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NATALE GIALLONGO
L’arbitrato amministrato. la costituzione delle camere arbitrali presso i Consigli dell’Ordine. alcune ipotesi di disciplina dei regolamenti arbitrali*
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I) L’ARBITRATO AMMINISTRATO. DEFINIZIONE DELL’ISTITUTO ED AMBITO DI APPLICAZIONE. LA DISCIPLINA INTRODOTTA DAL D.LGS. 40/2006. I VANTAGGI DELL’ARBITRATO AMMINISTRATO
L’intervento si propone, da prima, di individuare alcuni profili dell'arbitrato c.d.
amministrato idonei a consentire alle parti vantaggi per la speditezza del procedimento e decisione della controversia, nonché in termini di economicità, rispetto al giudizio arbitrale definito "ad hoc".
Come è stato già rilevato nella precedente relazione, il principio della autonomia contrattuale delle parti previsto dall’art. 1322 c.c. consente, e legittima, la devoluzione agli arbitri delle controversie aventi ad oggetto diritti disponibili tramite la sottoscrizione di una clausola compromissoria (808 c.p.c.) oppure, dopo il sorgere della controversia, di un compromesso (art. 807 c.p.c.).
La distinzione tra arbitrato "ad hoc" ed "amministrato" attiene alle modalità di scelta delle regole del procedimento1.
* Il testo, integrato dalle note, costituisce sviluppo dell’intervento svolto ad Olbia il 28.06.2013 al Convegno organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Tempio Pausania, dall’Ordine degli Avvocati di Nuoro e dal Comune di Olbia su strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.
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Nell’arbitrato “ad hoc” le parti convengono una specifica disciplina sul rito che gli arbitri dovranno seguire2, ovvero demandano, implicitamente od esplicitamente, al collegio le regole sullo svolgimento del giudizio (come consentito dall’art. 816 bis c.p.c.).
L’arbitrato amministrato presuppone, invece, una convenzione che richiami un regolamento predisposto da una istituzione, pubblica o privata, volto a dettare preventivamente le regole e la gestione del giudizio3.
1 L’istituto è stato di recente oggetto delle riflessioni, fra gli altri, di VIGORITI, L’arbitrato amministrato, in www.judicium.it (2013); BERLINGUER, L’arbitrato amministrato, in (a cura di) Rubino-Sammartano, Arbitrato, ADR, Conciliazione, l’arbitrato amministrato, Bologna 2009, 405 ss.; GALLETTO, op. ult. cit., Il ruolo delle istituzioni arbitrali, 395, ss.; PUNZI, Brevi note in tema di arbitrato amministrato, in Riv. Trim.
Dir. Proc. Civ., 2009, 1325 ss.; OCCHIPINTI E., Commento all’art. 832, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di Briguglio e Capponi, vol. III, Tomo secondo, Padova, 2009, 6085; LUISO, L’art.
832 c.p.c., in www.judicium.it (10 marzo 2008) e in Riv. Arb. 2007, 349;ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2008, 993 ss.; CORSINI, L’arbitrato secondo regolamenti precostituiti, in Riv. Arb., 2007, 295 ss.; BIAVATI, in L’arbitrato, Commentario diretto da Carpi, Bologna, 2007, II Ed., 867 ss.; CAPONI, in Nuove leggi civ. comm., 2007, 1425; BERNINI E.,L’arbitrato amministrato, in L’arbitrato, a cura di Cecchella, Torino, 2005, 381; E.
RICCI, Note sull'arbitrato amministrato in Riv. Dir. Proc., 2002, 1 ss.; ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato, Commento al titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile, a cura di Carpi, Bologna, 2001, 68 ss;
CAPONI, L'arbitrato amministrato dalla camere di commercio in Italia in Riv. Arb., 2000, 663 ss.; AZZALI, L'arbitrato amministrato e l'arbitrato ad hoc, in AA.VV., L'arbitrato, profili sostanziali, a cura di Alpa, Torino, UTET, 1999, 809 ss.; BERNINI A.M., L'arbitrato amministrato; il modello della Camera di Commercio Internazionale, Padova, 1996; NOBILI, L’arbitrato delle associazioni commerciali, Padova, 1957.
2 Per la definizione v. LA CHINA, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, Milano, 1999, 4; nonché per la genesi storica dell’istituto, BERNINI A.M. , L’arbitrato amministrato, cit. 12 e ss.; in giurisprudenza, per una decisa affermazione del primato dell’autonomia privata nel dettare le regole del procedimento v., di recente, Cass. Sez. Unite 5 maggio 2011, n. 9839, con nota di E.DEBERNARDI, Sulla (assenza di) forma nel giudizio arbitrale, in www.judicium.it.
3 In particolare, non si ha arbitrato amministrato qualora le parti abbiano inteso demandare la nomina degli arbitri a soggetti diversi dal presidente del tribunale (funzionalmente) competente ai sensi dell'art. 810 c.p.c.; si tratta, in tal caso, di arbitrato c.d. "programmato" che, tuttavia, è pur sempre una species dell'arbitrato "ad hoc", in quanto non caratterizzato dal rinvio recettizio a regolamento di procedura predeterminato. Le modalità di designazione dell'arbitro rientrano, tipicamente, nello schema concettuale dell'arbitrato ad hoc, come rilevato da AZZALI, op. cit., 812; CORSINI, L’arbitrato, op. cit., 299; nonchè ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato, op. cit., 995, con riferimento alle Uncitral Rules.
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Con un mero rinvio le parti ottengono il risultato che potrebbero acquisire tramite la trascrizione nella clausola dell’intero regolamento dell’istituzione.
I rilievi prima proposti consentono le seguenti constatazioni:
- l'arbitrato amministrato è caratterizzato dal rinvio recettizio ad un regolamento precostituito di una istituzione che potrà avere finalità ed ambito di attività limitati ad una categoria commerciale o professionale specifica, ovvero estesi alla generalità dei soggetti dell’ordinamento;
- la scelta fra le due tipologie è destinata ad incidere, di per sé, solo sulle modalità di svolgimento del procedimento e non sulla natura del giudizio (rituale od irrituale4), nonché sugli effetti del lodo.
I.1) Il ruolo della Camera Arbitrale è, innanzitutto, quello di predisporre un regolamento del procedimento, dal deposito della domanda introduttiva fino alla comunicazione alle parti del lodo. Al regolamento sono, in genere, allegati i modelli di convenzione e le tariffe che verranno applicate per determinare le spese amministrative e gli onorari degli arbitri.
Qualora la convenzione (che può essere anche quella standard contenuta nel regolamento) contenga riferimento espresso all'istituzione ed al relativo rito, il giudizio arbitrale deve svolgersi in conformità ad esso.
4 ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 998-999, ritiene “pur con qualche incertezza applicabile l’art. 832 anche all’arbitrato irrituale”.
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I.2) Il contratto che le istituzioni propongono agli utenti ha natura mista riconducibile ad un appalto di servizi.5.
L’ente si impegna a fornire un servizio peculiare, e cioè la gestione di una controversia, sottratta ai giudici statali, tramite le forme riconducibili all’invito, od offerta o promessa, al pubblico di servizi (art. 1336 c.c.)6: se le parti accettano, sono immediatamente vincolate, mentre l’istituzione lo sarà solo al sorgere della controversia, e cioè dopo il deposito (o notifica) della domanda7.
L’accettazione dell’offerta dell’istituzione non richiede forme particolari.
Le parti che hanno accettato anche l’offerta di gestione assumono l’obbligo di sostenere i relativi oneri finanziari; si tratta dei diritti a favore della Camera (associazione, o istituzione) e degli onorari per gli arbitri, a cui si aggiungono le eventuali spese per i consulenti d’ufficio, tutti non determinati in misura fissa ma con riferimento al valore della controversia.
5 Così AZZALI, L’arbitrato, op. cit., 817; sul punto è opportuno il riferimento alle riflessioni di CAPONI, op.
cit., 686, che ,con richiamo agli artt. 2236, 1710 e 1667 c.c., considera il contratto misto, definendolo, nella scia della dottrina tedesca, quale contratto di amministrazione di arbitrato.
6 Cfr. CAPONI, L’arbitrato amministrato, op. cit., 679. L’Autore ritiene che ai fini della qualificazione del regolamento come offerta al pubblico od invito ad offrire assuma rilevanza anche il contenuto del regolamento; ove esso contenga tutti gli elementi essenziali del contratto è ravvisabile l’offerta al pubblico;
in caso contrario si configurerebbe quale invito ad offrire.
7 Secondo ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 999-1000, ove il regolamento costituisca offerta al pubblico o promessa al pubblico le istituzioni sono già vincolate al momento della trasmissione della domanda dell’arbitrato dell’attore e del deposito della comparsa di costituzione al convenuto; se invece l’attività è riconducibile alla categoria civilistica dell’invito ad offrire l’ente sarebbe sempre libero di scegliere, e quindi il contratto di perfezionerebbe con la trasmissione della domanda attrice alla controparte; comunque l’eventuale disponibilità ad amministrare il giudizio arbitrale deve essere previsto dal regolamento ed è ammesso, in ogni caso, il recesso per giusta causa.
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Dopo la presentazione (o deposito) della domanda, l’ente, nella generalità, chiede alle parti di anticipare una quota per le spese ed i compensi degli arbitri, ponendo il relativo onere a carico dei compromittenti in misura paritaria. Se una parte non adempie, l’altra deve provvedere in sua vece, con la previsione che, in difetto, l’arbitrato non procede; se l’inadempimento si protrae, il procedimento è, almeno nella generalità dei regolamenti, destinato all’estinzione.
Sono stati prospettati dubbi sulla legittimità della deroga di tale disciplina in riferimento all’art. 816 septies c.p.c.; condivido le valutazioni favorevoli in quanto il principio della disponibilità dei diritti delle parti consente ai regolamenti la previsione dell’improcedibilità del giudizio, previa eventuale sospensione, a seguito del mancato pagamento degli anticipi8.
Il rapporto fra l’ente e le parti che ne accettano i servizi ha natura contrattuale9 e le relative, eventuali, responsabilità devono essere accertate secondo le regole del diritto comune.
La novella del 2006 non ha disciplinato i criteri di responsabilità dell’ente ed i rimedi risarcitori; riterrei applicabili le disposizioni generali, nonché, nelle parti compatibili con la tipologia di prestazione dell’istituzione, la disciplina sul contratto di opera intellettuale, mandato ed appalto di servizi10.
8 V. in questo senso, ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 1008.
9 Così, fra gli altri, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1330.
10 V. sul punto, ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 1002.
Come rileva l’autore Eventuali clausole di esonero di responsabilità, quale è l’art. 34 reg. Cci, sono
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Anche il rapporto fra le parti e gli arbitri è riconducibile ad un contratto: nel giudizio amministrato non è configurabile un rapporto diretto fra l’istituzione e gli arbitri, almeno secondo le opinioni prevalenti.11
Il regolamento recepito nella convenzione non potrà, comunque, derogare ai principi fondamentali (della domanda, garanzia del contraddittorio, imparzialità del giudice e necessario controllo del lodo da parte dell'autorità giudiziaria); eventuali previsioni contrarie sono viziate, con conseguente applicazione dei principi sulla nullità ed inserimento automatico, e sostitutivo, della disciplina processuale codicistica.
I.3) L’istituto dell’arbitrato amministrato è stato disciplinato per la prima volta dal D.Lgs.
40/200612, anche se l’art. 832 del codice di rito si è limitato a dare atto di una realtà consolidata13 e consentita dagli artt. 1322 c.c. e 816 c.p.c. (nel testo previgente); erano, e lo sono tutt’ora, attive da tempo Camere Arbitrali settoriali, specializzate in determinati settori, costituite ad iniziativa di associazioni di categorie merceologiche14.
soggette al regime delle clausole vessatorie, e trovano un limite invalicabile nel dolo e nella colpa grave ex art. 1229 c.c.
11 V. in questo senso, CAPONI, L’arbitrato, op. cit., 685; ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato, op. cit., 71.
12 L’art. 1 della Legge delega (l. 14 maggio 2005, n. 80) prevedeva, tra i principi e criteri direttivi per il Governo, la necessità di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell'arbitrato prevedendo (…) una disciplina dell'arbitrato amministrato, assicurando che l'intervento dell'istituzione arbitrale nella nomina degli arbitri abbia luogo solo se previsto dalle parti e prevedendo, in ogni caso, che le designazioni compiute da queste ultime siano vincolanti;».. La delega è stata utilizzata dal Legislatore nella prevalente ottica del coordinamento fra clausola compromissoria ed il regolamento dell’istituzione.
13 V., in questo senso, fra gli altri,PUNZI, Brevi note, op. cit., 1326; nonché in giurisprudenza, Trib. Roma, 14.3.2005, n. 6048, in www.judicium.it (2.10.2006); Appello Venezia, 26.4.80, in Dir. Maritt., 1980, 256.
14 Per una disamina dei regolamenti v.BERNARDINI –GIARDINA, Codice dell’Arbitrato (aggiornamento), Milano, 2000; segnalo ad esempio, i Regolamenti arbitrali dell’Associazione cotoniera italiana e della Camera Arbitrale per il commercio delle pelli e del caffè, dell’Associazione del commercio dei cereali e dei semi di Genova, dell’Associazione granaria di Milano. Per una panoramica sulle istituzioni, o centri, arbitrali cfr. E. RICCI, op cit., 17 ss.; RECCHIA, L’arbitrato istituzionalizzato nell’esperienza italiana in Riv.
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La distinzione tra arbitrato ad hoc ed amministrato era già desumibile dalla l. 10 maggio 1970, n° 418, di ratifica ed esecuzione della Convenzione europea sull'arbitrato commerciale internazionale, adottata a Ginevra il 21 aprile 1961, il cui articolo IV prevede la facoltà alternativa delle parti15:
- di rimettere la controversia ad una istituzione permanente di arbitrato; in tal caso, l'arbitrato si svolgerà conformemente al regolamento dell'istituzione designata;
- di rimettere la controversia ad una procedura arbitrale ad hoc; con possibilità per le parti di determinare, tra l’altro, anche le regole di procedura.
Più di recente, l'arbitrato amministrato ha avuto un riconoscimento anche nella l. 29 dicembre 1993, n° 580, di riordino delle Camere di Commercio che, all'art. 2, 4° comma, ha attribuito a tali enti il potere di promuovere la costituzione di istituzioni arbitrali e conciliative16.
Le attività delle Camere di Commercio sono state oggetto di un certo favore da parte del Legislatore, che in specifiche normative di settore (l. 14 novembre 1995, n° 481; l. 18 giugno 1998, n° 192; l. 30 luglio 1998, n° 281) ha previsto per la risoluzione di determinati contenziosi la costituzione di commissioni e collegi di conciliazione ed arbitrato presso tali enti.
Arb., 1994, 165; FAZZALARI, Per un accenno alla lex mercatoria ed all'arbitrato c.d. mercantile, La cultura dell'arbitrato, Riv. Arb., 1991, 1 ss.; AZZALI, op. cit., 818.
15 Di consacrazione ufficiale della distinzione tra arbitrato ad hoc ed amministrato per effetto della Convenzione di Ginevra parla CARPI e ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato, op cit., 69.
16 V. Sull’argomento, CAPONI, L’arbitrato amministrato, op. cit., 663 ss., al quale rinvio anche per l’indagine storica (pagg. 666 e 673).
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Ulteriore disciplina di arbitrato amministrato è prevista dall’art. 241 e ss. del D.Lgs.
163/2006; l’attivazione di esso richiede l’inserimento della clausola compromissoria nei contratti aventi ad oggetto l’esecuzione di appalti, forniture o servizi a favore delle pubbliche amministrazioni17; l’ordinamento consente alle parti un potere di declinatoria da esercitare entro termini decadenziali anche dopo la sottoscrizione della convenzione18. La peculiarità di tale arbitrato speciale consegue dalla necessità della gestione del procedimento nel rispetto delle regole introdotte dal regolamento approvato con decreto ministeriale (2 dicembre 2000, n° 398) e non dall'istituzione presso la quale si svolge il giudizio (Camera Arbitrale dei lavori pubblici, in Roma).
Si tratta, quindi, di un arbitrato amministrato non per volontà delle parti ma per disciplina normativa19.
Sulla disciplina è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 17 ottobre 2003, n. 6335) che ha dichiarato illegittimo l’art. 150 del regolamento di attuazione del codice dei contratti, nella parte in cui prevedeva (rectius: imponeva) la nomina del terzo arbitro solo alla Camera Arbitrale, e non anche ai soggetti privati.
17 Sia consentito il rinvio al mio contributo L’abrogazione dell’arbitrato dei contratti pubblici, in Il giusto processo civile, 2008, 1121 e ss.; v. sull’istituto i contributi di LOMBARDINI, Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, Milano, 2007; OCCHIPINTI E., Commentario, op. cit., 1055-1058; la ricostruzione storica dell’istituto è offerta da ODORISIO, La legge delega per la riforma dell’arbitrato in materia di contratti pubblici, in Riv. Dir. Proc., 2009, n. 86; VERDE, L’arbitrato in materia di opere pubbliche alla luce dell’art. 5, comma 16 sexies, l. n. 80/2005, in Riv. Arb., 2005, 223; ODORISIO, L’arbitrato nelle controversie in materia di lavori pubblici. I Profili sistematici, Roma, 2004.
18 Intendo riferirmi all’ art. 241, comma 1bis, del D.Lgs. 163/2006, così come introdotto dall’art. 5, comma 1, lett. b), D.Lgs. 53/2010.
19 V. in questo senso, BORGHESI,La Camera arbitrale per i lavori pubblici: dall’arbitrato obbligatorio all’arbitrato obbligatoriamente amministrato, in Corr. Giur., 2001, 682 ss.
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I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto la disciplina in contrasto con i principi volontaristici dell’arbitrato20.
L’economia e l’ottica dell’intervento consentono solo di constatare l’esistenza di ulteriori discipline di arbitrato amministrato, e cioè, ad esempio:
- le Camere già attive presso alcuni Consigli dell’Ordine degli Avvocati21;
- le Camere di conciliazione e di arbitrato create in attuazione della legge per la tutela del risparmio (l. 28.12.2005, n. 262 che ha novellato l’art. 128bis D.Lgs. 1.9.93, n. 385); la Banca d’Italia ha creato un organismo arbitrale per le controversie relative ad operazioni e servizi bancari e finanziari, in attuazione della deliberazione del C.I.R. del 29.7.200822; - gli organismi che possono essere aditi per le controversie fra imprese e i consumatori costituiti presso le Camere di Commercio23;
20 La Corte Costituzionale è più volte intervenuta per affermare l’illegittimità delle disposizioni di leggi speciali che disciplinavano il c.d. arbitrato obbligatorio e consentivano l’attivazione del giudizio senza il consenso delle parti. La volontà, eterodeterminata, conseguiva direttamente dalla legge e non richiedeva, quindi, alcuna manifestazione di volontà (consapevole ed autonoma) del privato. Tali discipline sono state ritenute in contrasto con l’art. 24 della Costituzione per la lesione del diritto d’azione e del principio della statualità della tutela giurisdizionale. Nella sentenza 8 giugno 2005, n. 221 (in Riv. Arb., 2006, 515 e ss., con nota di VERDE, La Corte Costituzionale fa il punto su costituzione ed arbitrato) la Corte ha ribadito che il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta: solo la volontà dei soggetti interessati (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, comma 1 Cost.) può denegare al precetto contenuto nell’art. 102, comma 1 Cost., sicché la “fonte”
dell’arbitrato non può ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa.
21 Sono attive, ad esempio, Camere Arbitrali presso il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Monza, Roma, Forlì-Cesena.
22 V. sull’istituto DELLE MONACHE, Arbitrato Bancario Finanziario, in www.judicium.it; nonché SANGIOVANNI, Regole procedurali e poteri decisori dell’Arbitrato Bancario Finanziario, in www.judicium.it, 11-13, (27.10.2012); ID., Le discipline dell’arbitrato, in www.judicium.it (29.6.2012).
23 Cfr. T.GALLETTO, Arbitrato e conciliazione nei contratti dei consumatori, in (a cura di Alpa-Vigoriti) Arbitrati, Milano, 2012, Sez. IV, Cap. I, 92 ss.; nonché TROCKER, Le clausole arbitrali nei contratti dei consumatori: quale ruolo per il giudice ordinario, in Sull’Arbitrato, Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, 821.
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- i Tribunali preposti alla decisione dei c.d. arbitrati sportivi (la sottoscrizione della clausola compromissoria impone agli iscritti per la risoluzione delle controversie con le Federazioni24 di adire gli organi previsti dall’art. 12 dello Statuto CONI); il rito è previsto dal codice pubblicato il 7 gennaio 2009, così come integrato dall’Alta Corte di Giustizia sportiva il 23 marzo 2009; il D.P.C.M. 26 settembre 2012 ha previsto, in sostituzione della Camera di Conciliazione e dell’arbitrato per lo sport, due organi, ovverosia l’Alta Corte di Giustizia Sportiva (definiti “ultimo grado della giustizia sportiva”) ed il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport; il secondo è competente a decidere sui diritti disponibili tramite lodi arbitrali impugnabili ex art. 828 c.p.c. .
L’impugnazione contro le decisioni degli organi di giustizia sportiva è devoluta agli organi di giustizia amministrativa25.
24 V. sull’istituto VIGORITI, Arbitrato, contenzioso sportivo, sistema CONI, in www.judicium.it; id, in Arbitrati speciali, Commentario, diretto da Carpi, Bologna, 2008, 360; PUNZI, L’Arbitro: modalità di nomina, criteri di selezione, in Studi sull’arbitrato, op. cit., 645; ed, in particolare, 652 ss.; SANTANGELI, Ordinamento sportivo e tutela dei diritti e degli interessi legittimi tra arbitrato e giurisdizione statale in Sull’Arbitrato, Studi, op cit, 795; LUISO, Il tribunale nazionale arbitrale per lo sport. Il punto di vista del processualcivilista, in www.judicium.it (6.05.2010); id., La giustizia sportiva, Milano, 1975.
25 La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ribadito la natura di provvedimento amministrativo dei lodi emessi dalla Camera di Conciliazione e di Arbitrato del CONI (Sez. VI, 9.1.2006, n. 527 e 19.6.2006 n.
3539); secondo la motivazione il thema decidendum attiene a posizioni di interesse legittimo non arbitrabili. La Corte Costituzionale con decisione 11 febbraio 2011, n. 49 (in Giust. Civ., 2011, 2519 con nota di G. Santagata) ha ritenuto “Non è fondata, in riferimento agli art. 24, 103 e 113 cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, lett. b, e 2, d.l. 19 agosto 2003 n. 220, conv., con mod., in l.
17 ottobre 2003 n. 280, nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la competenza a decidere le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sotraendole al sindacato del giudice amministrativo, anche ove i loro effetti superino l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti soggettivi e interessi legittimi. Tali norme, infatti, devono essere interpretate nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle federazioni sportive o dal Coni abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere.
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I.3.1) La disciplina normativa dell’arbitrato amministrato è desumibile dall’art. 832 che, al primo comma, consente espressamente il rinvio nella clausola compromissoria ai regolamenti approvati dalle istituzioni (i commi 2, 3 e 5 sono applicabili ai rinvii delle parti al regolamento; gli altri presuppongono il richiamo ad una istituzione; l’arbitrato amministrato richiede alle parti la manifestazione di entrambi richiami26).
Il dato normativo offre da prima due regole:
- la prevalenza della disciplina recepita nella convenzione, quale diretta espressione della volontà delle parti, sul regolamento approvato dalle istituzioni; il principio era già stato recepito dalla dottrina anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 40/200627; la disposizione (art. 832, secondo comma) è finalizzata, quindi, a risolvere possibili dubbi interpretativi;
- la ritualità del rinvio dinamico, e non statico, ai regolamenti modificati dalla istituzione dopo la sottoscrizione della convenzione (rimane salva l’eventuale diversa volontà di determinare l’applicabilità per la gestione del contenzioso delle regole vigenti al momento della sottoscrizione della convenzione28) - art. 832, terzo comma -.
Come è stato rilevato, la scelta recepita dal legislatore è condivisibile, anche se discutibile in riferimento ai principi sull’efficacia temporale del contratto (e quindi della
26 V. in questo senso, LUISO-SASSANI, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 332.
27 così CAPONI, op cit, 663 e ss.
28 Ad avviso di LUISO, L’art. 832 c.p.c. in www.judicium.it (2008), tale possibilità è consentita solo nel caso in cui le parti si limitino a richiamare un regolamento precostituito e non invece in caso di arbitrato amministrato, nella quale ipotesi resta sempre aperta la possibilità che la Camera Arbitrale rifiuti l’amministrazione di un arbitrato secondo regolamento non più vigente.
Lo stesso autore avverte che comunque deve essere applicato il principio generale della buona fede: non ogni modifica del regolamento legittima un tale rifiuto ma solo variazioni di contenuto che abbiano una certa rilevanza.
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convenzione) in quanto dettata da considerazioni pratiche. Non risulterebbe agevole, infatti, richiedere ad un'istituzione la gestione di un procedimento nel rispetto di un regolamento non più applicato, o che presuppone un'organizzazione diversa da quella attuale29.
Per altro, collegato, profilo la Cassazione, con sentenza 11 febbraio 1982, n° 83630, aveva, prima della novella, ritenuto valida ed efficace una clausola compromissoria che rinviava al regolamento di una Camera Arbitrale di futura costituzione (nella specie:
Camera Arbitrale di Praga31).
Più di recente, ed in vigenza del D.Lgs. 40/2006, la giurisprudenza (Trib. Modena, Sezione I, sentenza 5.2.201032) ha ritenuto valida una clausola compromissoria che proponeva, per rinvio ad un regolamento, criteri di nomina dell’arbitro non rispettosi dell’art. 34, secondo comma, D.Lgs. 5/2003 (recepiti dall’istituzione dopo la sottoscrizione della convenzione).
La decisione ha ritenuto, quindi, ammissibile, tramite rinvio dinamico, l’applicazione di regole approvate dalla Camera dopo la sottoscrizione della convenzione.
29 v. in questo senso, RICCI, Note sull’arbitrato amministrato, op. cit., 2002, 1 ss.
30 in Foro it., Mass., col. 184.
31 La giurisprudenza aveva ritenuto irrilevante il mutamento di denominazione della Camera arbitrale (Corte arbitrale commerciale internazionale della Camera di Commercio di Mosca 20 ottobre 1998, in Riv.
arb., 1999, 825 ss. con nota di PONTECORVO); nonché, come ovvio, rilevante la sopravvenuta estinzione della Camera arbitrale (Ladesgerich Amburgo 30 dicembre 1991; id., 1993, 247).
32 La decisione è pubblicata con il commento di F. CORSINI, Clausola compromissoria statuaria per arbitrato amministrato, opposizione a decreto ingiuntivo e mutamento sopravvenuto del regolamento arbitrale, in Giur. It., 2010, 11 ss.
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Le osservazioni proposte consentono di ritenere ammissibile, e rituale, già in questo momento, una convenzione che preveda la devoluzione di una controversia ad una Camera presso un Consiglio dell’Ordine, anche se di prossima costituzione dopo l’emanazione del regolamento ministeriale attuativo della legge 31 dicembre 2012 n. 247 sull’ordinamento professionale (v., infra, il § 2).
I.4) Il sesto, ed ultimo, comma dell’art. 832 consente la conversione da arbitrato amministrato ad arbitrato ad hoc ove l’istituzione rifiuti la gestione del giudizio.
La disposizione prevede espressamente che in tale ipotesi la convenzione mantenga integra l’efficacia; ad essa sono applicabili i commi precedenti dell’art. 832.
La ratio normativa è quella di consentire in ogni caso il percorso arbitrale, a meno che le parti abbiano espressamente previsto che il rifiuto della Camera comporti anche l’inefficacia della convenzione.
Escludo per motivi di opportunità che il rifiuto possa consentire l’applicazione di un regolamento che richiede nella gestione del procedimento specifiche attività dell’istituzione33.
I.5) L'arbitrato amministrato presenta concreti vantaggi, o profili di convenienza, rispetto a quello ad hoc, anche per la specifica competenza ed esperienza delle istituzioni che hanno adottato il regolamento convenzionalmente recepito dalle parti.
a) Un primo profilo è relativo al contributo sulla chiarezza della convenzione.
33 V. in questo senso, LUISO, Il nuovo articolo 832 c.p.c., in Riv. Arb., 2007, 356.
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Il richiamo al regolamento appare, almeno nella generalità, sufficiente ad individuare la natura del giudizio, l’efficacia del lodo ed escludere le questioni interpretative circa la ritualità o irritualità che spesso si ripropongono nel giudizio ad hoc.
Il richiamo consente anche di individuare criteri certi ed univoci per determinare anche l'esatta estensione della clausola, i termini per il deposito del lodo ed escludere possibili incertezze.
La giurisprudenza, prima della novella del 2006, ha ritenuto, ad esempio, nulla, in quanto indeterminata, la clausola compromissoria che non consentiva di individuare la volontà delle parti di convenire un arbitrato rituale o irrituale34.
La disciplina introdotta dalla novella del 2006 (artt. 808bis, 808quater, 808quinques) non consente, da sola, di risolvere i dubbi sull’interpretazione di una convenzione che contenga previsioni contraddittorie, o almeno non univoche.
Le parti, nell'accedere all'arbitrato amministrato, hanno, quindi, la ragionevole certezza di adire un procedimento destinato a concludersi in tempi brevi, con un lodo valido ed efficace (quanto meno in riferimento alla ritualità della convenzione).
b) Un secondo vantaggio attiene ai criteri di nomina dell’arbitro. I regolamenti dell’istituzione offrono, generalmente, meccanismi di nomina del terzo arbitro, o comunque di individuazione dell’organo giudicante, più immediati e diretti rispetto a quelli desumibili dall'art. 810 c.p.c.
34 Intendo riferirmi, fra le altre, alla sentenza Corte di Appello di Firenze 3.5.2001 (in Foro It. 2001, I, 3637, con nota parziale critica di C.M.BARONE.
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Il rinvio ad essi consente alle parti di superare le “pastoie” del procedimento presidenziale che, non di rado, si risolvono in defatiganti questioni (ad esempio sulla competenza) finalizzata a minare in radice l'efficacia e validità del lodo.
c) Il terzo vantaggio è relativo alle garanzie di competenza sulla nomina del Collegio. La designazione da parte dell'istituzione, assistita da criteri di imparzialità del tutto assimilabili a quelli offerti dal ricorso al presidente del Tribunale ex art. 810 c.p.c., consente l'individuazione di arbitri dotati di competenza specifica in riferimento allo specifico oggetto della controversia.
I vantaggi assumono maggior rilevanza nel caso in cui il regolamento demandi la decisione ad un arbitro unico; la soluzione agevola l’immediata instaurazione del procedimento anche nel caso in cui le parti siano più di due e titolari di interessi contrapposti, o comunque disomogenei (si pensi, ad esempio, all'appalto di lavori stipulato da comproprietari tra i quali, nel corso dell'esecuzione del contratto, sia sorta controversia circa la ripartizione interna del compenso dell'appaltatore); intendo riferirmi al c.d. arbitrato multiparte disciplinato dalla novella del 2006 all’art. 816 quater35.
La qualificazione professionale e la specifica esperienza dell'arbitro è anche funzionale all’attivazione di efficaci e mirati tentativi di conciliazione che l'esperienza induce a
35 Sull’istituto v. ZUCCONI GALLI FONSECA, cit., 70; sulle problematiche connesse all'arbitrato con pluralità di parti, in generale, v. LUISO, L’arbitrato amministrato nelle controversie con pluralità di parti, in Riv.
Arb., 2001, 605; SALVANESCHI, L'arbitrato con pluralità di parti, Milano, Giuffré, 1999. Il regolamento della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza prevede, ad esempio, all’art. 8 la possibilità della nomina di un arbitro unico per la decisione di una controversia multiparte.
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ritenere del tutto inutili, o quasi, se non svolti da soggetto specializzato in grado di percepire le effettive esigenze delle parti.
L’adozione della decisione da parte di un soggetto di qualificata e mirata competenza appare idonea anche a lasciar prevedere una più probabile accettazione della decisione, con un minor rischio di impugnazione in sede giurisdizionale36.
d) La quarta utilità dell'arbitrato amministrato è di consentire una maggiore speditezza ed economicità del procedimento, a maggior ragione ove i regolamenti prevedano anche la possibilità di attivare arbitrati "rapidi" o “documentali”, caratterizzati, cioè, dall'emissione del lodo sulla sola documentazione offerta dalle parti37.
La possibilità di una contrazione dei tempi, e quindi dei costi, costituisce vantaggio non trascurabile soprattutto per le controversie di esiguo valore economico; la legittimità della disciplina presuppone, comunque, il rispetto dei diritti inderogabili di difesa delle parti e del contraddittorio.
A mio avviso la rinuncia preventiva, e reciproca, a specifici mezzi di prova, è consentita se compatibile con i principi della parità delle armi e del diritto di accesso alla giustizia; il
36 Sull'argomento AZZALI, op. cit., 818, evidenzia come il fenomeno della remissività al lodo sia caratteristico, soprattutto, degli arbitrati del settore merceologico.
37 V. sulla tematica RUBINO SAMMARTANO, Il diritto dell’arbitrato, Milano, 2012, 273 ss.; ed in particolare, 275. Tale possibilità è prevista sul regolamento della Camera di Commercio Internazionale di Parigi, della London Court of International Arbitration e dall’American Arbitration Association. Il regolamento nazionale dell’Associazione Italiana per l’Arbitrato (art. 26, comma 5, edizione 2012) prevede che: “Il tribunale arbitrale può, omessa ogni udienza, statuire in base ai soli documenti, se le parti, anche nel corso del procedimento, concordemente demandano o vi consentano in forma scritta, salva sempre la loro facoltà di presentare memorie nei modi e nei termini stabiliti del tribunale arbitrale” (disciplina analoga era contenuta all’art. 26 dell’edizione 2008 ed all’art. 25 della edizione del 1994).
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rito semplificato è idoneo -anche in ragione della qualificazione professionale degli arbitri- a rendere più celere l’attribuzione del "bene della vita" di chiovendiana memoria.
e) I regolamenti approvati dalle istituzioni indicano anche il costo del servizio comprensivo, generalmente, delle spese relative al compenso dell'arbitro e di segreteria;
gli oneri, correlati proporzionalmente o progressivamente al valore della controversia, sono diversi per ogni singola istituzione, ma la tendenza appare quella di un effettivo contenimento.
La maggiore utilità per le parti è quella di consentire di individuare i costi del procedimento prima dell’attivazione del contenzioso; tale possibilità non è prevista nel giudizio ad hoc nel quale l'arbitro (o gli arbitri) provvedono alla liquidazione del compenso con riferimento alle tariffe professionali (articolate in "massimi" e minimi"), salva, in ogni caso, la quantificazione del presidente del tribunale adito, ex art. 814 c.p.c., in caso di mancato accordo38.
I.6) Le pregresse considerazioni inducono a ritenere che l'arbitrato amministrato disciplinato dalle istituzioni consenta, almeno nella generalità dei casi, maggiori garanzie in termini di speditezza ed economicità del procedimento e di stabilità della decisione; i regolamenti sono finalizzati a prevenire inconvenienti e dubbi interpretativi non
38 Sull’istituto è opportuno il riferimento ai contributi di R. TISCINI, Ordinanza di liquidazione del compenso agli arbitri; ricorso per cassazione ed incensurabilità del vizio logico della motivazione, tra Sezioni unite e riforme legislative, in www.judicium.it (13.10.2012); nonché di MENCHINI, Il procedimento dell’art. 814 c.p.c. di liquidazione del compenso degli arbitri dopo la sentenza n. 15586 delle Sezioni Unite, in Studi sull’Arbitrato, op. cit., 2010, 519-22.
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infrequenti nell’arbitrato ad hoc e costituiscono per gli utenti valida alternativa al servizio offerto dalla giurisdizione statale.
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II)LA LEGGE PROFESSIONALE E LA ISTITUZIONE DELLE CAMERE ARBITRALI PRESSO I
CONSIGLI DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI. L’OPPORTUNITA’ DELLA COSTITUZIONE DELLE CAMERE ARBITRALI PRESSO I CONSIGLI DELL’ORDINE.I CONCRETI VANTAGGI DELLA SOLUZIONE PROPOSTA
II.1) La legge 31 dicembre 2012, n. 247, all’art. 29, punto g, consente ai Consigli dell’Ordine la costituzione di Camere arbitrali (nonché di conciliazione ed organismi di risoluzione alternativa delle controversie); rectius, ribadisce la facoltà non preclusa dalla pregressa normativa.
L’art. 1, terzo comma, prevede per l’attuazione della nuova disciplina dell’ordinamento professionale l’emanazione di regolamenti tramite decreti adottati dal Ministero della Giustizia entro due anni, previa acquisizione dei pareri del Consiglio Nazionale Forense (sentiti i Consigli dell’Ordine e le associazioni forensi maggiormente rappresentative).
E’ in corso presso il Consiglio Nazionale Forense la riflessione sulle ipotesi di disciplina;
i modelli possibili sono rappresentati dal regolamento adottato, di recente, dalla Camera Arbitrale costituita presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Monza39 e dalle proposte della Unione Triveneta.
39 Il regolamento è consultabile nel sito del Consiglio dell’Ordine: www.ordineavvocatimonza.it.
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Riterrei auspicabile che il procedimento venga gestito direttamente dai Consigli dell’Ordine e presso di essi.
II.2) Numerosi Consigli (ad esempio, per quanto di conoscenza, quelli di Tempio Pausania – Olbia, Nuoro e Firenze) hanno affidato la gestione della conciliazione (già obbligatoria prima della nota sentenza della Corte Costituzionale 6.12.2012, n. 27240, e ripristinata di recente dal decreto legge “del fare”) ad un organismo autonomo, senza identificarsi in quello già attivo presso la locale Camera di Commercio.
A mio avviso tale scelta è preferibile anche per la Camera Arbitrale41.
Si tratta di una scelta demandata al Consiglio dell’Ordine alla luce dei concreti ed effettivi vantaggi, anche a livello di immagine e di credibilità, che potranno conseguire le categorie professionali interessate (ed in particolare gli Avvocati), nonché i cittadini.
II.3) La soluzione proposta consente, fra l’altro, di offrire all’utenza ulteriore, e collegato, servizio con l’attività dell’Organismo di Conciliazione, già attivo presso numerosi Consigli dell’Ordine.
Ad esempio, potrebbe essere offerta l’informazione alle parti, dopo il fallimento del tentativo di conciliazione, della possibilità della definizione del contenzioso tramite un percorso alternativo a quello della giustizia statale (con arbitro unico e ridotti costi); la
40 V. fra tutti gli interventi, I.PAGNI, Gli spazi e il ruolo della mediazione dopo la sentenza della Corte Costituzionale, 2012, n. 272 in Corr. Giur. 2013, 262 ss.; nonché prima della decisione della Corte, GALLETTO, Il modello Italiano di mediazione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010, 15.
41 Tale intenzione è stata espressa dal Consiglio dell’Ordine di Milano che ha manifestato, secondo quanto mi risulta, l’intenzione di istituire una Camera Arbitrale distinta da quella già esistente presso la locale Camera di Commercio.
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soluzione è idonea a soddisfare non solo le pretese creditorie che hanno diretto fondamento documentale (c.d. arbitrato rapido).
L’ipotesi di lavoro non sembra richiedere ulteriori consistenti esborsi economici dal Consiglio dell’Ordine in quanto i locali ed il personale sono già disponibili presso l’Organismo di conciliazione42. La provvista economica potrebbe conseguire anche dai diritti che le parti sono tenuti a pagare al momento della proposizione della domanda arbitrale e/o costituzione del Collegio (ove il giudizio venga gestito dalla Camera di Commercio, i diritti verrebbero introitati da tale ente).
L’eventuale utilizzazione di locali e personale già attivo presso l’Organismo di Conciliazione anche per la gestione degli arbitrati appare, peraltro, idonea a creare utili sinergie con le altre categorie professionali ed offrire all’utenza un immagine della Avvocatura propositiva e non solo recettiva di scelte maturate aliunde.
Gli interessati potranno essere informati della possibilità di utilizzare lo strumento alternativo di risoluzione delle controversie anche tramite lo sportello per i servizi del cittadino43.
42 L’art. 1 della proposta dell’Unione Triveneta prevede la possibilità di utilizzare le risorse dell’organismo di Conciliazione Forense, ove costituito, per il funzionamento della Camera Arbitrale.
43 Lo sportello, in corso di attivazione presso gli uffici giudiziari, è previsto dalla legge 31 dicembre 2012, n. 247 e dal Regolamento del C.N.F. 19 aprile 2013, n. 2. Norme per le modalità di accesso allo Sportello del cittadino che all’art. 3, comma 2, prevede che il servizio avrà, altresì, ad oggetto l’informazione e l’orientamento a) sulle procedure di risoluzione alternativa delle controversie esperibili, anche tramite camere arbitrali, di conciliazione o risoluzione alternativa, eventualmente costituite presso lo stesso Consiglio dell’Ordine ai sensi dell’art. 29, comma 1, lett. n) della legge 31 dicembre 2012, n. 247; b) circa i possibili vantaggi derivanti in termini di tempi e costi dall’esperimento di tali procedure.
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La soluzione proposta appare idonea ad evitare le ripetute erosioni all’attività degli Avvocati che conseguono all’attribuzione ad altre categorie professionali di attività ausiliarie del giudice (v., ad esempio, e di recente, le competenze attribuite ai Notai, previa nomina del presidente del Tribunale, dall’art. 71 del decreto “del fare” per contenziosi relativi alla divisione congiunta di beni in comunione quando non sussiste controversia sul diritto alla divisione né sulle quote e altre questioni pregiudiziali)44.
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III) RIFLESSIONI SULLA DISCIPLINA REGOLAMENTARE DELLE COSTITUENDE CAMERE
ARBITRALI PRESSO I CONSIGLI DELL’ORDINE. I LIMITI PREVISTI DALL’ART. 832,
QUARTO COMMA, C.P.C.
Dopo le premesse sull’arbitrato amministrato e sulla legge 247/2012 intendo offrire ai partecipanti al convegno un contributo alla riflessione sulla disciplina sulle regole del giudizio arbitrale delle Camere presso i Consigli dell’Ordine che verranno emanate con il regolamento ministeriale.
Tale fonte normativa non potrà, a mio avviso, costituire norma precettiva ma solo indicativa45.
44 Ritengo condivisibile la proposta di emendamento presentata dalla Associazione Nazionale Forense di sostituzione nel contesto dell’articolo della parola “materia” con “professionisti di cui al libro III, titolo II, capo IV”.
45 La disciplina codicistica è derogabile dai regolamenti nel rispetto della libertà negoziale, con esclusione delle disposizioni di ordine pubblico processuale; le parti hanno, quindi, la facoltà di rinviare ad un regolamento adottato da una Camera Arbitrale costituita presso i Consigli dell’Ordine che preveda disciplina in parziale deroga a quella proposta con il regolamento ministeriale.
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III.1) L'applicabilità del regolamento presuppone l'esistenza di una clausola compromissoria, o compromesso, valido che contenga esplicito rinvio ad esso.
E’, quindi, opportuno allegare al regolamento clausole standard che, se riportate per intero nel contratto, ovvero sottoscritte dopo l'insorgenza della lite o solo richiamate, eliminino ogni dubbio circa l’effettiva volontà delle parti.
Sussiste il problema del rinvio statico e dinamico al regolamento.
Dopo la stipula del contratto contenente la clausola compromissoria (ovvero, dopo la sottoscrizione del compromesso) possono intervenire modifiche.
La questione può essere risolta da espressa disciplina che, nel rispetto dell’art. 832, terzo comma, preveda (o ribadisca) un rinvio dinamico con il limite sulla mancata applicabilità ai giudizi in corso.
La previsione espressa di tale possibilità appare rispettosa della disciplina e compatibile con l'interpretazione prevalente ante D.Lgs. 40/200646; la divulgazione del regolamento di procedura costituisce invito (od offerta) dell’istituzione al pubblico ex art. 1336, 2°
comma, c.c., che viene accettata dalla parte con l’istanza di arbitrato; è consentita, quindi, la revoca, e a fortiori la modifica, prima dell'accettazione.
Ove la modifica incida considerevolmente sugli elementi che hanno determinato l'originario consenso (ad esempio, aumento considerevole delle tariffe), ritengo che essa, rilevando sulla volontà contrattuale, consenta l’applicazione degli istituti previsti a tutela
46 V. supra il § I.3.1.
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dei diritti delle parti ed, in particolare, della risoluzione per eccessiva onerosità del contratto.
III.2) Il D.Lgs. 40/2006 ha disciplinato, come già riferito, per la prima volta l’arbitrato amministrato.
I primi tre commi sono già stati esaminati.
L’art. 832, quarto comma, c.p.c. non consente alle istituzioni di carattere associativo e a quelle costituite per la rappresentanza degli interessi di categorie professionali la nomina di arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o appartenenti alla categoria professionale a terzi.
Le due diverse tipologie di istituzioni sono, quindi, equiparate per effetti e sanzioni47; il legislatore ha inteso precludere alla istituzione il potere di nomina ravvisando una
“presunzione assoluta” di mancanza di imparzialità, senza consentire la prova contraria48. III.2.1) Il dato normativo mi induce a ritenere la disposizione applicabile anche ai giudizi gestiti dalle Camere di Commercio quando una delle parti del contenzioso abbia concorso alla nomina degli organi direttivi dell’Ente, anche tramite le proprie rappresentanze49.
47 V., in questo senso, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1329.
48 Così CORSINI, L’arbitrato secondo i regolamenti precostituiti, op. cit., 303.
49 Depone in tal senso, art. 1, l. 29 marzo 1993 n. 580, che prevede al primo comma quale fine della Camera di Commercio: “la cura del sistema dell’impresa per lo sviluppo nelle economie locali”; l’art. 2 (compiti e funzioni) precisa che esse svolgono “funzioni di supporto e di promozione degli interessi generali delle imprese e delle economiche locali….nonché funzioni nelle materie amministrative ed economiche relativa al sistema delle imprese”. Al punto g) la fonte normativa prima citata individua quale funzione della Camera di Commercio la “costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese o tra imprese e consumatori ed utenti”.
L’art. 10 prevede al comma 2 che: “Gli statuti definiscono la ripartizione dei consiglieri secondo le caratteristiche economiche della circoscrizione territoriale di competenza in rappresentanza dei settori dell’agricoltura, dell’artigianato, delle assicurazioni, del commercio, del credito, dell’industria, dei servizi
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L’art. 12 della l. 580/1993 (Costituzione del consiglio) prevede che: I componenti del consiglio sono designati dalle organizzazioni rappresentative delle imprese appartenenti ai settori di cui all’articolo 10, comma 2, nonché dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dalle associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti e dalla Consulta di cui all’articolo 10, comma 6.
E’ opportuna la constatazione che i componenti del Direttivo della Camera Arbitrale (soggetto questo non dotato di autonoma personalità, almeno nella prevalenza) vengono, almeno abitualmente, nominati dal Consiglio della Camera di Commercio.
Se così è, tale disciplina deve essere valutata alla luce della ratio dell’art. 832, quarto comma, del codice di rito, e cioè di evitare un conflitto di interessi, sia diretto che indiretto, fra l’organo deputato alla nomina dell’arbitro e le parti in contenzioso;
l’eventuale inosservanza della disposizione può dare luogo, ove il vizio sia coltivato dalla parte interessata, a nullità del lodo50.
alle imprese, dei trasporti e spedizioni, del turismo e degli altri settori di rilevante interesse per l’economia della circoscrizione medesima. Nella composizione del consiglio deve essere assicurata la rappresentanza autonoma delle società in forma cooperativa”.
RUBINO SAMMARTANO, L’arbitrato, in Diritto dell’arbitrato, Milano, 202, 580, così si esprime: “secondo una interpretazione letterale, le Camere di Commercio rappresentano gli interessi dei settori del commercio, industria, agricoltura e artigianato e ad esse si applica il divieto di cui sopra”.
50 Come rilevato dalla dottrina (BIAVATI in Arbitrato a cura di Carpi, op. cit., 872): Se, dunque, la convenzione di arbitrato richiama un regolamento in forza del quale la nomina degli arbitri spetta, in tutto o in parte, all’istituzione, e la controversia vede contrapposti associati e terzi, le disposizioni regolamentari vanno disapplicate e sostituite con quelle di diritto comune (artt. 810 ss. c.p.c.).
Ed ancora: La violazione di questa disposizione dà luogo a nullità per vizio di costituzione del collegio, accertabile vuoi all’interno del procedimento arbitrale, dove la questione deve essere esplicitazione sollevata, vuoi in sede di impugnazione, come risulta dall’esplicito riferimento dell’art. 829, comma 1°, n.
2, alle forze di cui al capo VI del titolo VIII del codice.
Secondo BOCCAGNA (in Commentario al codice di procedura civile commentato, a cura di Consolo e Luiso, terza edizione, 6087): Le disposizioni di cui ai commi 4 e 5 [dell’art. 832 c.p.c.] mirano a garantire l’imparzialità degli arbitri, stabilendo, la prima, che le istituzioni di carattere associativo e quelle
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Dal dato normativo prima proposto conseguono, quindi, consistenti perplessità sulla ritualità della designazione dell’arbitro da parte del Direttivo della Camera Arbitrale, così come costituito oggi presso numerose Camere di Commercio, in quanto composto da componenti nominati direttamente o, indirettamente, dal Presidente dell’Ente, soggetto di diretta emanazione delle associazioni, commerciali ed imprenditoriali alla quale la parte in giudizio aderisce, o che partecipa alla indicazione degli organi direttivi.
La natura di ente di diritto pubblico delle Camere di commercio non assume concreta rilevanza per il profilo in esame51; nè tantomeno può essere ad esse attribuito, ex lege, una garanzia di neutralità; non costituisce dato ostativo all’applicazione del divieto previsto dall’art. 832 la riconducibilità dello svolgimento di attività, non certamente giurisdizionale, ad un servizio pubblico.
L’auspicio di alcuni commentatori di una modifica legislativa dell’art. 832 c.p.c. sembra confortare l’interpretazione proposta52.
costituite per la rappresentanza degli interessi di determinate categorie professionali non possono nominare arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o gli appartenenti alla categoria professionale a terzi; la seconda, che i regolamenti arbitrali possono prevedere ulteriori casi di astensione e ricusazione in aggiunta a quelli previsti alla legge.
CORSINI, L’arbitrato op. cit., 303, precisa che: stante l’inequivoco tenore della norma non sembra nemmeno che possa assumere rilievo per affermare la validità del lodo il fatto che questo sia stato deciso all’unanimità.
51 Non sembra condivisibile la diversa opinione espressa da CORSINI, op. cit., 405, che assume per escludere l’applicabilità della disposizione determinante la natura di Ente pubblico delle Camere di commercio e l’attribuzione di funzioni di interesse generale. E’ opportuno, sul punto, il riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (v. infra la nota 53).
52 Secondo PUNZI, Brevi note, op. cit., 1329: Io auspico un intervento normativo che escluda dal divieto dell’art. 832, comma 4°, c.p.c. associazioni che non rappresentino interessi di una determinata categoria, come l’Associazione Italiana per l’arbitrato, nonché le istituzioni che rappresentano gli interessi di una pluralità di gruppi, come le camere di commercio, che estendono la loro competenza ad una pluralità di categorie produttive, dal commercio all’industria, all’artigianato, all’agricoltura e che possono costituire le camere arbitrali non come mero ufficio interno, bensì come associazioni volontarie o addirittura come
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L’art. 2 della legge 530/92 – modificato dal D.Lgs. 23/2010 - prevede la costituzione delle Camere Arbitrali presso le Camere di Commercio quale mero ufficio interno dell’Ente (come nella realtà fiorentina), e quindi senza autonoma personalità giuridica;
oppure come associazioni volontarie, od, ancora, quale azienda speciale; solo l’ultima ipotesi consente di ravvisare una distinta personalità giuridica delle istituzioni rispetto all’ente pubblico.
Se così è il recepimento di una diversa, dubbia, interpretazione più liberale del contesto normativo, richiede, quanto meno, la devoluzione della gestione della controversia ad una istituzione arbitrale autonoma e distinta rispetto alla Camera di Commercio53.
III.2.2) Ritengo, comunque, quanto meno opportuno in sede di emanazione del regolamento della Camera Arbitrale presso il Consiglio dell’Ordine, per coerenza, attribuire, ove il contenzioso coinvolga un iscritto, la nomina dell’arbitro ad un garante non diretta emanazione della istituzione preposta alla gestione del giudizio arbitrale.54
aziende speciali, ai sensi dell’art. 2, comma 2°, l. n. 530/1993, camere arbitrali alle quali un problema di applicabilità del divieto dell’art. 832, comma 4°, c.p.c. non dovrebbe porsi.
53 Tale facoltà è stata esercitata dalla Camera di Commercio di Milano; l’art. 1 dello Statuto della Camera Arbitrale Milanese (C.A.M.): la successiva disposizione attribuisce ad essa l’autonomia di gestione; al Consiglio Arbitrale l’art. 4 demanda la emanazione dei regolamenti e procedure. L’organismo è gestito dal Consiglio di Amministrazione (artt. 7-8); la nomina degli arbitri è affidata al Consiglio Arbitrale.
54 Secondo LUISO (in Il nuovo art. 832 c.p.c., op. cit., 353) non è ipotizzabile l’imparzialità di un arbitro nominato dal Consiglio dell’ordine degli Avvocati per la decisione di una controversia tra un legale e il suo cliente. Lo stesso Autore cita la sentenza 19 settembre 2006 (causa C-506/04, Wilson contre Ordre des Avocats du Luxembourg) della Corte di Giustizia della Comunità europea che ha enunciato il principio, applicabile anche nel nostro ordinamento, secondo cui non può ritenersi imparziale in una controversia relativa all’iscrizione all’albo degli avvocati un organo giurisdizionale composto esclusivamente e prevalentemente da legali. Luiso così conclude: Ovviamente, le cose non cambierebbero se la controversia fosse decisa da arbitri, nominati dall’ordine degli avvocati.