UNIVERSIDAD DE BARCELONA
FACULTAD DE PSICOLOGÍA Máster Oficial en Mediación de Conflictos
El acuerdo de mediación como título ejecutivo directo:
propuesta a partir de un análisis de derecho comparado
CURSO 2018 - 2019
AUTOR: JON SOLAUN BOADA
Resumen
En el presente trabajo se realiza una tarea de análisis de las resoluciones y procedimientos que otorgan carácter ejecutivo a los acuerdos resultantes de la mediación tanto en los Estados Miembros de la Unión Europea así como en otros países internacionales a fin de presentar, dentro de lo posible, una propuesta de título ejecutivo directo en el ordenamiento jurídico español El objetivo es delimitar el alcance que tiene el acuerdo en los distintos ordenamientos jurídicos de la Unión Europea para seguidamente proponer un mecanismo eficaz de ejecución de acuerdos que evite demoras en tiempo, garantizando así la naturaleza alternativa de la mediación con respecto a la vía judicial. Se seguirá un método en el que se clasifiquen cada uno de los mecanismos de ejecución de acuerdos de los países de la Unión Europea así como el de tres estados iberoamericanos. Realizada la clasificación, se pasará a determinar cuáles de los mismos podrían ser introducidos satisfactoriamente en nuestro ordenamiento o si por lo contrario no es posible. Para finalizar, se propondrá un propio y novedoso mecanismo que pretende solventar la dificultad que exhibe actualmente dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación.
Palabras clave: Ejecución; Acuerdo; Unión Europea; Mediación; Internacional Abstract
The present thesis is an analysis task of the resolutions and procedures which give executive character to the agreements resulting from the mediation on both the Member States of the European Union and other international countries in order to present, if it is possible, a proposal for direct executive title in the Spanish legal system. The objective is to define the scope of the agreement in our legal system and propose an effective mechanism which avoids delays in time thus guaranteeing the alternative nature of mediation regards to the judicial process. The method followed in this thesis will consist in the grouping of each of the executive mechanisms found in the countries of the European Union as well as other international states. Once the grouping has been carried out, it will be determined which of those mechanisms could be implemented satisfactorily in our legal system or if it is not possible otherwise. At last, a new and innovative system will be developed which aims to solve the difficulty that currently exhibits the enforcement of the mediation agreement.
ÍNDICE
1. Introducción
1.1 Objeto del trabajo ………. 7
1.2 Método ………. 7
2. Marco teórico 2.1 El acuerdo de mediación y su naturaleza contractual en el ordenamiento jurídico español ………. 9
2.2 El título ejecutivo ……… 11
2.3 El acuerdo de mediación en la Unión Europea ……… 13
3. Del acuerdo de mediación al título ejecutivo 3.1 Mecanismos que dotan de fuerza ejecutiva indirecta al acuerdo de mediación ……….…………. 20
3.2 Mecanismos que dotan de fuerza ejecutiva directa al acuerdo de mediación ……….……. 22
3.3 Carácter ejecutivo del acuerdo en el ordenamiento español: comparativa con mecanismos directos ……….……… 26
4. Propuesta de mecanismo de ejecución directa del acuerdo alcanzado en mediación ………...………..……… 28
5. Conclusiones ……….. 34
6. Referencias ………. 36
1. INTRODUCCIÓN
Esplugues (2008) afirma que cuanto más moderna se convierte una sociedad, más conflictos surgen en la misma. Tal es así porque conforme avanzan las libertades individuales de cada persona resulta más fácil encontrar elementos que nos diferencian y que, en definitiva, pueden dar lugar a debates y desavenencias de toda índole. Una de las preocupaciones de la Unión Europea desde unos años hacia aquí ha sido el intentar que la mediación no sea un mecanismo de menor relevancia que la vía judicial y arbitral1, al ser un
proceso que a diferencia de ellos dos, no produce una resolución de carácter definitiva para las partes.
El contexto desde el cual se parte es el de la publicación de la Directiva 2008/52/CE –en adelante Directiva o Directiva de mediación-, del Parlamento Europeo y Consejo y cuya transposición era obligatoria para cada Estado Miembro en un plazo máximo de dos años desde su entrada en vigor. Once son los años que han transcurrido desde la promulgación de la misma, tiempo suficiente para poder realizar un ejercicio de interpretación de cómo se encuentra la situación en la actualidad. Dicha norma no tenía otro objeto que la implantación e impulso de la mediación a lo largo de la Unión Europea2, si bien se limita a establecer unas
normas mínimas en lo que al fomento del proceso se refiere. Sería con posterioridad cada Estado Miembro el encargado de desarrollar el contenido de la Directiva.
La primera norma reguladora del proceso de mediación en el Estado con posterioridad a la Directiva sería autonómica. La Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, estableció un cuerpo legal en principio completo para recoger todos los aspectos que concernían a la mediación en ese ámbito concreto. A nivel estatal se tuvo que esperar más tiempo. No sería hasta el año 2012 cuando con más de un año de demora con respecto a la fecha límite marcada por la UE, España promulgaría la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles –en adelante, LMACM-.
1 El laudo arbitral y sentencia judicial constituyen título ejecutivo mientras que el acuerdo de mediación no. 2 Así se establece en los Considerandos quinto y sexto de la Directiva, estableciendo la mediación como una
La Ley surge con el ánimo de asentar un régimen general aplicable a toda mediación en los ámbitos civil y mercantil que tenga lugar en el Estado, teniendo un efecto jurídico vinculante a lo largo de los procesos llevados en el mismo, a la par que promulgar la misma como un método alternativo y eficaz de resolución de conflictos. Los resultados obtenidos tras la aplicación de la misma son cuanto menos poco ilusionantes.
Tras todo este tiempo nos encontramos ante una realidad que en absoluto mejora aquel panorama impreciso y carente de cohesión que ha vivido la mediación como método alternativo de resolución de conflictos desde su surgimiento. Si bien es cierto que tanto desde los Estados como incluso desde Comunidades Autónomas se han promulgado diversas normas que la regulan, la mediación sigue sin ser una alternativa real y fehaciente al juicio en términos estadísticos3. La poca concreción de la mediación en lo que al proceso respecta
dificulta comprender cuál es su naturaleza; un procedimiento que surge con características propias con respecto a la vía judicial no puede depender de esta ni mucho menos emanar – como ocurre en las derivaciones judiciales- de la misma. No debe ser así pues concebir esta última vía como legítima sería asumir que la mediación se constituye como una herramienta para aliviar la actividad y carga de trabajo de juzgados y tribunales, provocando ello que la misma carezca de sentido cuando estos últimos no se encuentren congestionados u obstruidos de conflictos. Dependencia que, de nuevo, se evidencia en la estadística; en el ámbito familiar se derivaron un total de cinco mil ochocientos veintinueve casos a mediación4, de los cuales
alrededor de una quinta parte de los mismos llegaron finalmente a participar en el proceso. Esa dependencia de la que se viene hablando puede producir en la mediación un límite ya no solo en términos estadísticos sino en la propia naturaleza. Límite porque para que un procedimiento se erija como una alternativa fehaciente a otro tenemos que hablar de mecanismos completamente independientes, no siendo cauce uno para otro o cabiendo la posibilidad de derivar casos como mero recurso ante una aglomeración de conflictos.
3 En España se realizaron en 2015 un total de 1383 mediaciones intrajudiciales en el ámbito del derecho familiar. Fuente del estudio anual sobre mediación publicado por el Consejo General del Poder Judicial (2015). www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Datos-mediacion-intrajudicial/Mediacion-intrajudicial-en-España--datos-2015 A su vez, el Parlamento Europeo cifró en cerca de 2000 el número de mediaciones públicas totales realizadas en 2014. Fuente Policy Department C: Citizens’ Rights and Constitutional Affairs. (De Palo et al., 2014).
Siendo posible que sean varios los factores que provoquen esta situación que se menciona, hay uno en concreto que se considera de especial relevancia. Actualmente el acuerdo de mediación goza de una naturaleza contractual, como puede esgrimirse de preceptos como los artículos 23 y 23.45 de la LMACM.
Ello implica, por lo pronto, dos problemas. El primero es que ante un incumplimiento del acuerdo de mediación –algo que se presenta como factible en la práctica- las únicas causas por las que se puede impugnar el mismo son la de los contratos, cabiendo o una indemnización por daños y perjuicios –siempre que no opere una cláusula penal- o una reclamación judicial para el cumplimiento del acuerdo. Esto limita en gran parte el poder de las partes en caso de existir tal incumplimiento, llevándonos a su vez al segundo problema. El mismo no es otro que el de acudir a la vía judicial. Un proceso que se erige como alternativo al judicial cuán de efectivo es si finalmente se va a acudir ante instancias judiciales, sea para dotarle de esa fuerza ejecutiva a través de la homologación del acuerdo o para un proceso de reclamación por incumplimiento. Si dos o más personas acuden a la mediación con el objetivo de resolver un determinado conflicto es para finalizar el mismo de forma definitiva y con garantías de cumplimiento de lo allí acordado
Si bien es cierto que como establece el artículo 25 de la LMACM el acuerdo puede elevarse a escritura pública a través de notario6, esto supone a las partes no solo una demora
del procedimiento sino también un gasto económico que resulta, en definitiva, un coste añadido al de las sesiones de mediación. Esa demora del proceso y el coste de la escritura pública ante notario confrontan directamente con dos de las ventajas que se le presuponen a la mediación con respecto a otros métodos, como lo son su menor coste económico y duración temporal. La solución a este obstáculo la podríamos encontrar en otros modelos –en adelante, mecanismos- de ejecución de acuerdos instaurados ya no solo en el espacio de la Unión Europea sino fuera de la misma como son los casos de Brasil, Argentina y México.
5 Se explicita que contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
6 Modelo de escritura de mediación interna.
https://www.notariosyregistradores.com/PERSONAL/NOTARIAS/documentos/2012-modelo-escritura-mediacion.htm
A través por tanto del estudio del derecho comparado se pretende observar si es viable o no insertar otras vías a nuestro ordenamiento jurídico y, a su vez, proponer un nuevo mecanismo que en ningún otro estado ha sido presentado hasta la fecha, estableciendo así un nuevo prisma en lo que al proceso de mediación se refiere.
1.1 OBJETO DEL TRABAJO
La presente investigación persigue abordar, mediante el derecho comparado, la cuestión referente al alcance del acuerdo de mediación como título ejecutivo y a cuáles son las dudas que genera el actual mecanismo de ejecución de acuerdos en el ordenamiento jurídico nacional. De especial relevancia es la tarea del análisis de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo así como las distintas transposiciones de los Estados Miembros.
No todos integraron su contenido en los ordenamientos jurídicos de la misma manera, dando paso ello a distintos modelos de dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación y, por ende, procesos de mediación en sí mismos. La necesidad y motivo por lo tanto de este trabajo no es otro que el de explorar la posibilidad de desarrollar un nuevo mecanismo donde el acuerdo de mediación sea ejecutivo desde que se alcanza y firma por las partes. Así, se dotaría a las partes de un proceso capaz de otorgar una resolución terminante al conflicto, resolución que hoy en día no alcanza ese carácter definitivo al ser el acuerdo de mediación concebido como un contrato entre partes.
1.2 MÉTODO
El método a utilizar en mi trabajo es el cualitativo, que implica, entre otros factores, realizar una tarea de investigación guiada teóricamente (Iñiguez, 1999). Ello es así ya que esta nos proporciona un conjunto de herramientas que nos van a facilitar la tarea de conceptualizar los procesos y los objetos de estudio. Con este estudio se pretende realizar ya no solo una tarea de análisis de datos sino el establecimiento de un nuevo patrón en nuestro ordenamiento jurídico en lo que a la ejecución de los acuerdos concierne.
Se realizará todo a través del diseño observacional, esto es, a lo largo del trabajo no se va a observar de una manera directa y visual qué ocurre en el propio momento sino que se va a optar por la vía documental. Este material documental se puede ejemplificar en las normas de transposición reguladoras de los mecanismos de ejecución que se han ido implementando, libros, así como diversos artículos teóricos y doctrina.
El instrumento a utilizar no es otro que el de la recogida de datos o información. Partiendo que cualquier trabajo ha de contener una recogida de datos (Flores, 1999) –sean estos numéricos o manifestados a través de teorías u otra información-, se debe seguir un proceso en el que ya no solo se analice esa información sino que además se interprete los resultados que ella ha producido y además se cree una nueva bajo un prisma o perspectiva personal.
El procedimiento a seguir es el del análisis documental, definido por Rubio Liniers (2009) como “un trabajo mediante el cual por un proceso intelectual extraemos unas nociones del documento para representarlo y facilitar el acceso a los originales. Analizar, por tanto, es derivar de un documento el conjunto de palabras y símbolos que le sirvan de representación”. Partiendo de la base que este trabajo puede y debe ser enmarcado dentro de una naturaleza jurídica, ese análisis documental se asentará en especial en la observación de todo tipo de textos legales así como artículos relativos al carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes de la mediación en cada una de las leyes de transposición de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
2. MARCO TEÓRICO
En este apartado se procede a exponer de forma ordenada qué se entiende, en primer lugar, por acuerdo de mediación así como lo respectivo a su naturaleza contractual. Partiendo de la asunción del mismo como un contrato resulta más fácil proceder a explicar qué es un título ejecutivo, cuáles son los títulos que llevan aparejada ejecución y en especial, a través de qué procedimientos puede dotarse de carácter ejecutivo al acuerdo resultante de un proceso de mediación.
Por último se presenta cuál es el panorama en el que se encuentra hoy en día el acuerdo de mediación en el ámbito de la Unión Europea y cómo ha sido tratada la cuestión en los últimos años.
2.1 EL ACUERDO DE MEDIACIÓN Y SU NATURALEZA CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
“El acuerdo de mediación es el contrato por el que las partes solucionan, de manera total o parcial, la controversia sometida a mediación, evitando así un litigio o poniendo fin al ya iniciado”. (López de Argumedo y Fernández de la Mela, 2015).
La mediación surge como un proceso autocompositivo para la resolución de conflictos. Ello implica que son las partes, guiadas por la figura del mediador, quienes resuelven por sí mismas la controversia objeto del conflicto, culminando todo ello en la celebración de un acuerdo –siempre que el proceso termine de forma satisfactoria-. Esa autocomposición que se menciona es lo que distancia este proceso de otros como pueden ser el judicial y arbitral, de naturaleza heterocompositiva, y donde la resolución del conflicto recae en la figura de un tercero imparcial. A diferencia de lo que nos podemos encontrar en la resolución judicial, el cumplimiento del contenido en el acuerdo de mediación se deja al buen hacer de las personas firmantes del mismo. La buena fe de las partes como principal premisa del respeto por los derechos y obligaciones allí establecidas.
A pesar de la existencia anterior de normas de rango autonómico como la ya derogada Ley 1/2001 de 15 de marzo, de Mediación Familiar de Cataluña o la aún vigente Ley 1/2008 de 8 de febrero, de Mediación Familiar vasca7, la normativa con la que se va a trabajar a lo largo
de este proyecto es la nacional. Tal es así ya que la determinación sobre cuáles son títulos ejecutivos y cuáles no es materia procesal y por tanto, de competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.6ª de la Constitución)8.
7 Surgen con intención de asentar y regular el proceso de mediación como método de resolución de conflictos e incluso evitar la apertura de procedimientos judiciales, como se explicita en los preámbulos de la misma. 8 Sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del
Así, la LMACM se postula como la normativa que establece un régimen general aplicable a toda mediación –en ámbito civil y mercantil- que tenga lugar en el Estado, siendo por tanto vinculante a lo largo de los procesos que se efectúen en el mismo9. Aprobada por el
Congreso y promulgada vía Real Decreto Ley10 –debido al incumplimiento del plazo para la
transposición de la Directiva- aparece para definir: qué se entiende por mediación (artículo 1), cuáles son las instituciones que la integran (artículo 5), principios que la rigen (artículo 6-10), régimen del mediador (artículos 11-15) así como efectos que produce y lo referente al acuerdo de mediación y su carácter ejecutivo.
Cuando se habla de forma constante de la mediación en términos de resolución, ha de entenderse la terminación final del conflicto, no tener que acudir a otro procedimiento posterior para hacer cumplir con lo acordado y que suponga la finalización “definitiva” del conflicto. En relación a esto y como ya se ha expuesto el acuerdo de mediación tiene en nuestro ordenamiento naturaleza contractual. Tal afirmación no es baladí, al otorgar la normativa vigente ese valor de contrato entre partes11 al acuerdo, configurando el mismo
como un conjunto de manifestaciones de voluntades que generan derechos y obligaciones en las partes que participan. Se explicita también que el acuerdo debe estar firmado por ambas partes y que no constituye título ejecutivo12, debiendo acudirse a un proceso posterior de
homologación judicial o frente a un notario para que eleve el acuerdo a escritura pública. A pesar de ser una normativa de veintisiete artículos se puede describir la misma como poco ambiciosa. Poco ambiciosa porque aunque la Directiva de la UE –explicada a continuación- únicamente asienta una serie de previsiones de carácter genérico, el legislador nacional no desarrolla en gran medida lo allí establecido. Prueba de ello son las numerosas diferencias que nos encontramos entre la propia Ley y el Proyecto de la misma, con fecha de 29 de abril de 2011.
9 Preámbulo segundo de la normativa: “Por su lado, la regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles y dentro de un modelo que ha tenido en cuenta las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional de 24 de junio de 2002”.
10 https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-3152
11 Arts. 23 y 23.4º de la Ley. “En el acuerdo de mediación deberá constar (…) las obligaciones que cada parte asume”, “El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado”, “Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”.
En dicho proyecto sí se preveían una serie de novedades con respecto al acuerdo de mediación y el carácter ejecutivo del mismo. Tal es así que en su artículo 24.2 disponía que el acuerdo ya no solo se firmase por las partes sino también por el mediador atribuyendo el efecto de llevar aparejada ejecución. El acuerdo que finalizase acorde al proceso establecido en el Proyecto gozaría de eficacia ejecutiva (artículo 26.1)13, constituyendo por tanto título
para solicitar la ejecución forzosa en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil14.
Puede concluirse por tanto que el acuerdo de mediación en nuestro ordenamiento solo puede ser entendido como un contrato que vincula a las partes en proceso. Por tanto el mismo necesita de un procedimiento que eleve su condición a la de título ejecutivo, esto es, a ser un acuerdo que lleve aparejada la ejecución.
2.2 EL TÍTULO EJECUTIVO
La mediación se constituye como un procedimiento en el que la resolución del conflicto se manifiesta en el acuerdo alcanzado por las partes. No obstante y como ya se ha indicado, la resolución alcanzada y manifestada en el acuerdo no garantiza que las controversias hayan sido superadas de forma definitiva. Si todas las partes sujetas al acuerdo respetan el contenido allí establecido no debe surgir problema alguno pero, ¿qué ocurre si no es así?
En un caso de un incumplimiento del contenido del acuerdo las partes únicamente podrán ejercer aquellas acciones de nulidad por las que se invalidan los contratos. No es posible acudir a la figura del mediador y exigir que este haga cumplir lo dispuesto en el acuerdo pues ninguna norma le reconoce en la actualidad tal potestad y competencia. El reconocimiento para “poder ejecutar lo juzgado” siempre ha correspondido a la figura del Juez o Magistrado15, si bien es cierto que en la mediación no estamos estrictamente ante cosa
juzgada.
13 “El acuerdo de mediación, formalizado conforme a lo dispuesto en el artículo 24, tendrá eficacia ejecutiva y será título suficiente para poder instar la ejecución forzosa en los términos previstos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, siempre que a la demanda ejecutiva se acompañe copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento”.
14 Artículo 517.2.2º, en el cual se introduciría después la cuña “debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles”.
¿De qué alternativa disponen entonces las partes? Si no es posible acudir al mediador para hacer cumplir lo convenido, debe iniciarse un procedimiento para lograr la ejecución del acuerdo, regulado en el artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y logrando así que el mismo goce de la condición de título ejecutivo –en adelante LEC-.
Por título ejecutivo puede comprenderse, en palabras de autores como José Chiovenda (2000), “El documento en el cual se consagra la declaración a partir de la cual debe tener lugar la ejecución”. Por lo tanto para hallarse ante un título ejecutivo debe existir primeramente un documento –siendo este expedido por instancias jurisdiccionales- en el cual se declare la existencia de una o varias obligaciones que deben cumplirse, cualquiera que sea su contenido.
El acuerdo de mediación lleva consigo aparejada ejecución, junto a los siguientes documentos y resoluciones: sentencia de condena firme, laudos arbitrales, resoluciones judiciales que homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en proceso, escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles así como otro tipo de títulos al portador y certificados de entidades contables (artículo 517.2 LEC) . Ello implica que cualquiera de las partes podrá ejercer la acción ejecutiva, siempre y cuando medie un incumplimiento del acuerdo –como se viene reiterando-. Así, en caso de que el procedimiento continúe, podrá exigirse el cumplimiento forzoso del contenido del acuerdo que hasta ese momento está siendo vulnerado.
Sin embargo, para que dicho acuerdo pueda constituir título ejecutivo válido debe procederse o bien a un procedimiento de homologación judicial, a elevar el acuerdo a escritura pública en acta notarial o incluso acudir ante instancia arbitral, quien mediante laudo podría llegar a determinar ese carácter ejecutivo16. Ello provoca que a día de hoy para
garantizar que el cumplimiento del acuerdo sea efectivo y definitivo no basta con el pacto y firma de las partes, necesitándose de un procedimiento posterior que lo categorice como título ejecutivo y que asegure que lo resuelto en mediación sea respetado para siempre.
16 Si bien la legislación estatal no prevé de forma directa esta opción, de la lectura de los artículos 36 de la Ley de arbitraje –donde se prevé el laudo arbitral con acuerdos- y el artículo 517. 2.2. LEC, se podría entender que también cabe que los acuerdos de mediación adoptados en sede arbitral tengan carácter ejecutivo por el hecho de incluirse en el laudo que pone fin al procedimiento.
Siendo este el panorama que nos encontramos a nivel nacional –dibujado de forma concisa- cabe acudir a cuáles son los otros contextos en los que se encuentran el resto de Estados Miembros en relación al acuerdo de mediación.
2.3 EL ACUERDO DE MEDIACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
En la Unión Europea, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y comerciales –a partir de ahora únicamente Directiva o Directiva de mediación- proporciona un marco para la cooperación transfronteriza en el ámbito de la mediación. La misma goza de un contenido completo abarcando temas como el ámbito de aplicación –todos los Estados Miembros de la UE-, efectos de la mediación e incluso, para nuestro interés, lo concerniente a la ejecución del acuerdo alcanzado por las partes17.
Las Directivas constituyen en sí un acto legislativo con un objetivo determinado. Debido a que los Estados Miembros deben incorporarlas a sus respectivas legislaciones a través de la transposición de las mismas, estas adquieren especial relevancia. A pesar de que su contenido sea de obligado cumplimiento, lo que entraña dichos actos suele ser lo suficientemente genérico como para que cada Estado escoja la forma en la que quiere incluirlo en sus ordenamientos (Etcheverria, 2015).
La mediación por tanto es entendida por la UE como una novedosa y fidedigna oportunidad de gestión de conflictos entre personas. Para Edna Sussman (2009) “La mediación es un proceso que encuentra un alto grado de conformidad en las partes con la resolución alcanzada”. Tal es así ya que al ser las propias personas las protagonistas del contenido que se establece en el acuerdo, conciben el mismo como propio y la probabilidad de incumplir las obligaciones ahí establecidas se reducen.
17 De forma genérica, estableciendo únicamente un marco de carácter general y delegando en cada Estado Miembro la potestad de diseñar cómo se desarrollaría ese proceso de ejecución del acuerdo de mediación.
La Directiva cuenta con un total de catorce artículos y treinta considerandos. En cuanto a los artículos se refiere podemos afirmar que se trata de un compendio de disposiciones que regulan lo referente a definir y concretar qué se entiende por mediación18, cómo se articula el
recurso a la misma así como los efectos que produce y principios que la rigen.
Como se ha mencionado antes, una de las preocupaciones de la UE ha sido conseguir que la mediación se asiente como un método de resolución de conflictos equiparable al judicial y arbitral. Esto es así ya que el acuerdo alcanzado en mediación no constituye título ejecutivo mientras que la terminación de los otros dos procesos –judicial y arbitral- sí que lo produce. Así, la Directiva procura enmendar ese desequilibrio con la redacción de dos artículos al respecto. En primer lugar nos encontramos con el artículo 6 que recoge lo referente al carácter ejecutivo del acuerdo producto de un proceso de mediación. El legislador europeo se mostró franco a la hora de establecer cuál era el objetivo en materia del carácter ejecutivo de acuerdos de mediación a través del primer párrafo del mismo:
“Los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación”.
¿Qué supone que tengan carácter ejecutivo? Cuando como resultado de la mediación las partes llegan a un acuerdo en el que se establecen obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa a fin de evitar llegar a pleito, dicho acuerdo alcanza naturaleza contractual. Esa naturaleza contractual supone que el contenido del acuerdo puede ser respetado o no, delegando en la buena fe de las partes el cumplimiento del mismo. El carácter ejecutivo supone que se podrá exigir el cumplimiento forzoso del contenido del acuerdo. Por tanto puede afirmarse que el acuerdo de mediación no es una solución definitiva, como sí puede ocurrir con la sentencia judicial o el laudo arbitral.
18 Se define en su tercer artículo como “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o
denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador”.
En esa tesitura y como menciona el considerando número 19 de la Directiva de la Unión Europea, el proceso de mediación no debe ser considerado menor que los métodos heterocompositivos19 de resolución de conflictos por dejar en virtud de la buena fe de las
partes el cumplimiento o no del contenido del acuerdo. Es por ello que se requiere a los Estados que garanticen a los usuarios de los procesos de mediación el poder instar ese carácter ejecutivo.
Destacar que se habla en términos de garantía, lo que deja entrever que con anterioridad a esta Directiva quedaba al arbitrio de cada legislador nacional el asegurar este derecho de las partes, o no existía directamente. Se trata por tanto de dotarles la seguridad a los usuarios en este método de resolución de conflictos de que si así lo desean, puedan dotar de carácter ejecutivo al contenido de su acuerdo – siempre y cuando no contradiga Derecho-.
No obstante y dicho lo anterior, el legislador no fue tan preciso a la hora de determinar cuál debe ser el mecanismo o protocolo a fijar para llevar a cabo el anterior proceso. En el apartado segundo del mismo precepto se determina que el acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo a través de sentencia judicial, acto emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente (Baazius, 2011), de conformidad con la legislación de cada país. A su vez, esta previsión implica un deber de comunicación de los Estados Miembros hacia la UE a fin de dar a conocer a esta cuáles son esas autoridades competentes para recibir dichas solicitudes.
Este deber que se viene mencionando se refuerza con el apartado tercero del artículo 6 y con el artículo 10 de la propia Directiva. En ambos se alude a la necesidad de comunicar a la UE cuáles son esas autoridades competentes a fin de que la Comisión con posterioridad publique, por el medio que crea conveniente, dicha información.
A propósito de estos artículos el vigésimo segundo considerando de la propia Directiva aclara que el contenido de la misma “no afectará a las normas de los Estados miembros aplicables a la ejecución de acuerdos que sean resultado de una mediación”.
19 Entiéndase como heterocompositivo aquel proceso de resolución de conflictos en el que la decisión final compete a un tercero ajeno imparcial y no a las propias partes.
Esto debe entenderse como una muestra más del legislador europeo de presentar la Directiva como una norma de contenido básico o mínimo, no excluyendo por ello la libertad de los Estados para configurar distintas políticas a fin de impulsar y publicitar el proceso de mediación20.
La duda que surge por tanto tras la lectura de ambos artículos es qué ha de entenderse por autoridad competente y, sobre todo, qué características hacen a una autoridad competente. Ni la Comisión ni el Parlamento se han postulado sobre dichas cuestiones. Para autores como Steven Friel y Christian Toms (2011) el artículo 6 de la Directiva no pretende abrir la puerta a nuevas instituciones y vías para dotar de carácter ejecutivo al acuerdo de mediación. Basan esa creencia en que numerosos Estados Miembros ya disponían de sus propios mecanismos y autoridades competentes para ello21, como es el caso de elevar a escritura pública el acuerdo
frente a notario.
No obstante lo cierto es que la propia redacción del artículo invita a distintos tipos de interpretaciones. El hecho de presentar más de una opción y de forma alternativa –usando la conjunción “u” o en la redacción en inglés “or”- implica esa apertura hacia la fijación por cada Estado de otras autoridades competentes más allá de las judiciales. Resulta complicado sostener que, de ya existir otro método consolidado en Europa como es la escritura pública según Friel y Toms, el mismo no haya sido incluido y explicitado en la redacción de dicho artículo, como sí pasa con los juzgados.
La fecha límite para la incorporación de la Directiva por parte de los Estados Miembros se fijó el 21 de mayo de 2011. De esta forma se llega a un periodo en el que cada uno de los países que conforman la Unión Europea debe promulgar una Ley en materia de mediación respetando lo ya establecido por el legislador europeo.
20 El considerando núm. 14 de la Directiva expone: Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe afectar a la legislación nacional que haga obligatorio el uso de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial.
21 Entiéndase mecanismos más allá del jurisdiccional, al ya preverse el mismo de forma explícita en la redacción del artículo 6.2.
La Unión Europea se encuentra formada a día de hoy por un total de veintiocho Estados – se incluye a Reino Unido pues hasta la fecha aún la integra-, de los cuales veintisiete suscribieron e incorporaron la Directiva en materia de mediación a sus respectivos ordenamientos. Se considera conveniente comenzar por el único Estado que se opuso a la transposición de la Directiva, tratándose de Dinamarca. Su oposición no fue por considerar la misma como ineficaz o innecesaria sino porque ya desde 1992 decide su salida de todas aquellas Directivas y Tratados de la UE que versen sobre una serie de materias22 entre las
cuales estaba la de justicia23. Posteriormente en el año 2015 y a través de un referéndum se
decidiría que el Estado progresase a una relación de case by case24 –caso a caso- con la UE.
Por lo tanto y explicado el supuesto de Dinamarca, destacar que se va a trabajar con todas aquellas normativas que transpusieron la Directiva, a la vez que con los códigos de procedimiento que las puedan desarrollar o complementar. Si bien se tratan de otros ordenamientos jurídicos con distintos sistemas jurídicos25, se podrá apreciar –a continuación,
cuando se analicen los mecanismos- que muchos guardan similitudes siguiendo incluso un patrón en lo que a legislar el proceso de mediación se refiere. Para ello se va a realizar un estudio de todas las leyes de transposición de la Directiva de mediación a fin de clasificarlas y evidenciar que, en lo que a la mediación respecta, no se ha sido muy arriesgado al legislar. 3. DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN AL TÍTULO EJECUTIVO
En el presente apartado se realizará una tarea de análisis y delimitación con respecto a cuáles son los mecanismos para dotar carácter ejecutivo al acuerdo de mediación que podemos encontrar tanto en la Unión Europea a raíz de la Directiva así como en tres Estados Americanos –Argentina, Brasil y México-.
22 Seguridad y defensa; Ciudadanía; Policía y Justicia; Adopción del euro como moneda.
23 En Copenhage, O.C.D.E. (2000). Dinamarca y la Unión Europea. Boletín económico de ICE, Información Comercial Española, (2668).
24 Ya no se encuentra fuera de esas materias mencionadas con anterioridad sino que se encuentra en una posición en la que como Estado analiza caso a caso si le conviene adherirse a las distintas Directivas y actos emanados desde la Unión Europea.
25 "En el ámbito de los sistemas jurídicos contemporáneos, el sistema español responde a las características del llamado modelo continental en el que existe primacía de la Ley y del Derecho escrito, dentro del sistema de fuentes que define el Código Civil y que son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia complementa el Ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho." Obtenido en https://e-justice.europa.eu/content_judicial_systems_in_member_states-16-es-es.do?member=1
Se opta por esos Estados –más allá de los que conforman la Unión- en concreto al ser tres de las mayores potencias en lo que a Sudamérica y Norteamérica se refiere.
Una vez conocidos esos mecanismos se procederá a su clasificación en base a qué criterio26 ha escogido cada Estado para dar carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo
escrito resultante de una mediación. Nos encontraremos con una división en función de si nos encontramos ante mecanismos que dotan fuerza ejecutiva directa o indirecta al acuerdo de mediación. Los primeros son aquellos en los que el acuerdo constituye título ejecutivo desde que se alcanza sin necesidad de procedimiento posterior. En el segundo caso nos encontramos con mecanismos que, si bien dotan de fuerza ejecutiva al acuerdo, únicamente lo hacen previo procedimiento que dote ese carácter, por lo que sin el mismo el acuerdo sigue siendo un contrato. De esta forma resultará más sencillo diferenciar un mecanismo de otro y ver cuáles son las características que lo integran así como efectos que puede producir en los usuarios del procedimiento de mediación.
Tras la clasificación se considera relevante determinar cuáles son las posibles ventajas y desventajas que presenta cada uno de los mecanismos o protocolos establecidos por los Estados para dotar fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación. Determinando de forma clara y concisa cuáles son las opciones que existen en la actualidad se intentará conocer si es posible introducir alguno de esos modelos al ordenamiento jurídico español o si por lo contrario no es posible de acuerdo a la disparidad de la naturaleza de los distintos Derechos.
Por lo tanto y tal y como se ha indicado con anterioridad, el acuerdo resultante de mediación que contiene obligaciones tiene naturaleza contractual y como tal puede o no cumplirse. Debido a ese carácter no definitivo que tiene el proceso de mediación y, a fin de no hacer pender su cumplimiento del buen hacer de las partes, se ha podido apreciar en los últimos años un esfuerzo internacional en lo que a dotar carácter ejecutivo al acuerdo se refiere.
26 Entiéndase criterio en el contexto de la libertad que dota la Directiva a cada Estado a nombrar los organismos competentes y procedimientos para garantizar esa fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación.
Dentro del ámbito de la Unión Europea nos topamos con la Directiva 2008/52/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 y con diversos informes27 sobre la
aplicación de al misma por los distintos Estados Miembros. No obstante y en vistas de buscar la mayor heterogeneidad posible, también se va a analizar la legislación vigente en materia de mediación de los países americanos mencionados anteriormente.
A fin de no realizar una tarea de análisis individualizado28 de cada uno de los Estados –
pudiendo resultar algo tedioso y repetitivo- se opta por agruparlos en distintos bloques en función del criterio escogido para dotar fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación. He aquí una tabla en la que se clasifican los Estados en función del mecanismo que tienen para dotar fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación.
Elaboración propia a partir de las diferentes normas internacionales analizadas29
27 Como puede tratarse del Informe de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo y al Comité económico y social europeo sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. (2016).
28 Para encontrar el estudio más profundo de todos esos Estados Miembros se remite el Anexo. 29 Tabla núm. 1 Fuente: Elaboración propia.
Estados Mecanismo de ejecución Carácterísticas
Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria Chipre, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Francia,
Grecia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países
Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía,
Suecia.
Mecanismo indirecto para dotar fuerza ejecutiva al acuerdo a
través de homologación judicial, laudo arbitral y acta
notarial.
Acuerdo como contrato que vincula inter partes, no pudiéndose pedir la ejecución forzosa del mismo sino tras un
procedimiento posterior.
El acuerdo supera la naturaleza contractual y puede constituir título ejecutivo bajo
ciertas premisas. Mecanismo directo para dotar
fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación pero con diversas
peculiaridades. Argentina, Brasil, Finlandia,
3.1 MECANISMOS QUE DOTAN DE FUERZA EJECUTIVA INDIRECTA AL ACUERDO DE MEDIACIÓN
Cuando se habla en términos de “fuerza ejecutiva indirecta” se alude a la capacidad de las partes para, si así lo desean, exigir el cumplimiento forzado del contenido que en él consta. La condición de indirecto indica que para que el acuerdo alcance ese grado ejecutivo necesita de un procedimiento ulterior en el que se otorgue. Procedimiento como puede ser la homologación del acuerdo de mediación por parte del juez.
En lo que al mecanismo indirecto se refiere, nos encontramos con una serie de países que tienen en común su pertenencia –por lo menos a fecha en la que se redacta lo presente- a la UE. Todos ellos conciben el acuerdo como un contrato30 en el que las partes establecen de
forma voluntaria una serie de derechos y obligaciones que han de respetarse pero que en ningún momento puede constituir per se un título ejecutivo. Es ahí donde encontramos las diferencias, nos encontramos con dos grupos: por un lado están los Estados que incluyen – más allá de la judicial que estaba prevista en la Directiva- la vía notarial y arbitral como puede ser el caso de Alemania, Suecia, España, Eslovenia o Hungría. Otros en cambio no conciben ni vía arbitral ni tampoco la del acta notarial a través de escritura pública, como puede ser el caso de Francia, Bulgaria o Grecía.
A fin de mencionar un caso en concreto, Alemania presenta un mecanismo de fuerza ejecutiva de acuerdos semejante al que nos encontramos en España. Nos interesa realizar una primera división pues en materia de mediación cabe acudir a dos normativas distintas. Conviene partir por la Mediationsgesetz, ley de mediación que entra en vigor el 26 de julio de 2012. Aunque la misma no destaca por su extensión sí que se extralimita sobre el contenido de la Directiva 2008/52/CE al regular más allá –no con gran profundidad- de asuntos estrictamente civiles y mercantiles. Esa regulación superficial encuentra su motivo en que el mediador, de acuerdo a la propia norma, debe contar con una cierta libertad de actuación durante el desarrollo del proceso. Cuando se habla de libertad es en términos de la capacidad del mediador alemán para poder incidir más en lo que a la guía y dirección de las sesiones y partes se refiere.
30 Artículo 23 Ley 5/2012; Arts. 794, 796b y 796c del Zivilprozessordnung (Código de Procedimiento Civil alemán); Artículos. 1724 y ss. Código de Procedimiento Civil belga.
Sin embargo el legislador alemán no se muestra tan laxo para lo que atañe al carácter ejecutivo del acuerdo de mediación. En el Zivilprozessordnung –o Código de Procedimiento Civil- se establece con claridad cuáles son las dos vías a las que acudir para dotar a un acuerdo la naturaleza ejecutiva. Las secciones 794, 796b y 796c aclaran que los acuerdos alcanzados entre partes de manera autónoma son objeto de poder ser ejecutivos. Eso sí, para ello sólo podrán acudir ante el juez (796b) quien escuchará el caso y decretará si cabe declarar ejecutivo el acuerdo o ante un notario (796c) con residencia en el mismo distrito o demarcación judicial que el Juzgado que sea competente territorialmente. La misma reserva se da en el supuesto de acudir a instancias arbitrales.
En todos los países31 que forman parte de este primer bloque –Alemania incluida- nos
encontramos con un inconveniente común, el de la incertidumbre que recae sobre la garantía de la mediación como método definitivo de resolución de conflictos. Incertidumbre porque se presupone que cualquier persona que quiera dar con la solución a un conflicto quiere que la misma sea absoluta y terminal o, que en caso de no serlo, haya una garantía que proteja el término alcanzado.
Si bien es cierto que no todos los acuerdos requieren32 ser revestidos en calidad de título
ejecutivo, se fuerza a las partes a acudir a un procedimiento posterior que dote ese carácter al acuerdo y que supone o una demora en el tiempo –a la espera de la sentencia judicial o laudo arbitral que lo autorice- o un coste añadido al del propio proceso de mediación –como es el de la elevación a escritura pública-. La mediación debe constituirse como un método de resolución de conflictos autosuficiente y ser por sí misma capaz de dar respuesta a todo tipo de escenarios como puede ser aquel en el que las partes en el proceso quieran constituir el acuerdo como título ejecutivo.
El segundo de los grupos que disponen de mecanismos para dotar de fuerza ejecutiva indirecta al acuerdo también se encuentra integrado por Estados Miembros de la Unión Europea. En este supuesto que se menciona el inconveniente es doble.
31 Para un análisis concreto y más detallado de cada una de las normativas de transposición de la directiva se recomienda acudir al documento Anexo.
32 Por su propia naturaleza, al no tener un contenido jurídico que necesite de ese revestimiento formal de título ejecutivo para solicitar la ejecución forzosa de algo de lo pactado.
Es doble porque ya no solo se encuentra la traba de acudir a un procedimiento posterior sino que se muestra una cierta abulia hacia lo dispuesto por la Directiva en su artículo 6 y considerando 1933. Si a nivel internacional el primer y principal procedimiento para declarar
como ejecutivo un documento ha sido siempre el de la resolución judicial, fijar –o mantener-esta como la única vía de la que disponen las partes en una mediación es cuanto menos poco original y ambicioso.
3.2 MECANISMOS QUE DOTAN DE FUERZA EJECUTIVA DIRECTA AL ACUERDO DE MEDIACIÓN
En este caso se procede a analizar los mecanismos de los Estados pertenecientes al segundo bloque. A todos ellos les une que, aun con diversos condicionantes, otorgan el carácter ejecutivo al acuerdo de mediación de forma directa y no conciben el mismo con un contrato entre partes en el que se estipulan una serie de derechos y obligaciones.
El caso de Finlandia resulta interesante debido a su gran distinción con respecto a cómo se configura la mediación en el resto de Europa. En el país, y desde el año 2006, son los propios jueces finlandeses los encargados de hacer de mediadores en los procesos de mediación intrajudicial.
Ello no excluye que la mediación pueda se realizada por otras diferentes vías fuera de la esfera judicial. Así, la Finnish Bar Association –no dependiente del gobierno y estando formada por un amplio número de attorneys at law34- se erige como un ente en el cual
también pueden llevarse a cabo procesos de mediación. El proceso –con acuerdo- puede concluir de diversas formas: alcanzando las partes un acuerdo pero que no necesita ni se requiere de proceso posterior para dotar carácter ejecutivo; obteniendo las partes -vía extrajudicial- una confirmación o autorización judicial del acuerdo para dotar de fuerza ejecutiva.
33 Considerando (19). “La mediación no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva”.
Artículo 6. “El contenido del acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente”.
34 Entendido como un profesional del derecho, englobando a abogados, juristas e incluso procuradores. https://asianajajaliitto.fi/en/attorney-services/why-choose-an-attorney-at-law/
Las partes informan al juez que actúa de mediador que han alcanzado un acuerdo, poniéndose entonces fin al proceso y siendo ese acuerdo ejecutivo. Al ser el juez quien actúa como mediador es competente para dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo y a su vez garantizar que el mismo es conforme a Derecho.
El caso de Hungría es igualmente destacable al regular, a través de su propia ley35 y
Código de Procedimiento Civil, una serie de métodos a través de los cuales el acuerdo de mediación puede alcanzar la condición de título ejecutivo. Se mencionan como vías la homologación del juez y el acta del notario pero la peculiaridad se encuentra en que, –en materia estrictamente laboral-, un acuerdo de mediación escrito y desarrollado por el propio mediador puede ser ejecutivo desde su redacción.
El caso de Argentina es, de todos, el que resulta más interesante por la novedad y diferencia que presenta con respecto a otros mecanismos para dotar fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación. La Ley 26.589 de 3 de mayo de 2010 regula de forma completa todo lo que concierne al proceso de mediación. En lo que al acuerdo respecta debemos acudir a dos artículos. En primer lugar nos encontramos con el artículo 30 que recoge lo referente a la ejecutoriedad del acuerdo en el acta de mediación.
En el mismo se explicita que el acuerdo de mediación será ejecutable por el procedimiento de ejecución de la sentencia, respetando lo dispuesto en el artículo 500 inciso 4) del Código Procesal Civil. El legislador argentino, a través de la denominación de “procedimiento de ejecución de sentencia”, no hace sino establecer un mecanismo que si no es análogo es cuanto menos similar al de la homologación y autorización judicial que nos encontramos en Europa. Más aún cuando el inciso 4) del artículo 500 mencionado confirma que el acuerdo instrumentado por el mediador será título ejecutivo aplicable pero con la previa homologación judicial del acuerdo por parte de un juez competente.
La novedad llegaría precisamente a través del segundo artículo que se debe tener en cuenta a la hora de comprender el tratamiento que otorga la Ley 26.58936 al acuerdo de mediación.
35 Ley Nº 75/2009.
El inciso anteriormente comentado fue sustituido por el artículo 56 de la Ley de mediación argentina, otorgando una nueva redacción con lo que respecta al acuerdo obtenido en proceso de mediación. En esta ocasión se afirma que será título ejecutable “el acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador, con la certificación de su firma37”. Se añade la excepción
en la que se mantiene la necesidad de la homologación judicial, como es el caso de tratarse de un caso que afecte derechos de menores e incapaces. No obstante la redacción y contenido del mismo resultan revolucionarios; basta con la firma certificada del mediador que ha guiado el proceso para que el acuerdo pueda alcanzar fuerza ejecutiva por sí solo.
Supone por tanto una nueva perspectiva en lo que a la finalización del proceso de mediación respecta. Ya no se trata únicamente de dotar a las partes la garantía de poder solicitar que el acuerdo constituya título ejecutivo sino que se dota de tal revestimiento de forma directa a fin de reforzar el contenido en acuerdo suscrito.
México es, junto a Argentina, otro de los países donde su legislación explicita de forma clara que el acuerdo de mediación será ejecutable desde la finalización del proceso. Como referencia se debe tomar la Ley de Mediación, Conciliación y promoción de la Paz Social para el Estado de México de 18 de octubre de 2010. Atendiendo al artículo 37 de la misma, los acuerdos de mediación celebrados en las entidades federativas38 de la República Mexicana
serán ejecutables en el Estado de México siempre y cuando se acredite que intervino un profesional certificado legalmente y se cumpla con los requisitos de fondo y forma establecidos por ley.
En Brasil nos encontramos con una disociación entre lo que forma parte de la mediación extrajudicial y judicial. Si acudimos a la Ley nº 13.140. de 26 de junio de 2015 nos encontramos que tanto los mediadores que operan en la vía extrajudicial como la judicial cuentan con una subsección de la norma cada uno para lo que el proceso de mediación respecta39. es un título ejecutivo extrajudicial y uno judicial.
37 En Argentina el mediador debe ser abogado con al menos tres años de experiencia (artículo 11).
38 Entiéndase por entidad federativa por aquellos Estados que forman parte de la estructura y organización territorial de la República de México, habiendo un total de hasta treinta y dos.
De acuerdo al Párrafo único de la subsección I de la norma, el término final de mediación en la hipótesis de celebración de acuerdo, constituye título ejecutivo extrajudicial y, cuando sea homologado judicialmente, título ejecutivo judicial. Ello implica que el acuerdo – alcanzado conforme a la forma y contenido que se establece por ley- alcanzado de forma efectiva por las partes en un proceso de mediación goza de fuerza ejecutiva.
No obstante merece especial mención que el Código Procesal Civil brasileño es más generoso con respecto a las vías de oposición frente al título ejecutivo cuando este es extrajudicial (artículos 741 a 745). Por lo tanto, si bien es cierto que reconoce la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación, la constitución del título no se realiza en términos de igualdad con respecto al judicial.
Aun con sus distintas características, se puede concluir afirmando que es posible afrontar la cuestión del acuerdo de mediación y su fuerza ejecutiva desde distintas ópticas, escapando de la perspectiva tradicional a la que acostumbra una gran parte de los Estados analizados. No se debe huir del contexto jurídico y social de cada país: en Argentina opera la mediación de forma obligatoria, Hungría únicamente establece la posibilidad de dotar esa fuerza ejecutiva directa a un acuerdo de mediación en el ámbito laboral, el hecho de que en Finlandia sean los propios jueces quienes actúen de mediadores en los procesos intrajudiciales facilita en gran medida el poder dotar ese carácter ejecutivo al acuerdo. No obstante y dicho lo anterior, nos encontramos con diversos mecanismos que indican que otras alternativas son posibles, alternativas que por otra parte parecen dar resultado en contradicción de lo que nos encontramos en la Unión Europea.
El supuesto de México, un país donde la mediación resulta igualmente voluntaria y con una población de algo más de 124 millones de habitantes40 – superior al de la mayoría de
Estados Miembros de la UE- contó con cerca de 160 mil asuntos dentro del Sistema de Justicia Alternativa41.
40 Dato facilitado por un estudio demográfico del Centro Gilberto Bosques, a fecha de 17 de marzo de 2019. 41 158.120 supuestos, recogido en el Censo Nacional de Impartición de Justicia Estatal del año 2018. Extraído
En España solo se dispone de forma fehaciente del número de mediaciones intrajudiciales en el ámbito familiar, esto es, aquellas surgidas a raíz de una derivación judicial. La distancia con México resulta patente, ya que de acuerdo a datos facilitados por el Poder Judicial en el año 2015 se efectuaron un total de 1383 mediaciones, lo que supone una cantidad muy inferior a la que encontramos en el país americano y que invita a la reflexión sobre si se está actuando de la mejor forma posible hacia el proceso de mediación y en concreto al tratamiento del acuerdo.
3.3 CARÁCTER EJECUTIVO DEL ACUERDO EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL: COMPARATIVA CON MECANISMOS DIRECTOS
Con base en el análisis realizado con anterioridad se puede afirmar que a nivel internacional existe una disparidad de mecanismos para dotar de carácter ejecutivo al acuerdo de mediación. Sin embargo, aun siendo en su medida más o menos eficaces, la cuestión que ahora nos planteamos es si alguno de los mismos puede ser insertado en el ordenamiento jurídico español actual y cómo este
¿Cuáles son los requerimientos que han de ser cumplidos desde un plano puramente jurídico y formal? Atendiendo a nuestro ordenamiento jurídico y en materia de títulos ejecutivos resulta necesario acudir al artículo 517.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Este precepto establece que únicamente tendrán aparejada ejecución la sentencia de condena firme, laudos arbitrales, acuerdos de mediación42, resoluciones
judiciales que homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en proceso, escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles así como otro tipo de títulos al portador y certificados de entidades contables.
Dicho listado excluye por lo pronto los mecanismos de Estados como Argentina o México, al constituir estos un proceso de mediación en el que el acuerdo obtenido en el mismo constituye por sí solo titulo ejecutivo.
Resultaría jurídicamente incompatible trasladar lo contenido en las leyes de ambos países pues en España se requeriría que o bien por vía de escritura pública –en mediaciones extrajudiciales- o bien por la homologación del juez –en procesos intrajudiciales- se procediese43 a dotar con posterioridad un carácter ejecutivo que el acuerdo de mediación no
tiene por sí mismo.
El supuesto de Hungría aun innovador resulta algo pobre, pues limitar la naturaleza ejecutiva directa del acuerdo de mediación al ámbito laboral deja al proceso de mediación en un estado de incertidumbre, ¿por qué no se podría en el ámbito familiar? Cabe añadir a esto último que incluso en España se ha reconocido la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación en el ámbito laboral (Pérez y Gimeno, 2016) ante organismos como el SIMA44, por lo que
incorporar la medida adoptada por Hungría sería reincidir en una cuestión que a día de hoy ya parece tener cabida en nuestro ordenamiento.
Asumiendo que el resto de mecanismos internacionales que han sido analizados guardan tal nivel de similitud con el español que no supondría cambio alguno introducirlos en nuestra regulación, solo cabe acudir al caso finlandés. Como hemos mencionado, desde el año 2006 son los propios jueces del país los encargados de gestionar y en definitiva guiar el proceso de mediación.
Al ser ellos quienes actúan como tercera parte imparcial y neutral están capacitados para declarar como ejecutivo el acuerdo obtenido del proceso. Si el requisito formal y principal para que un acuerdo obtenido en mediación sea efectivo es que el mismo no sea contrario a Derecho45, no hay mejor garantía para su cumplimiento que dicho proceso y por ende el
acuerdo resultante se sometan a un control por parte de un juez versado en Derecho.
No obstante, no sería posible asentar este mecanismo en el ordenamiento jurídico español. En la actualidad la potestad de guiar y conducir un proceso de mediación queda –por competencia- atribuida al mediador profesional.
43 Artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
44 Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje. Se trata de una fundación del sector público estatal de España, tutelada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y destinada a la gestión de los
procedimientos de mediación y arbitraje
45 Exigencia ya establecida en el artículo 6 de la Directiva 2008/52/CE así como en el artículo 23.1.2º de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
El juez cuenta con un régimen de incompatibilidades tasado en el artículo 38946 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Para poder aplicar este mecanismo que se utiliza en Finlandia se requeriría ya no solo una reforma de la Ley 5/2012 de mediación sino también una modificación del estatuto del juez y lo que concierne al régimen de incompatibilidades, algo que hoy en día se presenta como muy complicado y poco posible.
Tras todo lo analizado puede concluirse que urge ya no una reforma en lo que al acuerdo de mediación se refiere sino una nueva visión del mismo. Una nueva perspectiva que supere la consideración del acuerdo de mediación como un contrato más, que dote de seguridad al final del proceso de mediación y no a un procedimiento posterior para revestir lo allí acordado como ejecutivo. Urge un nuevo modelo en el que la mediación sea la protagonista. 4. PROPUESTA DE MECANISMO DE EJECUCIÓN DIRECTA DEL ACUERDO ALCANZADO EN MEDIACIÓN
Desde su nacimiento la mediación se ha encaminado a la resolución de conflictos a través de un proceso guiado por un mediador, proceso en el que las partes alcanzan un acuerdo bajo la premisa de la autonomía de la voluntad47 y otra serie de principios. Ha de partirse siempre
de la consideración de dicho acuerdo como un contrato, más en concreto como uno de transacción48. Se entiende por tanto –en un plano puramente formal y procesal- que el proceso
de mediación finaliza de forma fructífera a través de la conformación de un acuerdo entre las partes existentes (de Castro, Gómez, López, Villaluenga y Vide, 2012).
46 Es incompatible con: ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial; cualquier cargo de elección popular o designación política del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, etc;con empleos o cargos dotados o retribuidos por la Administración del Estado, las Cortes Generales, la Casa Real,
Comunidades Autónomas, etc; con los empleos de todas clases en los Tribunales y Juzgados de cualquier orden jurisdiccional; todo empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación jurídica; ejercicio de la Abogacía y de la Procuraduría; todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido; ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por otro; funciones de Director, Gerente, Administrador o cualquier otra que implique intervención directa en sociedades mercantiles.
47 Como bien se menciona en repetidas ocasiones en el tercer preámbulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles: “El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes”, “El régimen que contiene la Ley se basa en la flexibilidad y en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes”.
48 Figura que es definida en dicho artículo como “Un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.
Tal es así ya que si la mediación –de nuevo, en un plano formal y jurídico- se erige como un proceso “en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo”49 el acuerdo constituye pues el fin de la misma.
En el ordenamiento español esta afirmación viene reforzada por la propia LMACM, donde en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 23 explicitan que el acuerdo de mediación debe firmarse por las partes o sus representantes, que el mediador debe informar a las partes del carácter vinculante del acuerdo que se alcanza y que contra lo acordado solo caben las acciones de nulidad que invalidan los contratos.
Teniendo por tanto en consideración el marco normativo a nivel nacional con el que se ha venido trabajando, se deben realizar una serie de consideraciones. Como se ha mencionado anteriormente, el Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 29 de abril de 2011 abrió una vía –en lo que al acuerdo de mediación se refiere- que difiere en gran medida de la actual. Aun con el principio de voluntariedad presente, entendía que el cumplimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación no debía necesariamente depender de la buena voluntad de las partes50. Así, en el último párrafo de la exposición de
motivos IV de dicho Proyecto aparece un enunciado tan contundente como el que sigue: “Finalmente, el capítulo V regula la ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español, si bien con la importante novedad de reconocerlos como títulos que llevan aparejada ejecución, sin otras formalidades adicionales.”
De forma complementaria aparecería lo dispuesto en los artículos 24.2 y 26.1 del Proyecto, previendo el primero de ellos que el acuerdo fuese firmado tanto por las partes como el mediador51 y el segundo la atribución al mismo del efecto de llevar aparejada
ejecución52.
49 Enunciado del artículo 1 de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 50 Como asienta el considerando 19º de la Directiva 2008/52/CE.
51 “El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes y presentarse al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final, para su firma”.
52 “El acuerdo de mediación, formalizado conforme a lo dispuesto en el artícu lo 24, tendrá eficacia ejecutiva, siendo título suficiente para poder instar la ejecución forzosa en los términos previstos en la LEC, siempre que a la demanda ejecutiva se acompañe copia de las actas de sesión constitutiva y final del procedimiento”
Ello implica que, por primera vez, el legislador nacional se planteó la posibilidad de establecer un mecanismo para dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación (Vijande, 2013).
Aun con todo esta nueva regulación carecía de un proceso que formalizase el acuerdo de mediación, siendo este examinado por una autoridad competente – fuera judicial o no- y de esta forma asegurar que el mismo era conforme a Derecho. Asentándose entonces el debate en ese control de legalidad del que se hace mención, conviene rescatar lo afirmado por el Consejo General del Poder Judicial en el informe al anteproyecto de ley de mediación de 19 de mayo de 2010. El apartado 7 del mismo dispone lo que sigue:
“Aspecto esencial del Anteproyecto informado es el relativo a la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación alcanzado entre las partes (…) la formalización del acuerdo de mediación de cara a dotarlo de fuerza ejecutiva es mínima, y pasa fundamentalmente por la firma del acuerdo por las partes y por el mediador (…) la Directiva está pensando en un más sofisticado mecanismo de protocolización basado en la emisión por parte de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente (…) es claro que el mediador no responde al concepto de autoridad competente”.
El motivo por el que no salió adelante la medida de dotar de fuerza ejecutiva directa al acuerdo de mediación se asentaba en el deficiente control de legalidad al que se sometía al mismo. Ello podría devenir en que gran cantidad de acuerdos contravinieran el ordenamiento y que creasen inseguridad jurídica. Todo ello iría relacionado con, como continuaría en el artículo 14 del informe, el hecho de “la no exigencia de que el mediador cuente con una titulación –de grado o de posgrado- que garantice un determinado nivel de conocimientos técnico-jurídicos”.
Por tanto pueden extraerse tres conclusiones de lo mencionado. La primera es que tanto el Anteproyecto como Proyecto de Ley carecen de un protocolo para formalizar el acuerdo de mediación en título ejecutivo. La segunda es que ni la Directiva ni el propio Consejo General del Poder Judicial determinan qué se debe entender por “autoridad competente”.
La tercera y última es que no existe un control de legalidad sobre el acuerdo de mediación que, según el Consejo, se asienta en el no conocimiento del derecho por parte del mediador y en la no exigencia para el mismo de una titulación –grado o posgrado- que acredite conocimientos técnico-jurídicos.
Es aquí donde aparece la propuesta que podría solventar las cuestiones e incertidumbres que a día de hoy contiene todo lo que concierne al acuerdo de mediación y su carácter ejecutivo. Lo que se presenta es un modelo en el que sea el propio mediador quien analice, verifique y acredite que el acuerdo de mediación es conforme a Derecho. Esta medida se aplicará en aquellos conflictos en los que el acuerdo resultante del proceso contenga un contenido técnico-jurídico. El mediador, a contrario de lo que nos encontramos actualmente, deberá acreditar la finalización de un grado o licenciatura en Derecho. De esta forma se encuentra en disposición de someter los acuerdos resultantes del proceso al control de legalidad pertinente y admitir o inadmitir los mismos ya no únicamente por cuestiones de forma sino de fondo. Nos encontramos ante la figura por tanto del mediador jurista, alguien formado tanto en Derecho como en lo que respecta a la mediación y la resolución alternativa de conflictos.
Ello implica en primer lugar una modificación del Título III la Ley 5/2012 en lo que respecta al Estatuto del mediador. Se procedería a modificar el artículo 11.253 por el cual para
poder ejercer la profesión de mediación no se acreditase un título universitario o formación profesional de cualquier ámbito sino que este fuera jurídico. Junto a ello aparecería también la necesidad para el profesional de la mediación de formarse en cursos o estudios específicamente de mediación. Expuesto lo anterior es necesario añadir un nuevo apartado el número 6- al artículo 13 de la Ley en el que se recoja, dentro de la actuación del mediador, que el mismo desempeñará una labor de control y seguimiento del contenido final del acuerdo en vista de garantizar que el mismo es conforme a Derecho y por lo tanto válido.
53 Actualmente dispone lo siguiente: El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.
