L’UTILIZZO DEL TRUST NEGLI A.R.D.

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1Cass sez VII civ. 22/10/09; trib Milano 30/07/09 2 trib Alessandria 24/11/09

3 trib Reggio Emilia 14/05/07

L’UTILIZZO DEL TRUST NEGLI A.R.D.

Rispetto ai concetti tradizionali di proprietà e di garanzia patrimoniale, la caratteristica più rilevante del trust è che i beni o i diritti oggetto del trust costituiscono un patrimonio separato da quello del trustee ed inattaccabile dai suoi creditori.A maggior ragione, questi beni non possono essere aggrediti dai creditori del disponente, dato che i cespiti sono usciti dalla sua sfera di appartenenza, a seguito del trasferimento al trustee.

Come è stato osservato in dottrina, la nozione di trust contenuta nella convenzione dell’Aja è assai ampia, dato che la norma afferma l’esistenza di un trust, allorché il trustee abbia il “controllo sui beni”, senza cioè esigere che vi sia un trasferimento di beni a costui.

Dal riconoscimento del trust, istituito in conformità della legge regolatrice, deriva automaticamente l’effetto segregativo nel patrimonio del trustee e la conseguente indisponibilità, per i creditoridi

quest’ultimo, di attaccare i beni trasferiti; inoltre, per effetto del trasferimento al trustee,nessun diritto sui beni in trust spetta più al disponente.

L’utilizzo del trust era sembrato, dalla dottrina,estremamente utile, nell’ambito degli a.r.d.,

soprattutto prima che il legislatore introducesse il periodo di 60 giorni, durante il quale non sono consentite azioni cautelari od esecutive nel patrimonio dl debitore, nonché la possibilità di ottenere, già in fase di trattative stragiudiziali, la sospensione delle azioni esecutive e cautelari, nonché il divieto di acquisire titoli di prelazione non concordati (d lgs 169/07 e dl 78/2010).

L’utilizzo di questo strumento favorisce la buona riuscita dell’operazione di ristrutturazione, sia che questa miri alla continuazione dell’attività d’impresa, sia nell’ipotesi in cui si voglia procedere alla sua liquidazione.

L’a.r.d. potrà prevedere che, fermo restando il regolare pagamento dei creditori estranei, i creditori aderenti potranno assumere la qualifica di beneficiari del trust, e saranno soddisfatti secondo le forme previste nell’a.r.d. e nell’allegato istitutivo del trust.

Con l’impiego del trust nell’ambito degli a.r.d., è possibile realizzare, fin dal momento del

trasferimento dei beni al trustee, e dunque in un momento temporale che può essere anche anteriore alla pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese, nonché al deposito di una eventuale istanza di sospensione, un effetto segregativo che può sicuramente favorire il buon fine dell’a.r.d., blindando i beni conferiti in trust, rispetto alle azioni esecutive individuali.

Al contempo, l’inserimento di una clausola risolutiva che condizioni l’efficacia del trust

all’ottenimento dell’omologazione , consente di evitare eventuali responsabilità penali, in relazione al reato di bancarotta.

Potrebbero essere conferiti in trust, non solo i beni del debitore, ma anche di terzi, se ciò può essere utile e funzionale per l’a.r.d.

Il trustee potrà gestire i beni nei limiti stabiliti nell’atto istitutivo del trust e nel rispetto delle finalità dell’a.r.d.omologato,e, naturalmente, nel rispetto della legge regolatrice del trust, secondo la scelta delle parti.

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Il trustee potrebbe svolgere le sue funzioni sotto il controllo di un guardiano (protector), che potrebbe essere sia un singolo che un collegio, composto magari da alcuni creditori, con la funzione di monitorare la corretta esecuzione dell’accordo.

Un trust strutturato con questa finalità, sicuramente supera il controllo di meritevolezza della causa. Esso, inoltre, offre una tutela più intensa di quella prevista dall’art 182 bis, anche ai creditori non aderenti, per i quali costituirà un interesse meritevole di tutela la possibilità di tenere indenne il patrimonio del debitore da altre iniziative individuali, dovendo essere sodisfatti integralmente dei loro crediti.

Il trust, dunque, se,dal punto di vista dell’l’imprenditore in crisi, rafforza la protezione del suo patrimonio, dal punto di vista del ceto creditorio, rafforza le esigenze di tutela di quest’ultimo, in quanto l’a.r.d. deve assicurare il loro soddisfacimento, nei limiti di quanto pattuito e in mancanza di quanto legislativamente previsto.

L’utilizzo del trust consente, dunque, di raggiungere gli obiettiviprevisti dall’art 182 bis, in maniera più efficace di quanto previsto dalla stessa norma. Quindi, l’istituzione di un trust collegato ad un a.r.d. è caratterizzato da una causa lecita e meritevole di tutela, in quanto tende a perseguire delle finalità che lo stesso legislatore valorizza nell’art 182 bis, non contrastando con questa norma, ma valorizzandone il contenuto e le finalità, nel rispetto delle posizioni dei soggetti coinvolti.

Al contrario, un trust avente ad oggetto la liquidazione del patrimonio di un’impresa insolvente, attuato al di fuori del procedimento degli a.r.d., deve ritenersi nullo 1 ai sensi dell’art 1418 cc, laddove il suo unico scopo sia quello di eludere il disposto dell’art 2740 cc o, in mancanza di un evidente scopo elusivo, sarà comunque considerato suscettibile di subire l’azione revocatoria2 , con conseguente inefficacia verso i creditori, proprio perché le regole pubblicistiche che presiedono allo svolgimento della procedura fallimentare sono derogabili in via privatistica, solo nell’ambito di a.r.d. conclusi con i creditori che rappresentano la maggioranza qualificata da crediti, indicata dall’art 182 bis o nell’ambito del conc. prev. Una ulteriore funzione che il trust potrebbe svolgere nell’ambito di un a.r.d. è stata individuata dalla

dottrina nella possibilità di attenuare le eventuali asimmetrie distributive, che potrebbero verificarsi in sede di esenzione.

In considerazione della complessità contrattuale dell’a.r.d., per realizzare il quale sarà necessario compiere una serie di atti, quali: delibere assembleari, aumenti di capitale, costituzione di nuove società, cessione di beni, la cui corretta esecuzione è essenziale per il buon fine dell’operazione, l’utilizzo del trust può rappresentare uno strumento di controllo delle modalità e dei tempi di esecuzione.

Sotto tale profilo, una recente giurisprudenza3ha evidenziato come l’istituzione del trust sia finalizzata al perseguimento di un interesse meritevole di tutela, che è quello di proteggere il patrimonio, per evitare che alcuni creditori, c.d. free riders, rimasti estranei all’accordo, che vantano crediti contestati, possano costituire diritti di prelazione, ipoteche o agire in via esecutiva, vanificando l’accordo raggiunto con la maggioranza.

Tale esigenza non è venuta completamente meno, neanche in seguito all’introduzione della possibilità , per l’imprenditore proponente, di ottenere, già in fase delle trattative stragiudiziali, la sospensione delle azioni

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esecutive e cautelari, nonché il divieto di acquisire titoli di prelazione non concordati, considerati i limiti temporali in cui tali divieti producono i loro effetti.

In questa prospettiva, il trust non può considerarsi uno strumento per frodare i creditori,essendone proprio questi i beneficiari, tra l’altro, il conferimento dei beni in trust fornisce una ulteriore garanzia di non dispersione dei beni ed attribuisce ai creditori beneficiariun controllo sull’operato del trustee, che manca invece nell’a.r.d.

L’utilizzabilità del trust nell’ambito degli a.r.d. potrebbe essere tuttavia fortemente limitata dal costo fiscale dell’operazione, che risulta essere un elemento decisivo per valutare l’utilità e la convenienza di questo strumento.