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I SISTEMI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

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I SISTEMI ALTERNATIVI DI

RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

(ADR Alternative Dispute Resolution)

Dr. Andrea Minarini* - Dr. Alessandro D’Errico**

La progressiva crisi della giustizia civile ordinaria ha portato, in Italia come all’estero, ad una necessitata ricerca di metodi di risoluzione delle controversie, alternativi al contenzioso giudiziale ed indicati comunemente come ADR. La definizione comprende procedure di diverso genere e caratteristiche che presentano quale tratto comune lo scopo di addivenire alla definizione delle liti attraverso un procedimento cui le parti contendenti ricorrono in via volontaria . Gli ADR presentano indubbiamente un quid pluris sotto il profilo sia qualitativo che quantitativo. Dal punto di vista qualitativo, atteso che il risultato finale si attaglia maggiormente agli interessi delle parti, in quanto negoziato e frutto della convinzione e del consenso delle stesse;

quantitativamente, invece, se si considera la maggior efficienza derivante agli ADR dalla loro rapidità ed economicità. Altrimenti definiti come “ mezzi di giustizia informale”, gli ADR traggono la loro origine storica dalla prassi statunitense, con successiva, ancorché tardiva, diffusione in ambito europeo.

Tra le svariate tipologie di ADR emergono per la loro diffusione:

a) la conciliazione b) la mediazione c) l’arbitrato

* Dirigente Medico Legale ASL Bologna

** Specialista in Medicina Legale

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La Conciliazione

Procedura di risoluzione delle controversie in base alla quale una terza persona imparziale assiste le parti in conflitto, guidando la loto negoziazione ed orientandole verso la ricerca di accordi reciprocamente soddisfacenti.

La Mediazione

Si colloca in un rapporto di “genere a specie” con la conciliazione, rispetto alla quale si differenzia per il ruolo assunto dal mediatore, che - rispetto al conciliatore - può essere più o meno incisivo e diretto nella negoziazione.

L’Arbitrato

Procedura che trova espressa regolamentazione nel Codice di procedura civile (artt. 806 e ss C.p.c.) e costituisce l’alternativa tradizionale al contenzioso giudiziario, di utilizzo sicuramente più consolidato rispetto alla conciliazione ed alla mediazione, almeno per quanto attiene l’Italia. Attraverso l’arbitrato si demanda la decisione in ordine a una controversia a uno o più arbitri, previa pattuizione contrattuale (c.d. “ Clausola compromissoria”).

L’arbitrato si differenzia tuttavia dalla conciliazione, attesa la sua natura già contenziosa. Nella conciliazione, infatti, l’accordo viene raggiunto anteriormente all’attivazione di procedure contenziose. Inoltre, la decisione all’esito della procedura arbitrale (lodo) ha natura di sentenza (quanto meno nell’arbitrato rituale) e, comunque, promana da persone terze , “altre” rispetto alle parti, mentre nella conciliazione il conciliatore non decide per le parti ma - come sopra evidenziato, aiuta le parti ad addivenire ad un accordo promanante esclusivamente dalla loro volontà. D’altra parte, l’arbitrato condivide con la conciliazione:

- i tempi brevi di svolgimento - l’economicità

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Quanto alle tipologie, l’arbitrato in Italia può assumere due forme:

- arbitrato rituale - arbitrato irrituale

che si differenziano principalmente per l’efficacia della decisione resa dagli arbitri. Nell’arbitrato rituale, il lodo ha efficacia di sentenza, costituisce titolo esecutivo ed é suscettibile di impugnazione. Per contro, nell’arbitrato irrituale la decisone ha natura contrattuale ed impegna le parti ad adempiere, con i conseguenti rimedi di legge in caso di inadempimento e limitate possibilità di impugnazione. E’ palese, quindi, come l’arbitrato irrituale dia la minor sicurezza in ordine alla definitiva conclusione della controversia.

Caratteristiche della Conciliazione

Ai fini di cui si discute appare opportuno soffermarsi più specificamente sulla procedura di conciliazione, sia per la sua sempre maggior diffusione quale ADR, sai per i suoi tratti che la connotano quale mezzo di non scarso interesse in un’ottica di prevenzione del contenzioso.

Tradizionalmente si individuano le seguenti caratteristiche salienti:

- Volontarietà - le parti decidono a favore della procedura conciliativa senza esservi costrette e, su basi egualmente consensuali, scelgono se portarla a termine oppure no. Ulteriormente, non sono costrette a rinunciare ad altre modalità di risoluzione della lite, anche contenziose, nel caso scelgano previamente la via conciliativa. Laddove la conciliazione si definisca con un accordo (anche parziale) questo assumerà l’efficacia di un contratto. Nel caso di fallimento della conciliazione, invece, ciascuna parte potrà adire senza preclusioni la Giustizia Ordinaria

- Informalità - la procedura in esame non sottostà a rigidi requisiti formali e di rito, ma si attaglia alle esigenze delle parti.

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- Cooperazione - alla base della conciliazione sta il principio della negoziazione collaborativa, mirata alla risoluzione del problema e non all’attacco della controparte

- Riservatezza - Ciò che emerge dalle udienze di conciliazione non potrà essere divulgato dal conciliatore né dalle parti al di fuori di tale sede.

- Rapidità ed economicità - in relazione al secondo carattere, giova evidenziare che ciascuna parte sopporta i costi del proprio consulente e , per metà, quelli del conciliatore. La procedura non é soggetta a tasse giudiziarie e, attesa la sua rapidità, i costi generali non possono che essere contenuti, rispetto a quelli di un giudizio ordinario.

L’approccio volontaristico e consensuale rafforza i rapporti fra le parti, favorendone la cooperazione nel reciproco interesse. Questo strumento - di origine statunitense - ha risvegliato nell’ultimo decennio l’attenzione non solo dei vari ordinamenti europei, ma anche della Commissione Europea.

Quest’ultima, nell’aprile del 2002, ha pubblicato il “Libro Verde sull’uso dei modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale”, pubblicazione nella quale l’ADR viene qualificato come strumento al servizio della pace sociale. Attualmente, inoltre, é allo studio una Direttiva in materia di uso della conciliazione e, sin dal 2003, la Commissione ha dato inizio ai lavori diretti alla stesura di un codice di condotta europeo per i conciliatori, contenente principi generali applicabili ad ogni tipo di conciliazione.

La Conciliazione nell’Ordinamento Giuridico italiano

La conciliazione é uno strumento presente, anche se con risultati operativi ed efficacia diversa, nell’ordinamento giuridico italiano.

- Processo civile - tentativo di conciliazione obbligatoria ex art. 183, comma 1, c.p.c.;

- Processo del lavoro - tentativo di conciliazione ex art. 410 c.p.c.

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Sostanziale insuccesso in entrambe le ipotesi (si é già nell’ambito di un contenzioso Giudiziario).

- art. 322 c.p.c. - conciliazione in sede non contenziosa innanzi al Giudice di Pace.

Si registra un ricorso scarso a questo strumento, probabilmente in quanto il ricorso ad esso non avviene sulla base del comune accordo delle parti, ma promana pur sempre dall’iniziativa di una sola di esse, senza previa consultazione dell’altra.

- Legge n. 281/98 in tema di protezione dei consumatori - Legge 192/98 in tema di subforniture

- D.lgs n. 5 del 2003, in tema di riforma del Diritto Societario (titolo VI,

“Della Conciliazione Stragiudiziale”).

Da una prima analisi della situazione, comunque, ci si rende conto di essere di fronte ad interventi legislativi ancora settoriali, con evidente mancanza di una legge sancente principi generali. Egualmente a carattere settoriale il ricorso alla conciliazione in Europa. Ancora scarsamente praticata la Conciliazione o il ricorso a forme di ADR intese in senso lato nell’ambito del contenzioso afferente alla responsabilità medica.

Problematiche connesse al ricorso agli ADR in materia sanitaria

Negli ultimi anni le cause intentate contro medici e strutture ospedaliere sono aumentate in maniera esponenziale. La delicatezza della materia e la particolare posizione in cui viene a trovarsi la parte danneggiata, indicano nella conciliazione il miglior strumento di componimento della controversia.

Sposando un'ottica costruttiva, la conciliazione consente alle parti di focalizzare l'attenzione sui veri interessi in gioco e, con un appropriata valutazione della tempistica, permette di raggiungere un accordo favorevole per le parti. Tutto questo evitando la lentezza dei procedimenti giudiziari, nonché gli elevati costi

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Nell’applicazione delle utilità dell’ADR al sistema sanità è possibile individuare alcune priorità:

· Individuazione dell’Ente amministratore delle procedure conciliative e/o arbitrali (ASL, Ospedali, Regioni ...);

· Criteri di individuazione , selezione, formazione e aggiornamento dei conciliatori / arbitri;

· Valutazione del momento in cui proporre al paziente la sottoscrizione di una clausola di conciliazione, compromissoria o mista (es. all’atto del ricovero, al momento della sottoscrizione del consenso informato ....);

· Momento di inizio della procedura ADR (NB - la procedura conciliativa non appare esperibile nel caso di responsabilità contestata);

· Possibilità di coinvolgere nelle procedure di ADR tutti i soggetti effettivamente interessati (paziente, familiari, rappresentati sanitari, rappresentanti delle assicurazioni), al di là del fatto che abbiano sottoscritto o meno le clausole sopra citate (modello : riforma del diritto societario). In merito, infatti, ai fini della composizione definitiva della controversia, appare fondamentale la presenza di tutte le parti che di fatto sarebbero in essa coinvolte nell’ipotesi di un’azione giudiziaria.

· Stante il disposto di cui all’art. 24 Cost, la scelta di una procedura ADR non potrà mai essere imposta, né potrà mai precludere un’azione giudiziaria da parte del danneggiato nel caso questi non aderisca alla proposta conciliativa ovvero non ritenga di accordarsi, una volta iniziata la procedura alternativa. Una soluzione al problema (anche se non definitiva) potrebbe essere data dalla sottoscrizione , nel caso, di una doppia clausola conciliativa e arbitrale con la quale le parti si impegnino ad esperire previamente un arbitrato (rituale) , nel caso di fallimento della procedura conciliativa, fermo restando comunque il rischio di impugnazione del lodo arbitrale, ma con economia in relazione alla durata della controversia e possibile risparmio di costi.

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Tuttavia, superate tali problematiche relative all’applicazione al nostro sistema giudiziario di un modello “importato”, l’esperienza di altri paesi è indice dei rilevanti vantaggi perseguibili in ambito sanitario attraverso l’ADR. La tabella sotto riporta evidenzia le statistiche relative ai casi di maggior frequenza nella conciliazione discussi presso il 16° Distretto di Giustizia dell’Illinois nel corso dell’anno 2004. Pur essendo dati assolutamente parziali possono dare uno spaccato efficace della conciliazione nei casi di malpractice medica, rispetto agli altri motivi di richiesta di conciliazione.

TYPE OF CASE AGR. PARTIAL

AGR. NO AGR. TOT

% OF TOTAL CASE FLOW # % # % # %

Chancery 5% 6 75% 0 0% 2 25% 8

Chancery-

Mechanics Lien 6% 4 44% 1 11% 4 44% 9 Contracts 14% 9 43% 2 10% 10 53% 21 Contracts-Business 7% 5 50% 1 10% 4 40% 10 Personal Injury 14% 8 38% 1 5% 12 57% 21 Personal Injury

Auto/Pedestrian 6% 6 67% 1 11% 2 22% 9 Personal Injury-Auto 18% 18 67% 2 7% 7 26% 27

Personal Injury-

Medical Malpractice 7% 2 20% 1 10% 7 70% 10 Undetermined 7% 2 20% 0 0% 8 80% 10 Wrongful Death 3% 2 40% 1 20% 2 40% 5

Sulla base delle esperienze ottenute in campo estero, nonchè degli sporadici ma fruttuosi tentativi di applicazione dell’ADR in ambito sanitario, è

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possibile individuare alcuni punti salienti che costituiscono, indubbiamente, un vantaggio rispetto al tradizionale ricorso alla vie giudiziarie:

• Contenimento delle spese per il cittadino

• Parità in giudizio fra medico e cittadino

• Semplificazione dell’iter burocratico

• Accorciamento dei tempi di attesa

• Erogazione di un nuovo servizio dalle U.O./Servizi di Medicina Legale

• Abbattimento alle spese relative alla gestione dei sinistri

• Possibilità di creare un nuovo impulso culturale

Per contro, tenendo conto anche dei vincoli legislativi nostrani, gli aspetti di maggiore difficoltà possono essere sintetizzati come di seguito:

• Maggior vantaggio del rito ordinario in tutti i procedimenti ove sia necessaria l’acquisizione di prove testimoniali

• Rischio che l’organo di Conciliazione diventi un ulteriore ingranaggio di un sistema giudiziario-burocratico già complicato

• Garanzia di Terzietà

Malgrado ciò, siamo sicuri che la possibilità di ricorrere ad organi alternativi di risoluzione delle controversie in ambito di responsabilità professionale medica, possa costituire un certo vantaggio, sia in ordine a motivi di ordine politico-sociale ed economico, sia per quanto concerne l’inclinazione alla tutela dei diritti della persona.

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