La tutela dell'affidamento presa sul serio

RAPP COMMENTO GIUR dottrina amministrativa Giurisprudenza - Amministrativa

Aggiudicazione

La tutela dell’affidamento presa

sul serio

Consiglio di Stato, Sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026 - Pres. Balucani - Est. Deodato - Air Liquide Medical System S.p.a. - Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari

La revoca di un’aggiudicazione legittima implica la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Cass., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260.

Difforme Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2016, n. 3646; Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2016, n. 1243 etc.

Il Consiglio di Stato (omissis) Diritto

1.- È controversa la legittimità della revoca dell’aggiudicazione al RTI Air Liquide della fornitura, per un periodo di cinque anni, di materiale di consumo per le apparecchiature CPAP e BIPAP all’Azienda Ospedaliera Universitaria di Bari, l’indizione di una nuova procedura e la definitiva aggiudicazione dell’appalto alla Elcamm, sotto il peculiare profilo del valido esercizio del potere di autotutela e della corretta amministrazione della nuova selezione.

Il Tribunale pugliese, infatti, ha giudicato legittime sia la contestata revoca dell’aggiudicazione, sulla base del dirimente rilievo della sua adozione in esito al corretto apprezzamento delle effettive esigenze cliniche della stazione appaltante (alla fornitura oggetto della gara) emerse dalla rinnovata istruttoria tecnica, sia l’indizione e la definizione della nuova procedura di aggiudicazione.

L’appellante Air Liquide critica il convincimento espresso dal T.A.R., sulla base delle censure appresso esaminate, e conclude per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, con il conseguente risarcimento, in forma specifica o per equivalente, dei danni subiti per effetto dell’illegittima revoca dell’aggiudicazione originaria.

2.- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va accolto.

3.- Dev’essere preliminarmente disattesa l’eccezione pregiudiziale di irricevibilità dell’appello, siccome asseritamene notificato il trentunesimo giorno dalla notifica della sentenza appellata.

La notifica dell’appello va, infatti, ritenuta tempestiva, in quanto eseguita il 30 giugno 2016, da valersi quale ultimo giorno utile, in ragione della proroga ad esso del termine scadente il 29 giugno, giorno festivo per la città di Roma (dove l’appellante è domiciliata), in quanto ricorrenza dei Santi patroni della città (Pietro e Paolo), espressamente inclusa nell’elenco dei giorni festivi agli effetti civili (Cass. civ. 15 giugno 2010, n. 14437).

4.- Così riconosciuta la ricevibilità dell’appello, occorre provvedere all’esame dei motivi dedotti a suo fondamento, principiando da quelli rivolti contro il capo di reiezione del ricorso proposto contro la revoca dell’aggiudicazione.

4.1- Al fine di scrutinare la fondatezza delle censure indirizzate al giudizio di legittimità del predetto atto di ritiro, occorre premettere alcune sintetiche considerazioni sui presupposti del corretto esercizio del potere di autotutela nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

4.2- In via generale, la revoca dei provvedimenti amministrativi, disciplinata dall’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 (e introdotta dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005), si configura come lo strumento dell’autotutela decisoria preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc (e, quindi, non retroattiva), di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.

I presupposti del valido esercizio dello ius poenitendi sono definiti dall’art. 21-quinquies (per come modificato dall’art. 25, comma 1, lett. b-ter, d.l. n. 133 del 2014) con formule lessicali (volutamente) generiche e consistono nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, nel mutamento della situazione di fatto (imprevedibile al momento dell’adozione del provvedimento) e in una rinnovata (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico originario (tranne che per i provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici).

Ora, ancorché l’innovazione del 2014 abbia inteso accrescere la tutela del privato da un arbitrario e sproporzionato esercizio del potere di autotutela in questione (per mezzo dell’esclusione dei titoli abilitativi o attributivi di vantaggi economici dal catalogo di quelli revocabili in esito a una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario), il potere di revoca resta connotato da un’ampia (e, forse, eccessiva) discrezionalità (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 6 maggio 2014, n. 2311)

A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21-quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente.

La configurazione normativa del potere di autotutela in esame si presta, quindi, ad essere criticata, nella misura in cui omette un’adeguata considerazione e un’appropriata protezione delle esigenze, sempre più avvertite come ineludibili, connesse alla tutela del legittimo affidamento (qualificato come “principio fondamentale” dell’Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE) ingenerato nel privato danneggiato dalla revoca e all’interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall’atto originario, nonché, più in generale, alla stabilità dei provvedimenti amministrativi. E non vale, di per sé, la previsione della debenza di un indennizzo ai privati danneggiati dalla revoca a compensare gli squilibri regolativi sopra segnalati.

Un’esegesi e un’applicazione della disposizione in esame che siano coerenti con i principi generali dell’ordinamento della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (che ne implica, a sua volta, l’imparzialità e la proporzionalità) impongono, allora, la lettura e l’attuazione della norma secondo i canoni stringenti di seguito enunciati: a) la revisione dell’assetto di interessi recato dall’atto originario dev’essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell’atto che si intende revocare; b) non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell’emanazione dell’atto originario; c) le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l’intensità dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario; d) la motivazione della revoca dev’essere profonda e convincente, nell’esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell’interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole.

4.3- Così chiariti presupposti, contenuti e finalità dell’istituto della revoca, occorre declinarne i relativi principi nella fattispecie sostanziale delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

Deve premettersi, in via generale, che, mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n. 14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291).

Così riconosciuta, in astratto, la revocabilità dell’aggiudicazione (prima, si ripete, della stipulazione del contratto), occorre precisare che la peculiarità della regolazione della funzione considerata (l’amministrazione di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici) impone di definire le condizioni del valido esercizio della potestà di autotutela in questione secondo parametri ancora più stringenti.

A fronte, infatti, della nota strutturazione procedimentale della scelta del contraente, la definizione regolare della procedura mediante la selezione di un’offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all’impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all’Amministrazione, nell’esercizio del potere di revoca, l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti.

Il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e

l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095).

Resta da chiarire che i canoni di condotta appena precisati restano validi anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del D.Lgs. n. 50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell’aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).

4.4- Così precisate le coordinate valutative alla cui stregua dev’essere formulato il giudizio di legittimità della revoca controversa, occorre, ancora, chiarire che, quando si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto (come nel caso in esame), il ripensamento dell’Amministrazione, per legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, deve fondarsi sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura.

Premesso, infatti, che le Amministrazioni pubbliche devono preliminarmente verificare le proprie esigenze, poi definire, coerentemente con gli esiti dell’anzidetta analisi, gli elementi essenziali del contratto e, solo successivamente, indire una procedura di affidamento avente ad oggetto la prestazione già individuata come necessaria (Cons. Stato, Sez V, 11 maggio 2009, n. 2882), appare chiaro che l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre.

Al contrario, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara.

Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti.

4.5- In applicazione dei principi appena enunciati, la revoca dell’aggiudicazione al RTI Air Liquide dell’appalto in questione dev’essere giudicata illegittima.

Dalla lettura della nota del direttore generale dell’Azienda n. 1361 del 27 ottobre 2014, con cui è stata revocata l’aggiudicazione dell’appalto al RTI Air Liquide, della presupposta (e ivi richiamata) relazione redatta dal Prof. Grasso (dirigente medico dell’UOC Anestesia e Rianimazione) in data 27 gennaio 2014 e del verbale della riunione del 5 marzo 2014 (da intendersi espressivi della motivazione dell’atto di autotutela in esame) si ricava (solo) una descrizione (del tutto neutra) delle caratteristiche tecniche degli apparecchi funzionali alla ventilazione assistita non invasiva (e, cioè, la funzione terapeutica dei dispositivi oggetto della fornitura controversa), ma non si evince in alcun modo che il ventilatore offerto dall’aggiudicataria (Monnal T 50) fosse inidoneo a un efficace utilizzo ai predetti fini terapeutici.

Ne consegue che la generica affermazione circa il non allineamento dell’oggetto della fornitura gara “alle attuali esigenze di risultato clinico, come da istruttoria agli atti gara”, assunta a fondamento della revoca, si rivela del tutto inidonea a legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, nella misura in cui non risulta fondata sull’allegazione della sopravvenuta verifica di carenze funzionali dell’oggetto della fornitura messo a gara e, cioè, dell’incapacità di quest’ultimo di assolvere la funzione clinica per cui era stata bandita la procedura, ma solo su una incerta valutazione della maggiore efficacia di apparecchi dotati di diverse caratteristiche tecniche.

In altri termini, solo l’accertamento dell’inidoneità del Monnal T 50 di assolvere adeguatamente la funzione di ventilazione assistita non invasiva per pazienti acuti avrebbe potuto giustificare la revoca dell’aggiudicazione.

Sennonché, si ripete, tale difetto non è stato neanche affermato nell’atto di autotutela in esame, né negli atti istruttori ivi richiamati.

4.6- La riscontrata illegittimità della revoca risulta, peraltro, avvalorata e confermata anche dall’ulteriore vizio dell’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento all’impresa destinataria dell’atto di ritiro dell’aggiudicazione.

Come, infatti, affermato da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’esercizio dei poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione definitiva impone alla stazione appaltante di assicurare la partecipazione dell’impresa aggiudicataria, onde consentirle di tutelare adeguatamente, in sede procedimentale, la posizione qualificata validamente acquisita, per mezzo della necessaria osservanza della prescrizione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456). 5.- L’accertamento dell’illegittimità (e il conseguente annullamento) della revoca dell’aggiudicazione della fornitura al RTI Air Liquide comporta la caducazione, siccome viziati da invalidità derivata, degli atti della nuova procedura, ivi compresa l’aggiudicazione della seconda gara alla Elcamm.

6.- L’accoglimento dell’appello principale impone, peraltro, la disamina dell’appello incidentale con cui la Elcamm ripropone le censure dedotte a sostegno del ricorso proposto avverso la prima aggiudicazione al RTI Air Liquide (e dichiarato improcedibile dal T.A.R. in conseguenza della reiezione del ricorso di quest’ultimo contro la revoca dell’affidamento dell’appalto).

Con il primo motivo dell’appello incidentale si ribadisce la doverosità dell’esclusione del RTI Air Liquide sulla base dell’assunto del difetto, nel prodotto da esso offerto, di alcune caratteristiche tecniche richieste espressamente dal disciplinare di gara.

La censura è infondata e va disattesa.

Dalla relazione in data 6 ottobre 2014, redatta dall’Istituto Superiore di Sanità in esecuzione della verificazione disposta dal T.A.R. proprio al fine di accertare la conformità alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis del ventilatore offerto dal RTI Air Liquide (Monnal T 50), si ricava che quest’ultimo dispositivo possiede una funzionalità del tutto equivalente a quella del sistema AutoTrack, seppur basata su un diverso algoritmo, e che risulta adeguatamente predisposto per il prescritto allaccio diretto alla fonte di ossigeno.

Orbene, a fronte del riscontro, da parte dei verificatori incaricati dal TAR, della conformità del Monnal T 50 alle specifiche tecniche di cui al bando di gara e, soprattutto, in difetto di puntali critiche rivolte con l’appello incidentale a tale accertamento tecnico, deve confermarsi la legittimità dell’ammissione alla gara del RTI Air Liquide e dell’aggiudicazione a esso dell’appalto, anche tenuto conto dell’assoluta irrilevanza dell’argomentazione dedotta con il secondo motivo dell’appello incidentale (con cui si deduce, pare di capire, una sorta di vantaggio economico lucrato dall’aggiudicataria, in ragione della tipologia di ventilatori offerti e dei quali, tuttavia, si è verificata la conformità alla

lex specialis di gara).

7.- L’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale, con il conseguente annullamento della revoca della prima aggiudicazione e della successiva aggiudicazione della fornitura alla Elcamm, all’esito della seconda procedura, impongono di accordare al RTI Air Liquide la richiesta (e spettante) tutela risarcitoria.

Reputa, al riguardo, il Collegio che debba essere riconosciuta alla Air Liquide la reintegrazione in forma specifica, mediante la declaratoria dell’inefficacia del contratto di fornitura stipulato dall’Azienda con la Elcamm, a far data dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della presente sentenza, e il subentro nel rapporto contrattuale del RTI Air Liquide per una durata corrispondente a quella oggetto del bando originario.

(omissis)

IL COMMENTO

di Roberto Caranta

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La fattispecie

La controversia portata all’attenzione del Consiglio di Stato nasce dalla decisione del Policlinico di Bari

di revocare l’aggiudicazione della fornitura a noleggio di materiali di consumo per apparecchiature mediche

e di affidare la fornitura stessa, in esito ad una nuova gara, al concorrente piazzatosi al secondo posto nella

prima gara, la cui aggiudicazione era stata per l’appunto revocata.

La revoca era “motivata” sulla base di una relazione che descriveva le caratteristiche degli apparecchi

oggetto di fornitura indicando la maggiore efficacia di apparati dotati di caratteristiche tecniche diverse da

quelle richieste dal bando ma senza peraltro dichiarare l’inidoneità di quelli offerti dalla odierna appellante

rispetto alle esigenze della stazione appaltante.

In primo grado il T.A.R. respingeva il ricordo dell’aggiudicatario della prima gara, ritenendo la revoca

giustificata da una rinnovata istruttoria tecnica che avrebbe portato a diversamente apprezzare le esigenze

della stazione appaltante

1

_.

La decisione del Consiglio di Stato

Il giudice amministrativo d’appello premette all’esame della res litigiosa una sintetica ma attenta

disamina dei presupposti del corretto esercizio del potere di autotutela nelle procedure di aggiudicazione di

contratti pubblici, disamina che permette di precisare le generiche previsioni dell’attuale testo dell’art. 21

quinquies, L. 7 agosto 1990, n. 241

2

_.

Muovendo da un riconoscimento critico dell’ampia, anzi, esplicitamente, della “forse eccessiva”

discrezionalità della pubblica amministrazione nell’esercizio del potere di revoca, la Sezione esattamente

individua dei limiti sistematici alla discrezionalità stessa in “un’adeguata considerazione e un’appropriata

protezione delle esigenze, sempre più avvertite come ineludibili, connesse alla tutela del legittimo

affidamento”

3

_.

Il richiamo di tale ultimo principio è puntualmente sostenuto sia con riferimento (al diritto e) alla

giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea

4

_{, che con il richiamo ad altri principi generali}

dell’ordinamento, quali buona fede, lealtà nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e buon

andamento dell’azione amministrativa, a sua volta implicante imparzialità e proporzionalità

5

_.

Su tale base il Consiglio di Stato enuncia una sorta di decalogo o checklist degli stringenti condizioni per

l’esercizio legittimo del potere di revoca, elencando a) la necessità del rispetto del principio del

contraddittorio; b) l’insufficienza di un ripensamento tardivo e generico, ma al contrario c) l’esigenza di

ragioni idonee a rivelare “la consistenza e l’intensità dell’interesse pubblico” a sostegno della revoca, che d)

deve sostenuta da una motivazione “profonda e convincente” nell’esplicitare non solo le ragioni di interesse

pubblico “ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento

originario”

6

_.

Non solo. Secondo la sentenza annotata, pur riconosciuta in astratto la revocabilità dell’aggiudicazione

prima della stipulazione del contratto, afferma che la peculiarità della disciplina della contrattazione

amministrativa richiede di definire le condizioni per il legittimo esercizio del potere di revoca “secondo

parametri ancora più stringenti”

7

_.

Si tratta, infatti, di attività intensamente procedimentalizzata in vista della tutela dell’interesse

dell’amministrazione aggiudicatrice che, come tale, “consolida in capo all’impresa aggiudicataria una

posizione particolarmente qualificata”, imponendo “l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di

tutti gli interessi coinvolti”

8

_{. Inoltre, ancora una volta sulla base dell’esistenza di una sequenza}

procedimentalizzata che parte dalla definizione delle esigenze della stazione appaltante e segue con la loro

traduzione in dettagliate specifiche tecniche

9

_{, qualora il ripensamento riguardi poi le caratteristiche}

dell’oggetto dell’appalto, essa può solo fondarsi sulla sicura (o assoluta) inidoneità delle specifiche tecniche

originariamente individuate a soddisfare l’interesse pubblico; d’altra parte, consentire facili ripensamenti a

gara conclusa non solo configgerebbe con principi e regole di imparzialità e trasparenza, ma esporrebbe ad

“un rischio concreto di inquinamento e sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti”

10

_.

Su tale base, e sulla totale mancanza di rispetto del principio del contraddittorio ex art. 7, L. 7 agosto

1990, n. 241, la revoca de qua, come si è detto sommariamente motivata sulla base di una generica

valutazione circa le attuali esigenze cliniche, è considerata irrimediabilmente illegittima, con conseguente

2 Punti 4.1. ss. della motivazione.

3 Punto 4.2; su tale principio ancora fondamentale il contributo di A. Simonati, Procedimento amministrativo comunitario e principi a

tutela del privato nell’analisi giurisprudenziale, Padova, 2009; più recentemente, anche per ulteriori riferimenti A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, Napoli, 2016.

4 Per riff. cfr. ancora A. Simonati, Procedimento amministrativo comunitario, cit.

5 Si vedano anche R. Caranta, Art. 97, in R. Bifulco - A. Celotto - M. Olivetti (curr.), Commentario alla Costituzione, vol. II, Torino, 2006, 1889 ss.

6 Punto 4.2. in fine. 7 Punto 4.3.

8 Ibid.; la sentenza fa salva la specifica disciplina dettata dall’art. 176, D.Lgs. aprile 2016, n. 50, per la revoca delle concessioni in corso d’esecuzione.

9 In generale, R. Caranta, Contratti pubblici, II ed., Torino, 2012, 371 ss.; con riferimento alla disciplina europea cfr. anche M. Burgi,

Specifications, in M. Trybus - R. Caranta - G. Edelstam (eds) EU Public Contract Law. Public Procurement and Beyond, Bruxelles,

Bruylant, 2014, 37 ss. 10 Punto 4.4.

condanna al risarcimento dei danni in forma specifica, mediante subentro nel contratto per periodo

corrispondente a quello originariamente previsto nel bando.

La sentenza è di sicura rilevanza, tanto più che nella fattispecie si trattava di semplice aggiudicazione

provvisoria

11

_.

L’arcigna giurisprudenza precedente

La sentenza annotata infatti si discosta significativamente dalla giurisprudenza precedente.

Necessariamente ammessa, sulla base degli insegnamenti delle Sezioni Unite della Corte di cassazione,

l’applicazione del principio di buona fede richiamata dall’art. 1337 c.c. all’agire contrattuale delle

amministrazioni pubbliche

12

_{, la giurisprudenza amministrativa è stata peraltro tendenzialmente lassista nei}

confronti di comportamenti dilatori o genericamente scorretti della parte pubblica, e ciò particolarmente in

caso di attività procedimentalizzata

13

_.

Una giurisprudenza che sembrava non scalfibile affermava infatti che la possibilità che

all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è evento fisiologico,

inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva con conseguente obbligo

risarcitorio. Non solo, ma in tal caso non sarebbe spettato neppure l’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies l.

7 agosto 1990, n. 241 in quanto si sarebbe stati in presenza di un mero ritiro di un provvedimento avente per

sua natura efficacia destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento, e non ad

una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli

14

_.

Con formula solo parzialmente diversa si qualificava l’aggiudicazione provvisoria quale atto

infraprocedimentale, ad efficacia interinale, ex se inidoneo a sostanziare affidamento alcuno nella

stipulazione del contratto, con la conseguenza che, fino a che non sia stato adottato il provvedimento di

aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante sarebbe stata abilitata ad adottare atti d’autotutela al fine di

riesaminare funditus il procedimento di gara già espletato

15

_.

Una certa considerazione degli interessi dell’aggiudicatario veniva quindi riconosciuta solo in caso di

aggiudicazione definitiva quando, pur affermandosi che la revoca poteva sempre intervenire, si riteneva che

la stessa dovesse essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione

coinvolta, tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato, nel rispetto delle norme

in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico

16

_.

La sentenza annotata conferma che, una volta stipulato il contratto di appalto, se le amministrazioni

rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono

utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto

potestativo regolato di recesso

17

_.

Ma si discosta totalmente dalla giurisprudenza amministrativa precedente (allineandosi invece a quella

della Corte di cassazione) nel riconoscere una robusta tutela dell’affidamento dell’operatore economico il

quale abbia ottenuto l’aggiudicazione provvisoria del contratto

18

_.

Conclusioni

11 Il dato non emerge dalla sentenza annotata ma da quella riformata, T.A.R. Puglia, Sez. II, 2 maggio 2016, n. 694, cit.

12 Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, in questa Rivista, 2006, 69, note di I. Franco - E. Raganella, La responsabilità

precontrattuale della p.a. nei “lavori in corso” per l’assestamento dei criteri di riparto della giurisdizione ; nella giurisprudenza della

Suprema tra le più recenti Cass., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260, in questa Rivista, 2014, 1181, con nota di A. Vapino, La

Cassazione conferma la responsabilità precontrattuale della p.a. nella fase precedente l’aggiudicazione.

13 Caso che è poi la regola che ammette poche o punto eccezioni data la vigenza dei principi di imparzialità e trasparenza: il

leading case è Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 889, in questa Rivista, 2008, 1132, con nota di M. Baldi, Principio generale della gara e scelta del socio privato.

14 Ex multis Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2016, n. 3646; Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2016, n. 1243; Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2015, n. 3956, tutte su www.giustizia-amministrativa.it.

15 Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095, ibidem. 16 Ancora Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095, cit.

17 Ad es. Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1174, in www.giustizia-amministrativa.it. 18 Cass., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260, cit.

La sentenza annotata è di notevole pregio e di grande interesse, tanto più che, come si accennava, nel

caso deciso la revoca aveva colpito una semplice aggiudicazione provvisoria.

Certo la fattispecie era probabilmente estrema, e la decisione forse motivata, in omaggio alla teoria della

precomprensione, da quello che si poteva sospettare ancor più che da quello che si poteva esplicitare nella

motivazione in fatto

19

_{. Da questo punto di vista è forse sintomatica un’insistenza, che si desume dall’appello}

incidentale, sul rispetto di specifiche tecniche molto puntuali, le quali avrebbero anche potuto essere state

redatte per limitare la concorrenza a danno di prodotti funzionalmente del tutto equivalenti

20

_.

Tuttavia, proprio in termini generali, è la passata eccessiva deferenza della giurisdizione amministrativa

nei confronti di scelte della P.A., troppo affrettatamente considerate discrezionali ed ai limiti

dell’insindacabile, ad aver costituito il viatico per comportamenti non sempre trasparenti

21

_.

Da questo punto di vista la sentenza annotata merita di essere segnalata perché, anziché limitarsi ad

annullare i provvedimenti adottati per la (macroscopica) insufficienza della motivazione accompagnata al

mancato rispetto delle regole del contraddittorio, ha voluto riconsiderare la questione dal punto di vista della

teoria generale, giungendo, in linea con sviluppi normativi relativamente recenti, quali la riforma dell’art.

21 quinquies, L. 7 agosto 1990, n. 241, a rafforzare la tutela dell’operatore economico

22

_.

19 Per un’essenziale introduzione alla teoria di Karl Larenz si veda G. Zaccaria, voce Interpretazione della legge, in Enc. Dir., Annali V, Milano, 2012, 699 s.

20 È nota, al proposito, la preferenza del diritto europeo per specifiche tecniche formulate in base alla funzione: ...

21 Esempio estremo di tale tendenza parrebbe Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2014, n. 4272, in www.giustizia-amministrativa.it. 22 Si veda ora A. Gualdani, Verso una nuova unitarietà della revoca e dell’annullamento d’ufficio, Torino, 2016, spec. 58 ff.