali:

appunti per una riflessione sulla crisi della tipicità 213 ANTONIO VALLINI

Il “discorso” giuridico in tema di “persona”: abbozzo di un lessico 223

I grandi temi Negazionismo GIULIANO BALBI

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

233 FILIPPO BELLAGAMBA

Dalla criminalizzazione dei discorsi d’odio all’aggravante del negazionismo:

nient’altro che un prodotto della legislazione penale “simbolica”? 265 CORRADO DEL BÒ

Tollerare l’intollerabile. Il negazionismo tra etica e diritto 291

I grandi temi Tortura GIOVANNI CANZIO

I crimini di guerra nazisti in Italia (1943-1945) nella giurisprudenza

della Corte di cassazione 305

STEFANIA CARNEVALE

Tortura e maltrattamenti in carcere: i presidi di diritto processuale

e penitenziario a supporto degli strumenti sostanziali 325 LUCIA RISICATO

L’ambigua consistenza della tortura tra militarizzazione del diritto penale

e crimini contro l’umanità 351

5 Il punto su… La nuova disciplina dell’art. 162-ter c.p.

GIAN PAOLO DEMURO

L’estinzione del reato mediante riparazione 373

SERGIO SEMINARA

Perseguibilità a querela ed estinzione del danno per condotte

riparatorie: spunti di riflessione 383

Il punto su… La corruzione tra privati FRANCESCO MACRÌ

La corruzione tra privati (art. 2635 c.c.): i recenti ritocchi della legge

“spazzacorrotti” (l. n. 3/2019) e i problemi di fondo della disciplina italiana

alla luce dell’esperienza comparatistica 405

ANDREA FRANCESCO TRIPODI

La corruzione tra privati. Un’analisi diacronica dello spettro offensivo

della fattispecie ovvero la concorrenza come figlia di un dio minore 437

Antologia FABIO BASILE

Violenza sulle donne e legge penale: a che punto siamo? 463 FRANCESCO CALLARI

La rivisitazione in malam partem del giudicato penale: dal contrasto

del terrorismo e della criminalità organizzata ad orizzonti futuribili 475 ALBERTO CAPPELLINI

Machina delinquere non potest? Brevi appunti su intelligenza artificiale

e responsabilità penale 499

GAETANO CARLIZZI

Il principio del libero convincimento come guida per il legislatore

e per il giudice nel campo del processo penale 521

RICHARD DUBÉ – MARGARIDA GARCIA

L’opinione pubblica come fondamento del diritto di punire:

frammenti di una nuova teoria della pena?

FAUSTO GIUNTA

Culpa, culpae

537

569 GAETANO INSOLERA

Dalla difesa legittima all’offesa legittimata? Ragioni a confronto

sulle proposte di modifica all’art. 52 c.p. 601

MASSIMILIANO LANZI

Preterintenzione e reato aberrante, tra vecchi paradigmi e nuove esigenze

di tutela 611

GIORGIO MANIACI

Harm principle e offence principle secondo un’etica liberale 643 GIANFRANCO MARTIELLO

Violenza pubblica potenzialmente letale e diritto alla vita ex art. 2 CEDU:

a proposito dell’art. 53 c.p. “convenzionalmente riletto” 681 DARIO MICHELETTI

La responsabilità penale del medico tra colpa generica e colpa specifica 705 GHERARDO MINICUCCI

Brevi riflessioni sulle contaminazioni linguistiche nel diritto penale 745 PIER FRANCESCO POLI

La colpa grave quale limite all’imputazione per colpa: uno sguardo

ai codici dell’Italia unita 765

VICO VALENTINI

Dovere di soccorrere o diritto di speronare? Qualche spunto (quasi) a caldo

sul caso Sea Watch 3 785

TABLE OF CONTENTS

On the front page MARTA BERTOLINO

Criminal law, insanity, and neuroscience 13

GIOVANNI CANZIO

Multiculturalism and criminal justice decision-making 53 MAURIZIO CATINO

Shedding light on the grey area 65

CRISTINA DE MAGLIE

The language of the criminal law 105

ALBERTO GARGANI

Decriminalization and “criminal matter”. The graduation of guarantees between form and substance

143

MICHELE TARUFFO

Some remarks on the certainty and consistency of judicial decisions 161

Big themes Protecting the human person ROBERTO BARTOLI

Brief remarks on end of life starting with the notions of “human being”,

“individual” and “person”. 177

GIOVANNI FLORA

Protecting sexual freedom and Cupid’s struggles in the post-modern era 189 FAUSTO GIUNTA

The person’s interests protected by the criminal law: old and new nuances 195

MICHELE PAPA

The physiognomy of the Actus Reus in the structure of sexual offenses:

notes for a reflection on the crisis of the Tatbestand 213 ANTONIO VALLINI

The legal “discourse” about the “person”: a tentative lexicon 223

Big themes Historical denialism GIULIANO BALBI

Historical denialism between fabrications of history and post-truth

233 FILIPPO BELLAGAMBA

From the criminalization of hate speech to the aggravating factor of historical denialism: nothing more than a further outcome of

“symbolic” criminal law-making? 265

CORRADO DEL BÒ

Tolerating the intolerable. Historical denialism between ethics and law 291

Big themes Torture GIOVANNI CANZIO

Nazi war crimes in Italy (1943-1945) in the case law of the Cassation Court 305 STEFANIA CARNEVALE

Torture and mistreatments in prison: penitentiary law procedural

protections supporting substantive tools 325

LUCIA RISICATO

The ambiguous texture of the crime of torture, between the militarization

of the criminal law and crimes against humanity 351

9 Focus on… The new provision of Art. 162-ter of the Penal Code

GIAN PAOLO DEMURO

The extinction of the offense through reparation 373

SERGIO SEMINARA

Private criminal complaints and extinction of the harm caused by means of

reparative conducts: food for thought 383

Focus on… Private corruption FRANCESCO MACRÌ

Private corruption (Art. 2635 of the Civil Code): recent amendments to the “Spazzacorrotti” Law (l. n. 3/2019) and the underlying problems

of the Italian provisions in light of the comparative experience 405 ANDREA FRANCESCO TRIPODI

Private corruption. A diachronic analysis of the offense’s harm spectrum:

competition as the child of a lesser God 437

Anthology FABIO BASILE

Violence against women and the criminal law: where are we now? 463 FRANCESCO CALLARI

Reforming in malam partem a final decision: from the fight against terrorism and organized crime to futuristic horizons 475 ALBERTO CAPPELLINI

Machina delinquere non potest? Brief remarks on artificial intelligence

and criminal liability 499

GAETANO CARLIZZI

Freedom of conviction as a guiding principle for both the legislature

and the judge in the criminal trial context 521

RICHARD DUBÉ,MARGARIDA GARCIA

Public opinion as the foundation of the right to punish: fragments of a new theory of punishment?

FAUSTO GIUNTA

Culpa, culpae

537

569 GAETANO INSOLERA

From self-defense to legitimized offense? Assessing the rationales

of proposed amendments to Art. 52 of the Penal Code 601 MASSIMILIANO LANZI

Crimes beyond intention and mistake in the commission of a crime,

between old paradigms and new calls for protection 611 GIORGIO MANIACI

Harm principle and offense principle according to a liberal ethics 643 GIANFRANCO MARTIELLO

Potentially lethal state violence and right to life under Art. 2 of the ECHR:

on Art. 53 of the Penal Code re-read through the Convention’s lenses 681 DARIO MICHELETTI

Criminal liability of medical professionals between generic

and specific negligence 705

GHERARDO MINICUCCI

Brief remarks on linguistic contamination in the criminal law 745 PIER FRANCESCO POLI

Gross negligence as a limit to negligence charges: a look at the Penal Codes of unified Italy

765 VICO VALENTINI

Duty to assist or right to ram? First remarks on the Sea Watch 3 case 785

I grandi temi

La tutela della persona umana

M

P

LA FISIOGNOMICA DELLA CONDOTTA ILLECITA NELLA STRUTTURA DEI REATI SESSUALI:

APPUNTI PER UNA RIFLESSIONE SULLA CRISI DELLA TIPICITÀ^(*)

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2 Fisiognomica della condotta e diritto penale del fat- to. – 3. La violenza carnale (art. 519 c.p.) come esempio di condotta fisiognomicamente perfet- ta. – 4. L’incerta fisiognomica della violenza sessuale (art. 609 bis c.p.). – 5. La smaterializzazio- ne della violenza sessuale: orientamenti interpretativi e futuribili. – 6. Dal reato di violenza ses- suale agli “atti sessuali senza consenso”. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Considerazioni introduttive

Per la sua natura poliedrica e per la sua costante attualità, il tema dei reati ses- suali si presta ad essere esaminato da innumerevoli punti di vista. Come al Colos- seo, possiamo entrare nell’arena tematica da mille porte diverse.

La prospettiva scelta per queste brevi riflessioni è una delle più generali: essa si collega al grande argomento della tipicità. Siamo dunque all’interno di un tema caro a Francesco Palazzo, che alla tipicità e ai suoi rapporti con la determinatezza ha dedicato una riflessione costante, originale e per tutti fondamentale. Tale cir- costanza pone chi parla in una posizione particolarmente difficile. Se mi avventu- ro a toccare un tema sul quale giganteggia il pensiero del mio Maestro è solo per- ché l’affettuosa atmosfera creata dagli amici pisani invita a condividere le parole come fossimo attorno a un focolare domestico. Ho ben chiaro – e mi preme farlo presente proprio a Francesco Palazzo qui presente – che ciò che dico andrebbe molto più attentamente meditato.

Ho evocato, nel titolo, un termine screditato e inquietante: fisiognomica. Vor- rei tranquillizzare subito i presenti e il lettore: non intendo certo condurli su per- corsi lombrosiani. Siamo da tutt’altra parte. Lasciamo da parte i volti criminali, le fronti basse, le sopracciglia folte e gli zigomi pronunciati. La fisiognomica, ci dice l’etimologia della parola, è semplicemente la gnosi, la conoscenza, della natura.

Per quanto se ne sia fatto un uso degenerato e razzista, applicandola

(*) È il testo della relazione tenuta al Convegno in onore di Francesco Palazzo, dal titolo “La tutela della persona umana. Dignità, salute, scelte di libertà”, svoltosi a Pisa, il 12 ottobre 2018.

Michele Papa

all’antropologia criminale, la parola richiama, con la sua etimologia, qualcosa di molto diverso.

Volgiamoci alla realtà sensibile e chiediamoci: esistono leggi di natura che si manifestano nella forma stessa dell’apparire fenomenico? Leggi che non si na- scondono dietro o dentro l’aspetto delle cose (come, ad esempio, la legge di gra- vità, i campi magnetici etc.), ma che giacciono invece sotto gli occhi di chi guarda il mondo, e osserva dunque anche le condotte umane? In altre parole, possiamo ipotizzare che, almeno qualche volta, la morfologia della realtà sensibile “parli”

direttamente a chi l’osserva, come un geroglifico o un ideogramma parlano diret- tamente a chi li legge?

Domande impegnative, che coinvolgono temi della gnoseologia noti sin dalla filosofia presocratica: in che misura l’apparenza inganna? Dobbiamo totalmente escluderla per volgerci ad una comprensione razionale della realtà, oppure pos- siamo ancora confidare in ciò che si apprende mediante i sensi? Altro che Lom- broso o lettura della mano! Sono problemi enormi, per i quali non troveremo certo qui alcuna soluzione.

2. Fisiognomica della condotta e diritto penale del fatto

Notiamo, tuttavia, che il diritto penale una risposta al problema della fisio- gnomica l’ha data da secoli e soprattutto dall’Illuminismo in avanti.

La risposta è: sì. Nel “diritto penale del fatto”, esistono reati in cui la forma della condotta è in sé stessa capace di esprimere l’ingiusto. È il diritto penale “del- le cose visibili”, un diritto penale che si confronta con l’ingiusto attraverso la me- diazione delle malae species, delle forme paradigmatiche d’illecito elencate nella parte speciale. Ne abbiamo parlato diffusamente altrove (M. Papa, Fantastic Voyage. Attraverso la specialità del diritto penale, Giappichelli, Torino, 2017). Re- cependo tali forme nelle “fatti-specie”, il legislatore chiarisce ai cittadini quali siano le regole di condotta penalmente rilevanti e rende concreta la funzione ga- rantista del diritto penale. Determina i precetti da seguire e vincola il giudice che deve sanzionarne la violazione.

Sono le note virtù del formalismo. Virtù, come sappiamo, da non sopravvalu- tare, dal momento che ad esse di accompagnano alcuni noti vizi: anche quando si considera la condotta e non i tratti somatici di un volto, il dominio della forma, la tirannide delle apparenze “letterali” può portare difatti a semplificare in modo eccessivo e fuorviante il giudizio. Con risultati paradossali: viene in mente la dot- trina religiosa ebraica (Halakhah) del “Marit Ayin” (lett. “aspetto all’occhio”), in base alla quale, l’apparenza è veramente tutto quello che conta; anche dal punto di vista morale: se cade in terra il portafoglio davanti alla statua di una divinità

La fisiognomica della condotta illecita 215 pagana, bisognerebbe lasciarlo dov’è. Ciò in quanto un osservatore esterno po- trebbe pensare, vedendoci piegati a raccoglierlo, che ci stiamo inchinando davan- ti all’idolo.

Come si vede, anche la fisiognomica della condotta, presenta, nei casi di esa- sperato formalismo, limiti evidenti. Non a caso, nel diritto penale, il giudizio di tipicità può essere inteso come qualcosa di assiologicamente più ricco rispetto al- la mera coincidenza tra il concreto e l’astratto; non a caso, al giudizio di tipicità seguono, comunque, quelli di antigiuridicità e di colpevolezza.

Vero ciò, resta il fatto che sin dal codice di Hammurabi, passando dal furtum manifestum delle XII Tavole, le società umane hanno sviluppato l’idea che vi sia- no condotte che possiedono, in sé stesse, la qualità di malae species, di “cattive apparenze” penalmente conclusive: condotte capaci di esprimere in modo ecla- tante, con la loro stessa forma, l’ingiusto. Sono condotte che “parlano”; condotte che, come i geroglifici, veicolano un significato già solo con il loro aspetto. Su tale assunto, come dicevamo, è fondata tanta parte del garantismo di cui si fa promo- tore, attraverso l’idea della tipicità, il principio di legalità illuminista.

Lo schema aggressivo del furto, o della rapina, ad esempio, si fondano, nella coscienza sociale prima ancora che nel diritto positivo, sulla intrusione, più o meno violenta, nello spazio ove si esercita il possesso/detenzione altrui; intrusio- ne cui consegue la sottrazione e poi l’impossessamento di una cosa, cioè di una porzione di realtà fisica, sulla quale altri esercita un dominio, entro quello spazio.

La fattispecie incriminatrice recepisce questa tipologia aggressiva, costruendo sul- la stessa la modalità di lesione penalmente rilevante.

Lo stesso si potrebbe dire per le percosse, per le lesioni personali e, veniamo al nostro tema, per la violenza carnale.

3. La violenza carnale (art. 519 c.p.) come esempio di condotta

Anche la violenza carnale – uso qui l’aggettivo che ha caratterizzato in Italia lo stupro (art. 519 c.p.) sino alla riforma del 1996 – si definisce attraverso il riferi- mento ad una condotta che “parla”: la congiunzione carnale violenta parla ed esprime direttamente la sua natura di mala species. È una specie, un tipo di fatto che la fisiognomica (intesa nel senso etimologico che abbiamo illustrato) ci dice essere manifestamente ingiusto.

La condotta di stupro “parla” e si autodefinisce come mala species innanzitut- to perché combina violenza costrittiva e congiunzione carnale. A meno, infatti, di non supporre rapporti consensuali di tipo sado-masochistico, è difficile pensare che una penetrazione carnale realizzata con violenza e minaccia possa essere

Michele Papa

qualcosa di diverso da una condotta criminale. Ricordiamo in proposito il celebre caso inglese “Morgan” (DPP v. Morgan [1975] UKHL 3), ove gli imputati, che avevano abusato di una donna istigati dal marito che la diceva consenziente ai rapporti violenti, non furono creduti in buona fede dalla giuria.

Peraltro, se dal codice Rocco risaliamo indietro nel tempo, troviamo contesti storico-giuridici in cui, per la rilevanza penale del rapporto, la violenza non è neppure richiesta, dal momento che, pensiamo all’antica figura dello “stupro semplice”, è l’attività sessuale in quanto tale ad essere illecita; anche se consensua- le. Ferma restando la rilevanza particolare dello stupro violento, in molte società del passato la congiunzione carnale era in sé e per sé una mala species, perdendo tale connotazione solo se posta in essere all’interno di relazioni autorizzatorie, come quella matrimoniale o, paradossalmente, quella prostituzionale.

4. L’incerta fisiognomica della violenza sessuale (art. 609 bis c.p.)

Conosciamo tutti l’evoluzione – legislativa e giurisprudenziale – registrata dai reati sessuali negli ultimi anni. La riforma del 1996 ha ripensato, attraverso la no- zione di “atti sessuali”, l’attività umana rilevante, continuando tuttavia a richiede- re, nel reato dell’art. 609 bis c.p., una condotta aggressiva unilaterale, incentrata sulla costrizione mediante violenza, minaccia, o abuso di autorità. Una scelta cri- ticata quantomeno per una duplice serie di motivi: perché poco sensibile, nel ge- nerico riferimento agli “atti sessuali”, al principio di determinatezza; e perché poco sensibile alle esigenze di tutela della vittima, la quale non vede tutelato il suo diritto alla autodeterminazione sessuale, cioè al suo consenso, ma solo quello a non compiere o subire atti sessuali a causa dell’altrui violenza o minaccia.

5. La smaterializzazione della violenza sessuale: orientamenti interpretativi

La giurisprudenza, dal canto suo, ha dovuto gestire le due menzionate critici- tà. L’ha fatto tramite oscillazioni e sbandamenti (pensiamo alla nota “sentenza dei jeans”), che sono a tutti noti.

5.1. Per quanto riguarda la nozione di atti sessuali, si può rilevare come, la pur dominante “accezione oggettiva”, incentrata sul contatto fisico con le “zone ero- gene”, finisca per diventare soggettiva e, come dire, “atopica”, appena si tratti di qualificare una serie di comportamenti che, pur non coinvolgendo le menzionate

“zone erogene”, hanno l’indubbia natura di aggressione sessuale (si pensi al toc-

La fisiognomica della condotta illecita 217 camento dell’interno della coscia). E in questi casi soccorre, talora indebitamente (non è detto che il fine ultimo dell’agente sia davvero la violenza sessuale sulle

“zone erogene”), il reato tentato. Segno questo che, anche volendo rimanere alle dinamiche tradizionali, l’interazione sessualmente rilevante non è riducibile al contatto con specifiche “aree tabù”, riscontrabili oggettivamente e con la preci- sione topografica di una mappa catastale.

L’importanza dell’interazione è d’altronde ben chiara anche a chi consideri la nozione di atti sessuali nel contesto dei vari reati in cui è prevista: essa cambia, almeno nella prassi, non solo rispetto ai soggetti minorenni “intangibili” (per i quali, se esaminiamo la giurisprudenza, basta talora meno del contatto diretto con le zone erogene), ma anche nel contesto di fattispecie come la corruzione di minorenne (art. 609 quinquies c.p.), essendo inconcepibile che costituisca reato mostrare all’infra-quattordicenne tutti gli atti che sarebbero rilevanti ex art. 609 bis, cioè, ad esempio, il bacio o la pacca sul sedere.

Peraltro, è del tutto evidente come la nozione di atti sessuali non possa rima- nere insensibile al mutare dei codici culturali e comportamentali.

Ciò vale, in primo luogo rispetto alla sofisticata articolazione dei gusti sessuali, potenziata dalle offerte “per categorie” o “di nicchia” dilaganti nella pornografia e nella offerta prostituzionale reperibile in internet. Ciò che un tempo era consi- derata devianza individuale, e dunque espressione di libido soggettiva, emerge oggi come pratica ritenuta “oggettivamente sessuale” da gruppi talora sorpren- dentemente numerosi di persone.

Il riconoscimento sociale e giuridico della diversità nell’orientamento sessuale è oggi un dato assodato. La mappatura delle zone erogene e la tipologia dei com- portamenti rilevanti non può non risentirne, con la progressiva perdita di impor- tanza, come paradigma tipico della relazionalità sessuale, del rapporto eteroses- suale centrato sulla congiunzione carnale, magari intesa anche come atto poten- zialmente procreativo. L’aveva già presente il legislatore del 1996, che infatti co- niò l’ampia nozione di “atti sessuali”; ma l’ideologia retrostante, condizionata al- lora soprattutto della prospettiva femminista, era inconsapevole della molteplice ed esplicita diversificazione degli orientamenti e gusti sessuali cui assistiamo oggi.

E soprattutto del loro proporsi come stili di vita da riconoscere ed accettare al pari di quelli per lungo tempo ufficialmente prevalenti.

In sintesi, occorre prendere atto che la sessualità è oggi, per generale constata- zione, molto varia e molteplice. E che gli esempi riportati un tempo come curiosi- tà esotica (lo strofinarsi il naso degli eschimesi) erano solo l’anticipazione di una diversità nei gusti e negli orientamenti sessuali che, nelle società multiculturali e pluraliste, è ormai diffusa e palese. E che porterà presto a riconoscere che l’unica zona sicuramente e oggettivamente erogena è il cervello.

Michele Papa

Che ne è dunque del corpo e delle tradizionali “zone erogene” sulle quali chiediamo lumi alla scienza medica? Sentiamo le parole di un uomo dell’Ottocento: “qualunque parte del corpo si contamina quando si fa servire di strumento ad una lubricità, e simile oltraggio cade sulla persona di chi si dice ol- traggiato e non sulla persona soltanto del violentatore” (F. Carrara, Programma di diritto criminale, parte speciale, II, 10ª ed., Firenze, 1926, § 1546, 397). D’altronde, anche l’esperienza comparatistica, pensiamo in particolare al diritto penale inglese (Sexual offences Act, SOA, del 2003), ci dice che è impossibile redigere un inventa- rio di “atti sessuali tipici”, definendoli su base topica. Secondo la citata legislazione inglese, sono sessuali tutti gli atti che, secondo il giudizio di una persona ragionevo- le, possono essere ritenuti tali in relazione alle circostanze e all’intenzione delle per- sone coinvolte (v. sect 78 del citato SOA 2003).

Sia ben chiaro: nulla, in ciò che ho appena detto, mira a rivalutare un approc- cio soggettivistico tendente a criminalizzare la devianza del singolo. Al contrario, intendo sottolineare che, evaporato il concetto stesso di devianza sessuale (alme- no con riferimento agli orientamenti e ai gusti degli adulti consenzienti), non si può eludere la questione del particolare significato sessuale che le persone coinvol- te attribuiscono alle varie parti del corpo e alle modalità di interazione con le stesse. Ciò anche perché è ben raro che un “particolare significato sessuale”, per quanto inconsueto, sia riferibile alle inclinazioni di un solo individuo. In fondo, quello che internet ha fatto emergere (ma in parte anche prodotto) è il fatto che dietro pressoché tutti i “particolari gusti sessuali” ci siano migliaia di “followers”.

5.2. Accanto alla questione della tipicità degli atti sessuali, si pone tradizio- nalmente quella del contatto fisico. Tipicità e materialità sono spesso profili della condotta strettamente connessi. Anche questo tuttavia sta cambiando, specie alla luce dell’evoluzione tecnologica e dei mezzi di comunicazione. Negli Stati Uniti si discute ormai da tempo il problema della “virtual rape” cioè della configurabilità di aggressioni sessuali nel mondo della rete o comunque della realtà simulata.

Anche questa prospettiva pone chiaramente all’attenzione di tutti la questione se, nei reati sessuali, il corpo sia veramente essenziale o se, piuttosto, esso non sia che un mero terminale di stimoli emotivi e sensoriali, che possono essere ricreati, anch’essi “più o meno consensualmente”, nel mondo virtuale.

5.3. Veniamo brevemente alla violenza e alla minaccia, che del paradigma di reato sessuale incentrato sull’aggressione unilaterale costituiscono l’espressione più tipica. La violenza e la minaccia, come si sa, eclissano il problema del consen- so, riducendo per ciò stesso la vittima a mera res. La giurisprudenza si è dimo- strata negli anni sempre più consapevole dei limiti di una scelta definitoria che il legislatore del 1996 ha reiterato dopo molti dubbi. La case law degli ultimi anni

La fisiognomica della condotta illecita 219 ha proceduto ad affermare, appunto in via interpretativa, la progressiva smateria- lizzazione di tali elementi di fattispecie, smaterializzazione cui è conseguito l’emergere del dissenso, o del mancato consenso della vittima come vero fulcro del disvalore. Il reato è diventato così sempre più “relazionale” e sempre meno di

“aggressione unilaterale”.

5.4. Incentrare il reato di violenza sessuale sulla sola assenza del consenso co- stituisce una scelta molto significativa sul piano dei valori, ma certamente non semplice sul piano applicativo. I processi attraverso cui si giunge all’autodeterminazione sono molto complessi e incerti anche nelle persone psico- logicamente più salde. Esistono poi condizioni, pensiamo all’ebbrezza alcolica, in presenza delle quali l’autodeterminazione può essere pregiudicata ad alcuni fini (la corretta guida dell’auto), ma non ad altri, ad esempio al fine di consentire ad un rapporto sessuale. Ma come regolare la situazione dal punto di vista del diritto penale? Lasciando la vittima ubriaca (leggermente ubriaca, ma anche quella in- tenzionalmente e dionisiacamente ebbra) libera di manifestare il suo consenso, oppure negandole, paternalisticamente, ogni accesso alla vita sessuale? Lo stesso discorso si può fare per l’incapace.

In entrambi i casi, la soluzione normativa attuale è nel senso di richiedere che il soggetto agente “abusi” delle condizioni di minorità e “induca” la vittima all’atto sessuale (v. art. 609 bis c.p.). Se tuttavia il reato dovesse realmente ridefi- nirsi incentrandosi sul valido consenso all’atto sessuale, allora andrebbe proba- bilmente eliminato anche il riferimento all’abuso e all’induzione, dovendo basta- re, appunto, l’assenza di un valido consenso.

6. Dal reato di violenza sessuale agli “atti sessuali senza consenso”

Il percorso che porta dal reato di violenza carnale ad un diverso reato incen- trato sul “rapporto sessuale senza valido consenso” è un percorso che in Italia non si è pienamente compiuto. Perché ciò accada è indispensabile un intervento legislativo, che riscriva con parole diverse la fattispecie incriminatrice.

Si tratta di un intervento auspicabile? Non è facile dirlo. Come dimostra an- che l’esperienza comparatistica, incentrare i reati sessuali sulla mancanza del con- senso è comunque una scelta molto impegnativa, che in un certo senso torna a considerare l’attività sessuale come attività in sé stessa illecita, a meno che non vi sia il previo e valido consenso. Ma, forse, è una scelta obbligata, essendo difficile accettare oggi che il reato di violenza sessuale non comprenda casi in cui, pur mancando la violenza o la minaccia, un valido consenso non c’è.

Michele Papa

Ma, questa è la domanda: stupro violento a parte, è ancora possibile indivi- duare esaustivamente, nella descrizione di una nuova fattispecie di reato sessuale, le forme dell’agire umano da indicare come paradigmatiche del reato in questio- ne? È ancora possibile, nell’ambito dei reati sessuali, identificare, oltre lo stupro violento, condotte tipiche la cui forma “parli” ed esprima, con rigore fisiognomi- co, la natura di aggressione illecita alla libertà sessuale? Nella crescente difficoltà di effettuare, per la complessità della sessualità contemporanea, una mappatura catastale ed un “estimo” oggettivo delle singole parti del corpo e delle interazioni definibili certamente come sessuali, anche il reato sessuale tende ad uscire dalla fisiognomica, avviandosi a coincidere con qualsiasi comportamento umano che abbia la capacità di offendere la libertà sessuale altrui.

Non dimentichiamo poi le considerazioni sopra svolte in merito alla nozione di atti sessuale. Una volta superata la concezione topico-anatomica, secondo cui l’atto si definisce sessuale per il contatto con le zone erogene, la smaterializzazio- ne finisce per coinvolgere anche questo elemento del reato.

L’impressione è, insomma, che difficilmente i reati sessuali riusciranno a ri- manere saldamente all’interno di quello che abbiamo chiamato il “diritto penale delle cose visibili”, cioè del fatto tipico fisiognomicamente significativo. I reati sessuali tendono, per ragioni storiche complesse e difficilmente contrastabili, ad entrare nell’ambito del “diritto penale delle cose invisibili”, cioè in quella cre- scente porzione del diritto penale che si confronta con l’ingiusto senza la media- zione di una condotta tipica capace di esprimere l’ingiusto stesso in modo para- digmatico e conclusivo, cioè fisiognomicamente rilevabile.

Non è questa la sede per sviluppare anche solo un embrione di analisi sulla dialettica tra il diritto penale che abbiamo detto “delle cose visibili” e quello

“delle cose invisibili”. L’opzione in favore del “diritto penale del fatto” parrebbe imporre la difesa ad oltranza del modello che si occupa delle cose visibili, cioè del diritto penale che definisce l’illecito con riferimento a dati della realtà sensibile.

Ma, per chi crede veramente nei valori che hanno sostenuto per secoli il “diritto penale del fatto” la sfida è quella di capire come e perché il diritto penale è chia- mato oggi ad occuparsi sempre più spesso direttamente delle “cose invisibili”, cioè dell’ingiusto, dell’antigiuridicità, saltando la mediazione offerta dalle cose visibili e dai loro paradigmi fisiognomici.

7. Considerazioni conclusive

È sempre più difficile ordinare il mondo in base all’aspetto delle cose. Nella vita quotidiana come nella regolamentazione giuridica. Ne abbiamo parlato diffu- samente altrove (M. Papa, Fantastic Voyage. Attraverso la specialità del diritto pe-

La fisiognomica della condotta illecita 221 nale, cit., spec. 36 ss., 135 ss.). La complessità della vita contemporanea, la smate- rializzazione delle relazioni, la crescente equivocità delle forme, il costante ricorso all’ermeneutica per comprendere, anche nella vita di tutti i giorni, “come stanno le cose al di là delle apparenze” rendono certamente recessiva la prospettiva fi- siognomica.

La fattispecie incriminatrice è un modello in crisi e non per ragioni contingen- ti. È molto difficile, per i nuovi reati o per la riformulazione moderna di quelli antichi, recuperare una struttura del fatto tipico che faccia riferimento ad una forma dell’accadere sensibile che sia espressiva di significato, univoca nel mes- saggio, insomma: una forma di condotta semioticamente pregnante. Una forma da leggere con la fisiognomica: come un geroglifico o un ideogramma.

Le forme, come gli dei, non parlano più.

HANNO COLLABORATO AL VOLUME

Giuliano BalBi – Professore ordinario nell’Università della Campania

“Luigi Vanvitelli”

RoBeRto BaRtoli – Professore ordinario nell’Università di Firenze FaBio Basile – Professore ordinario nell’Università di Milano

MaRta BeRtolino – Professore ordinario nell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano

Filippo BellaGaMBa – Professore associato nell’Università di Siena FRancesco callaRi – Dottore di ricerca nell’Università di Palermo

Giovanni canzio – Primo Presidente emerito della Suprema Corte di cassazione

alBeRto cappellini – Dottorando di ricerca nell’Università di Firenze Gaetano caRlizzi – Giudice del Tribunale Militare di Roma

steFania caRnevale – Professore associato nell’Università di Ferrara MauRizio catino – Professore ordinario nell’Università di Milano-Bicocca cRistinade MaGlie – Professore ordinario nell’Università di Pavia – Institute

for Legal Research University of California, Berkeley School of Law coRRado del Bò – Professore associato nell’Università di Milano Gian paolo deMuRo – Professore ordinario nell’Università di Sassari RichaRd duBé – Professeur agrégé nell’Università di Ottawa (Canada) Giovanni FloRa – Professore ordinario nell’Università di Firenze

MaRGaRida GaRcia – Professeure agrégée nell’Università di Ottawa (Canada) alBeRto GaRGani – Professore ordinario nell’Università di Pisa

Fausto Giunta – Professore ordinario nell’Università di Firenze Gaetano insoleRa – Professore ordinario nell’Università di Bologna MassiMiliano lanzi – Dottore di ricerca nell’Università di Parma

806

FRancesco MacRì – Dottore di ricerca nell’Università di Firenze GioRGio Maniaci – Professore associato nell’Università di Palermo GianFRanco MaRtiello – Ricercatore nell’Università di Firenze daRio Micheletti – Professore associato nell’Università di Siena GheRaRdo Minicucci – Assegnista di ricerca nell’Università di Firenze cateRina paonessa – Ricercatore nell’Università di Firenze

Michele papa – Professore ordinario nell’Università di Firenze pieR FRancesco poli – Assegnista di ricerca nell’Università di Milano lucia Risicato – Professore ordinario nell’Università di Messina seRGio seMinaRa – Professore ordinario nell’Università di Pavia Michele taRuFFo – Professore emerito nell’Università di Pavia andRea FRancesco tRipodi – Ricercatore nell’Università di Macerata vico valentini – Professore associato nell’Università di Perugia antonio vallini – Professore ordinario nell’Università di Pisa

807

Criteri per la pubblicazione

1. Al fine di assicurare la qualità scientifica degli studi pubblicati, il Comitato direttivo di Criminalia si avvale del giudizio di Revisori esterni, i cui no- minativi sono raccolti nella lista riportata di seguito. I Revisori ricevono, in forma anonima, gli scritti destinati alla pubblicazione. Saranno pubbli- cati unicamente gli scritti valutati favorevolmente da due Revisori che li hanno giudicati l’uno all’insaputa dell’altro.

2. Nel caso di pareri discordanti espressi dai due Revisori, il Direttore può richiedere una valutazione, sempre in forma anonima, a un terzo Revisore anche esterno, il cui giudizio sarà vincolante ai fini della pubblicazione o meno.

3. Sono esclusi dall’anzidetto sistema di valutazione preventiva di qualità: a) gli studi già pubblicati in riviste italiane o straniere classificate in fascia A;

b) gli studi dei componenti del Comitato di direzione; c) le relazioni, le comu- nicazioni e gli interventi a convegni o a incontri pubblici ad essi assimilabili;

d) gli scritti non giuridici; e) le recensioni di libri e i resoconti dei conve- gni; f) gli scritti di studiosi di elevato e riconosciuto merito scientifico e di esperti di comprovata esperienza (es. professori emeriti o onorari; studiosi italiani e stranieri di chiara fama o similari).

La pubblicazione di tutti i contributi non sottoposti al giudizio dei re- visori di cui al punto 1, è comunque subordinata al parere positivo del Comitato di direzione.

4. La documentazione relativa alla procedura di revisione di ciascun lavoro e all’approvazione unanime del Comitato di direzione è conservata a cura della Redazione di Criminalia.

808

Revisori

Giuseppe Amarelli Giuliano Balbi Elio R. Belfiore Filippo Bellagamba Marta Bertolino Riccardo Borsari David Brunelli Marcello Busetto Alberto Cadoppi Alberto Camon Damiano Canale Carlotta Conti Cristiano Cupelli Francesco D’Alessandro Giampaolo Demuro Giulio De Simone Alberto De Vita Mariavaleria Del Tufo Alberto di Martino Vittorio Fanchiotti Giovanni Fiandaca Giovanni Flora Luigi Foffani Désirée Fondaroli Gabriele Fornasari Ignazio Giacona Roberto Guerrini Giulio Illuminati

Gaetano Insolera Sergio Lorusso Claudio Luzzati Stefano Manacorda Ferrando Mantovani Luca Marafioti Enrico Marzaduri Oliviero Mazza Nicola Mazzacuva Alessandro Melchionda Sergio Moccia

Vito Mormando Vania Patanè Paolo Patrono Marco Pelissero Davide Petrini Nicola Pisani Tommaso Rafaraci Mario Ricciardi Lucia Risicato Mauro Ronco Placido Siracusano Luigi Stortoni Valeria Torre Giovanni Tuzet Paolo Veneziani Tiziana Vitarelli

Edizioni ETS

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Direttore Fausto Giunta Comitato di direzione

Stefano Canestrari, Giovanni Canzio, Adolfo Ceretti, Cristina de Maglie, Luciano Eusebi, Alberto Gargani, Fausto Giunta, Vincenzo Maiello, Marco Nicola Miletti,

Renzo Orlandi, Michele Papa, Carlo Piergallini, Francesca Ruggieri

Criminalia

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Palazzo Roncioni - Lungarno Mediceo, 16, I-56127 Pisa info@edizioniets.com - www.edizioniets.com Finito di stampare nel mese di settembre 2019