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I contratti di concessione:
caratteristiche principali, opportunità e criticità
CERNOBBIO, Villa Erba 9 giugno 2016
Avv. Daniela Anselmi
Il quadro normativo anteriore alla direttiva 2014/23/UE
S Direttiva 2014/23/UE disciplina per la prima volta sia le
concessioni di lavori che le concessioni di servizi, nei settori ordinari e speciali.
S PRIMA?
S Concessioni di lavori
S Direttiva 2004/18/CE
S a livello nazionale > d.lgs. 163/2006, artt. 142-151 S Concessioni di servizi
S Trattato UE (principi di non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità)
S Comunicazioni interpretative (2000/C 121/02 e COM(2005)569)
Quadro normativo anteriore (2)
S D.lgs. 163/2006 > art. 30
controprestazione diritto a gestire l’opera
eventuale prezzo
piano economico finanziario
trattativa gara informale con 5 imprese
S fatte salve le discipline di settore che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza
S ferme le norme che prevedono affidamento a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici
S Art. 34 d.l. 179/2012 sugli affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
Principali novità della direttiva
S Uniformità di regole per l’affidamento delle concessioni di lavori e servizi;
S libertà degli Stati membri di decidere modalità di gestione dei lavori e dei servizi, fermi restando:
S equiparazione tra i 3 modelli (autoproduzione, cooperazione tra amministrazioni, gara);
S rispetto del Trattato UE;
S rispetto della direttiva;
S rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento.
Principali novità della direttiva (2)
S Controprestazione consiste nel diritto di gestire l’opera o il servizio;
S Trasferimento del rischio operativo
S RISCHIO
In sostanza non deve essere garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per la gestione dei lavori e dei servizi.
La potenziale perdita non deve essere nominale.
sul lato dell’offerta
sul lato della domanda
Principali novità della direttiva (3)
S Piano economico – finanziario (PEF), il quale deve:
S contenere distribuzione rischi,
S garantire equilibrio economico finanziario,
S assicurare bancabilità dell’opera
S Durata della concessione: deve essere rapportata al tempo necessario per poter recuperare ed ammortizzare gli
investimenti
S Esclusione di alcune fattispecie concessorie, come le concessioni nel settore idrico e gli affidamenti in house
S Disciplina della fase di esecuzione, soprattutto con riguardo alla possibilità di modificare le concessioni in essere.
Legge delega n. 11/2016:
caratteristiche
S Divieto di gold plating
S Introduzione di disciplina organica della materia dei contratti di concessione mediante armonizzazione e semplificazione delle disposizioni vigenti (lett. hhh)
S Previsione di criteri per le concessioni indicate nella sezione II del capo I del titolo I della direttiva 2014/23/UE (nel rispetto del referendum del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico) (lett. hhh)
Legge delega n. 11/2016:
caratteristiche (2)
S Introduzione di criteri volti a:
S vincolare la concessione
S alla piena attuazione del PEF e al rispetto dei tempi
S al rischio operativo ai sensi della direttiva
S disciplinare le procedure di fine concessione e le modalità di indennizzo in caso di subentro (lett. hhh)
S Previsione di criteri volti a promuovere le concessioni relative agli approvvigionamenti industriali in autoconsumo elettrico da fonti rinnovabili nel rispetto del diritto UE
Legge delega n. 11/2016:
caratteristiche (3)
S Obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione di affidare quota pari a 80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi a concessioni di importo > € 150.000 mediante procedura ad evidenza pubblica.
società in house (per soggetti pubblici) società direttamente o indirettamente controllate (per soggetti privati)
operatori individuati mediante
procedura ad evidenza pubblica (anche semplificata)
Restante parte può essere realizzata da
Legge delega n. 11/2016:
caratteristiche (4)
S Previsione di modalità di verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche ad ANAC
S Introduzione clausole sociali per la stabilità del personale
S Previsione, per concessioni già in essere, di periodo transitorio di adeguamento, non superiore a 24 mesi
S Esclusione da tale obbligo solo per le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con formula della finanza di progetto o per quelle affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto UE per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento dei contratti di appalto vigenti all’entrata in vigore della legge delega
Il nuovo Codice (d.lgs.
50/2016)
S Disciplina delle concessioni artt. 164 - 178
S Art. 166 principio di libertà di scelta della procedura di aggiudicazione del concessionario
S Art 164 si applicano per quanto compatibili le norme del Codice su:
principi generali
esclusioni
modalità di pubblicazione e redazione dei bandi
requisiti generali e speciali
motivi di esclusione
criteri di aggiudicazione
modalità di comunicazione
requisiti di qualificazione
termini di ricezione delle offerte
Il nuovo Codice (2)
S Art. 165 definizione di:
S rischio operativo
S equilibrio economico finanziario
Rischio operativo gravante su concessionario comporta che variazioni possano incidere, in condizioni operative normali, su investimenti, costi e ricavi
Per raggiungere equilibrio economico finanziario, può essere previsto un contributo non superiore al 30% del costo dell’investimento oppure diritti di godimento di beni immobili la cui utilizzazione sia connessa all’opera affidata in concessione.
Il nuovo Codice (3)
S Il piano economico finanziario deve assicurare:
S reperibilità sul mercato di risorse proporzionate ai fabbisogni;
S sostenibilità di tali fonti;
S congrua redditività del capitale investito.
S Il contratto di finanziamento deve essere perfezionato entro 12 mesi dalla sottoscrizione del contratto
Il nuovo Codice (4)
S Art. 168 durata delle concessioni: non può essere superiore al periodo di tempo necessario per recuperare gli investimenti insieme ad una remunerazione del capitale investito. Non è prevista durata massima (prima:
30 anni).
S Art. 173 criteri di aggiudicazione:
S richiamato l’art. 30 [co. 1]
S possibilità di andare in deroga ad art. 95 (offerta economicamente più vantaggiosa) [co. 2]
S interessante previsione per cui se viene proposta una
soluzione innovativa, si può modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione delle offerte dandone comunicazione a tutti gli offerenti [co. 3]
Criticità
S Art. 165 co. 6 è prevista la revisione quando si altera l’equilibrio economico finanziario per fatti non imputabili al concessionario. Se non si raggiunge l’accordo sul riequilibrio, le parti possono recedere ed al concessionario spetta solo il valore delle opere realizzate, al netto degli ammortamenti e contributi pubblici.
C’è una disparità di trattamento rispetto a quanto previsto dall’art. 176 co.
3 e 4 che prevede in caso di annullamento d’ufficio per fatti non imputabili al concessionario, oltre al valore delle opere realizzate, anche un indennizzo a titolo di risarcimento pari al 10% delle opere ancora da eseguire. Inoltre, non è prevista nella revisione la possibilità di prorogare la durata della concessione, come era previsto dall’art. 143 co. 7 del d.lgs.
163/2006 per le concessioni di lavori.
Criticità (2)
S Art. 175 co.1 lett. a) prevede che le concessioni possono essere modificate ma non possono essere prorogate
Non c’è nessun divieto in tal senso nella direttiva
S Art. 175 co. 2 prevede un limite del 50% per l’eventuale aumento di valore in caso di plurime modifiche della concessione
La direttiva prevedeva tale limite per ciascuna modifica della concessione
Criticità (3)
S Art. 177 ha previsto, per i concessionari titolari di un affidamento diretto, l’obbligo di appaltare a terzi l’80%
delle attività limitandosi a richiamare l’art. 7 sugli affidamenti ad imprese collegate ed eliminando la possibilità che siano eseguiti direttamente dai concessionari.
Impone un obbligo di esternalizzazione ed impone l’uso di clausole sociali che, ai sensi dell’art. 50, sono invece facoltative.
