DELLA PERSONA GIURIDICA

1

LE INDAGINI PRELIMINARI NEI CONFRONTI DELLA PERSONA GIURIDICA

Ordine Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Bergamo

Bergamo, 27 febbraio 2012

 Principi generali.

 L‟attività della Guardia di Finanza.

 Il procedimento investigativo per l‟accertamento della responsabilità ex D. Lgs. n. 231/2001.

 Aspetti procedurali.

 Cenni sui reati presupposto.

 Casi pratici.

 Giurisprudenza.

Articolazione dell’intervento

3

PRINCIPI GENERALI

Il sistema di responsabilità amministrativa

degli enti ex D. Lgs. n. 231/2001, pur

essendo formalmente ascritto all'ambito

dell'illecito amministrativo, si caratterizza

per l‟impronta penalistica, derivante

dall'essere costruito in dipendenza della

verificazione di un reato e questo

caratterizza tutte le indagini preliminari.

Il legislatore ha privilegiato il procedimento penale come luogo di accertamento e di applicazione delle sanzioni, collocando l'ente nella stessa condizione dell'imputato.

La ragione è duplice: necessità di coniugare le esigenze dell‟intero sistema di:

 Effettività

 Garanzia

PRINCIPI GENERALI

5

Quello dell'ente è un titolo autonomo di responsabilità, anche se presuppone comunque la commissione di un reato.

PRINCIPI GENERALI

Sebbene il meccanismo punitivo sia stato congegnato in modo tale da rendere le vicende processuali della persona fisica e dell‟ente tra loro strettamente correlate, ciò non toglie che, in talune occasioni, l‟inscindibilità delle procedure possa venire meno.

PRINCIPI GENERALI

7

Ciò può accadere, ad esempio, quando le persone - fisica e giuridica - adottino diverse strategie processuali ovvero allorquando l‟autore del reato non sia stato identificato oppure non sia imputabile (art. 8).

PRINCIPI GENERALI

La responsabilità dell'ente resta ferma anche nel caso in cui il reato sussista, ma subisca una vicenda estintiva (es:

decorso del termine di sospensione condizionale della pena ovvero morte dell‟imputato).

Cause di estinzione della pena (grazia o indulto) e cause di non punibilità non fanno decadere la responsabilità dell‟ente.

PRINCIPI GENERALI

9

La disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti non ha impattato in modo significativo sulle metodologie investigative adottate dalla Guardia di Finanza, che continuano a svilupparsi in maniera pressoché immutata rispetto al passato, attraverso l‟esame della documentazione contabile e, soprattutto, extracontabile acquisita alle indagini e tendono, come di consueto, all‟individuazione degli autori degli illeciti.

L’ATTIVITA’ DELLA GUARDIA DI FINANZA

È indubbio, tuttavia, che la Guardia di Finanza è chiamata a confrontarsi sempre più frequentemente con indagini di questo tipo:

 allorquando, a seguito della scoperta del reato- presupposto, dovrà ricercare gli elementi probatori della responsabilità amministrativa dell‟ente;

 ma anche quando riceva, per la peculiarità dell‟accertamento da condurre, espressa delega dal Pubblico ministero con l‟esclusivo scopo di individuare tale ultimo tipo di responsabilità.

L’ATTIVITA’ DELLA GUARDIA DI FINANZA

11

In dettaglio, l‟acquisizione di elementi di reità in ordine ad uno degli illeciti penali previsti dal D.Lgs. n.

231/2001 richiede una duplicità di adempimenti per la polizia giudiziaria:

 da un lato, quelli connessi all‟accertamento della responsabilità penale del soggetto attivo del reato (di cui evidentemente non ci si occuperà in questa sede se non in via incidentale);

 dall‟altro, quelli correlati alla responsabilità amministrativa dell‟ente.

L’ATTIVITA’ DELLA GUARDIA DI FINANZA

LE INDAGINI PRELIMINARI

Il pubblico ministero potrà compiere, o delegare alla polizia giudiziaria, ogni attività che venga ritenuta necessaria nell‟ambito di detto accertamento, procedendo, a titolo esemplificativo, all‟effettuazione di rilievi tecnici (anche avvalendosi dell‟ausilio di consulenti), all‟assunzione di informazioni da persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini nonché all‟interrogatorio di eventuali imputati in un procedimento penale connesso con quello relativo al reato da cui dipende l‟illecito amministrativo.

Essendo la persona giuridica assimilata all‟imputato, è altresì

configurabile la possibilità di sottoporre ad interrogatorio anche

l‟ente nella persona del suo legale rappresentante, con il

riconoscimento allo stesso delle facoltà e dei diritti propri

dell‟indagato tra i quali, ad esempio la facoltà di non rispondere.

13

IL PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO PER L’ACCERTAMENTO DELLA

RESPONSABILITÀ EX D. LGS. N. 231/2001

Gli aspetti da esaminare

Gli aspetti da esaminare

OGGETTO

FORME

TEMPI

TECNICHE

SOGGETTI Chi svolge le

indagini?

Cosa bisogna provare?

Quali regole formali osservare?

Che tecniche investigative

adottare?

Quali termini

rispettare?

15

I SOGGETTI

Art. 34 D.Lgs. n.

231/2001 NORMA CENTRALE

Funzione investigativa

Per il processo relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato, si osservano le NORME DI SETTORE (ossia quelle di cui al Capo III e le altre contenute nel D.Lgs. n. 231/01 compatibili), nonché le DISPOSIZIONI del c.p.p. e del D.Lgs. n. 271/1989, in quanto compatibili.

PUBBLICO MINISTERO +

POLIZIA GIUDIZIARIA

SOGGETTI DELL’INDAGINE PENALE

L’OGGETTO: COSA BISOGNA PROVARE

C R I T E R I O

O G G E T T I V

Individuazione degli ELEMENTI COSTITUTIVI della responsabilità dell’ente, nelle sue componenti

OGGETTIVA e SOGGETTIVA

D.Lgs. 231/2001 Art. 5

1. ENTE 2. REATO

3. INTERESSAMENTO/VANTAGGIO 4. APPARTENENZA AUTORE AD

ENTE

5. ASSENZA DI ELEMENTO

NEGATIVO

17

C R I T E R I O

S O G G E T T I V O

L’OGGETTO: COSA BISOGNA PROVARE

Individuazione degli ELEMENTI COSTITUTIVI della responsabilità dell’ente, nelle sue componenti OGGETTIVA e SOGGETTIVA.

L’ente risponde, sotto il profilo soggettivo, per una cattiva organizzazione

COLPA di ORGANIZZAZIONE

D. Lgs. 231/2001 Artt. 6 - 7

SOGGETTI APICALI SOGGETTI SOTTOPOSTI

Quando non risponde?

• ADOZIONE-EFFICACE ATTUAZIONE

MODELLO ORGANIZZ.

IDONEO

• ORGANISMO DI VIGILANZA

• ELUSIONE

FRAUDOLENTA DEL MODELLO

• ASSENZA DI

OMESSA/INSUFFICIEN- TE VIGILANZA

Ente risponde se reato reso possibile da inosservanza di

obblighi di direzione o vigilanza

ESCLUSA

RESPONSABILITA’ se l‟ente, prima del reato, ha

adottato/attuato modello organizz., gestione e

controllo idoneo.

EFFICACE se: aggiorn./modific.

- sistema disciplinare

Reati commessi da soggetti apicali:

 l‟ente deve dare prova di una frode interna;

 inversione dell‟onere probatorio.

Reati commessi da soggetti sottoposti:

 l‟ente deve dare prova dell‟adozione ed attuazione di un modello efficace;

 spetta al p.m. dimostrare che i reato si è verificato per l‟inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza.

IN SINTESI

19

LE FORME

Art. 55 D.Lgs.

n. 231/2001 Annotazione

illecito

amministrativo

comma 1. Il pubblico ministero che

acquisisce la notizia dell’illecito amministrativo dipendente da reato

ANNOTA IMMEDIATAMENTE, nel registro

di cui all’art. 335 c.p.p. gli elementi

identificativi dell’ente, unitamente - se possibile - alle generalità del suo legale rappresentante ed il reato da cui dipende l’illecito.

L‟iscrizione è

obbligatoria? TESI POSITIVA

TESI NEGATIVA

Si tratta di illeciti amministrativi per i quali, pertanto, non vale la obbligatorietà dell‟azione penale

 senza copertura costituzionale, ma

obbligatoria ex art. 34 D.Lgs. 231/2001

 "sostegno” da art. 58, norma in materia di archiviazione

 diversamente, ci sarebbe “impedimento”

a indagini delegate

LE FORME

Art. 335 c.p.p.

comma 3.

L’iscrizione in questione viene comunicata alla persona giuridica alla quale l’illecito è attribuito ed al relativo difensore, ove ne facciano richiesta.

comma 3 bis. ,

Il pubblico ministero

qualora sussistano specifiche esigenze

attinenti all’attività d’indagine, con

proprio decreto motivato, potrà in ogni

caso decidere di mantenere segreta

anche l’iscrizione della notizia dell’illecito

amministrativo per un periodo massimo

di tre mesi (non rinnovabile).

21

OBBLIGATORIETÀ DELL’ISCRIZIONE ..?

Ulteriore ipotesi

IPOTESI OPERATIVA

Intercettazioni telefoniche disposte ed eseguite nell’ambito del p.p. per il reato presupposto da cui risultino elementi di responsabilità a carico dell’ente

ART. 270 C.P.P.

“Divieto di utilizzo in procedimenti diversi da quelli nelle quali sono state

disposte..”

CONSEGUENZA: Per poter utilizzare tali

“elementi” a carico dell‟ente l‟iscrizione diventa obbligatoria

Cass. Sent. 23 febbr 2010 n. 4306

“ Il divieto posto dall’art. 270

c.p.p. opera soltanto in ambito

penale non potendosi estendere

a domini processuali diversi..”

A mente di quanto previsto dall‟art.40, l‟ente che non ha nominato un difensore di fiducia è assistito da un difensore d‟ufficio.

Ai sensi dell‟art.39, l‟ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l‟illecito amministrativo. In ogni caso, quando non compare il legale rappresentante, l‟ente costituito è rappresentato dal difensore.

RAPPRESENTANZA NEL PROCEDIMENTO PENALE

23

Deve contenere l'invito a dichiarare ovvero eleggere domicilio per le notificazioni nonché l‟avvertimento che l‟eventuale partecipazione al procedimento dovrà avvenire attraverso il deposito della dichiarazione di cui all‟art. 39, comma 2.

INFORMAZIONE DI GARANZIA

Per la prima notificazione all'ente si osservano le disposizioni dell'articolo 154, co. 3, C.P.P. (nelle forme stabilite per il processo civile: c/o la sede).

Sono comunque valide le notificazioni eseguite mediante consegna al legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo.

Se l'ente ha dichiarato o eletto domicilio nella dichiarazione con cui si costituisce in giudizio o in altro atto comunicato all‟A.G., le notificazioni sono eseguite ai sensi dell'articolo 161 del C.P.P.

NOTIFICAZIONI

25

I TERMINI

Art. 56 D. Lgs. n. 231/01

LA DECORRENZA DEL TERMINE

L’accertamento dell’illecito amministrativo avviene negli stessi termini previsti per le

indagini preliminari relativi al reato presupposto, comprese le proroghe

… dal momento dell’annotazione nel Registro di cui all’art.

335 c.p.p. (art. 55)

LE TECNICHE INVESTIGATIVE/1

COSA È NECESSARIO RICERCARE ATTRAVERSO IL FILTRO DELLE NORME PER L’ACCERTAMENTO DELL’EVENTUALE

RESPONSABILITÀ DELL’ENTE …?

E S I S T E N Z A

ORGANIGRAMMA DELL’ENTE

MODELLO ORGANIZZATIVO FORMALMENTE ADOTTATO

CODICE ETICO/

DELEGHE DI FUNZIONI 1

2

3

27

LE TECNICHE INVESTIGATIVE/2

Esistenza (acquisizione) di eventuali deleghe di funzioni

(in forma scritta)

CHI FA CHE COSA

LA POSIZIONE RICOPERTA DAL SOGGETTO AUTORE DEL REATO PRESUPPOSTO

VARIE FUNZIONI - AUTONOMIE DECISIONALI

MAPPATURA DELLE AREE E DELLE ATTIVITA’ A RISCHIO PRIMARIO

(es. Direzioni che hanno contatto con PA)

ESISTENZA ORGANISMO DI VIGILANZA

LE TECNICHE INVESTIGATIVE/3

SEQUESTRO

Disposto dal P.M. o di iniziativa della PG Sia quello del periodo del commesso reato

(tempus delicti) sia, eventualmente, quello successivo

1

E’ STATO FORMALMENTE APPROVATO CON DELIBERA ASSEMBLEARE?

2

3

ESAME del M.O. (a cura della PG o del CTU) :

A. Organismo di vigilanza incaricato dell’osservanza

29

È vero che il paradigma ispettivo appena tracciato conduce, inevitabilmente, alla formulazione da parte della polizia giudiziaria di una valutazione sull‟efficacia del modello di gestione adottato dall‟ente; tuttavia, le conclusioni eventualmente raggiunte in questa fase non rappresentano il punto di arrivo dell‟indagine, ma soltanto quello di partenza.

L‟apprezzamento definitivo sull‟efficacia del modello, ai fini di un eventuale esonero dell‟ente da responsabilità, compete esclusivamente al Pubblico ministero che, allo scopo, si potrà avvalere di tutti gli strumenti d‟indagine che ritiene necessari, disponendo, se del caso, anche consulenze tecniche di ufficio.

Informativa di p.g.

Informativa di p.g.

Nulla vieta, infatti, che nel corso dello sviluppo

dell‟indagine, gli stessi operatori di p.g. o il

P.M. procedente pervengano a conclusioni

differenti, valutando efficace un sistema di

controllo giudicato in prima istanza come

inadeguato o viceversa.

31

L’ESAME DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA

REQUISITI PERSONALI: Precedenti penali specifici?

Cause di ineleggibilità o decadenza? Conflitto d’interesse?

FUNZIONAMENTO OPERATIVO (compiti e doveri) Ha effettuato verifiche periodiche? Attività di Reporting?

Ha ricevuto segnalazioni di irregolarità nell’ambito dell’azienda? E’ stato istituito apposito Libro dell’OdV ?

Quali sono i provvedimenti intrapresi?

Ha piena autonomia ed indipendenza rispetto al vertice?

Quali sono i rapporti con l’Internal Auditing?

AUDIZIONE DEI COMPONENTI:

perché il M.O. è stato cambiato?

quali sono stati gli elementi di criticità?

MANCATA COLLABORAZIONE sanzionata …. Reato di "falsa

testimonianza"

Modalità di verbalizzazione della P.G.

In ragione del principio sancito dall‟art. 34 del decreto legislativo in argomento, che impone l‟adozione delle disposizioni processuali penali, l‟alternativa non può che essere tra:

 la compilazione di un verbale descrittivo di fatti e situazioni (art. 357, secondo comma, lett. f) c.p.p.)

 e la redazione di un verbale di accertamento sullo stato

delle cose (art. 354, secondo comma, c.p.p.), da

redigere previa avvertenza al legale rappresentante

dell‟ente della facoltà di farsi assistere da un difensore di

fiducia.

33

Modalità di verbalizzazione della P.G.

In particolare, è ragionevole ritenere che sarà

redatto quest‟ultimo atto (verbale di

accertamento sullo stato delle cose)

ogniqualvolta la polizia giudiziaria operante

ravvisi la ricorrenza di pericoli di alterazione o

modificazione dello stato delle cose, tali da

imporre la redazione del verbale ex art. 354,

secondo comma, del c.p.p.

Cenni sui reati presupposto (artt. 24-25)

 art. 24. Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un Ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico;

 art. 24-bis. Delitti informatici e trattamento illecito di dati;

 art. 24-ter. Delitti di criminalità organizzata;

 art. 25. Concussione e corruzione;

 art. 25-bis. Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento;

 art. 25-ter. Reati societari;

 art. 25-quater. Delitti con finalità di terrorismo o eversione ;

 art. 25-quater. 1. Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili;

 art. 25-quinquies. Delitti contro la personalità individuale;

 art. 25-sexies. Abusi di mercato;

 art. 25-septies. Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro;

 art. 25-octies. Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita;

 art. 25-novies. Delitti in materia di violazione del diritto d‟autore;

 art. 25-novies*. Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere

35

Reati tributari: inserimento fra gli illeciti presupposto contemplati dal D.Lgs. n. 231/2001?

LA LOGICA DEL PROFITTO NELL‟INTERESSE DELL‟ENTE

È STRUTTURALE ALLA CONDOTTA DEL REO

Possibili controindicazioni teoriche:

 eccessivo carico sanzionatorio ex art. 19 D. Lgs. n. 74/2000

 personalità dell‟obbligo tributario

D.Lgs. n. 74/2000

Art. 19 Principio di specialità.

1. Quando uno stesso fatto è punito da una delle disposizioni del titolo II e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, si applica la disposizione speciale.

2. Permane, in ogni caso, la responsabilità per la

sanzione amministrativa dei soggetti indicati

nell'articolo 11, comma 1, del decreto legislativo

18 dicembre 1997, n. 472, che non siano

persone fisiche concorrenti nel reato.

37

D.Lgs. n. 472/1997

Art. 11 Responsabili per la sanzione amministrativa.

Nei casi in cui una violazione che abbia inciso sulla

determinazione o sul pagamento del tributo è commessa dal

dipendente o dal rappresentante legale o negoziale di una

persona fisica nell'adempimento del suo ufficio o del suo

mandato ovvero dal dipendente o dal rappresentante o

dall'amministratore, anche di fatto, di società, associazione

od ente, con o senza personalità giuridica, nell'esercizio

delle sue funzioni o incombenze, la persona fisica, la

società, l'associazione o l'ente nell'interesse dei quali

ha agito l'autore della violazione sono obbligati

solidalmente al pagamento di una somma pari alla

sanzione irrogata, salvo il diritto di regresso secondo le

disposizioni vigenti.

Reati tributari: inserimento fra gli illeciti presupposto contemplati dal D.Lgs. 231/2001?

Applicabilità della responsabilità ex D. Lgs. n. 231/2001 nel caso di associazione a delinquere transnazionale finalizzata alla commissione di reati tributari (es.

frodi carosello) sulla scorta della L. n.

146/2006.

39

L‟art. 3 della Legge definisce reato transnazionale il reato punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni, qualora sia coinvolto un gruppo criminale organizzato, nonché:

a. sia commesso in più di uno Stato;

b. ovvero sia commesso in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione o controllo avvenga in un altro Stato;

c. ovvero sia commesso in uno Stato, ma in esso sia implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato;

d. ovvero sia commesso in uno Stato ma abbia effetti sostanziali in un altro Stato.

REATI TRANSNAZIONALI

(L. 16.03.2006, n. 146, artt. 3 e 10)

Pecuniaria Confisca Interdittive

Pubblicazione della sentenza Sostitutive

SANZIONI

41

Sanzione principale generale volta ad ottenere il prezzo o il profitto del reato.

“nei confronti dell’ente è sempre disposta, con sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato”.

Può essere applicata solo ove sia stata prima emessa una sentenza di condanna.

La confisca “può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato”.

CONFISCA

Nel corso delle indagini:

 il giudice può disporre il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca;

 si osservano le disposizioni del C.P.P. che prevedono la possibilità di sequestrare somme di denaro e beni equivalenti al profitto del reato.

SEQUESTRO PREVENTIVO

43

Archiviazione: se non procede alla contestazione dell'illecito amministrativo, il P.M. emette decreto motivato di archiviazione degli atti, comunicandolo al Procuratore Generale presso la Corte d„Appello (il quale può, entro 6 mesi, contestare all'ente le violazioni amministrative).

Contestazione dell'illecito amministrativo: quando non dispone l'archiviazione, il P.M. contesta all'ente l'illecito amministrativo dipendente dal reato. La contestazione contiene gli elementi identificativi dell'ente, l'enunciazione del fatto, l'indicazione del reato da cui l'illecito dipende e delle fonti di prova.

Decadenza dalla contestazione: non può procedersi alla contestazione quando il reato da cui dipende l'illecito amministrativo dell'ente è estinto per prescrizione.

INDAGINI PRELIMINARI

 Gli artt. 318 e 319 C.P. rientrano nel catalogo dei reati presupposto (art. 25)

 Individuazione delle aree aziendali più a rischio reato

 Adozione di procedure per la gestione delle risorse finanziarie e per la contrattazione con la P.A.

CASO 1: CORRUZIONE

45

Sistema di controllo:

 Preventivo: individuazione dei soggetti che tratteranno con la P.A..

 Concomitante: monitoraggio dei processi aziendali; controllo della gestione delle risorse finanziarie.

 Controlli successivi: analisi della contabilizzazione e fatturazione.

CASO 1: CORRUZIONE

APPROFONDIMENTO DEL PRESIDIO CHE

DISCIPLINA IL FENOMENO DELLE CONSULENZE

Affidamento di

consulenze

Corruzione antecedente e

susseguente Gestione

risorse finanziarie

Art. 6, comma 2 lett.

c): individuare

modalità di gestione delle risorse

finanziarie…….

Potenzialmente utilizzabile per

“giustificare” esborsi economici aventi finalità corruttive

47

 L‟art. 640-bis C.P. rientra nel catalogo dei reati presupposto (art.24).

 Può verificarsi se l‟ente intrattiene rapporti con la P.A. finalizzati all‟ottenimento di erogazioni pubbliche.

 Adozione di efficaci procedure che individuino sia le attività che i soggetti responsabili dell‟intero iter finalizzato all‟ottenimento del finanziamento e alla sua conseguente utilizzazione.

CASO 2: TRUFFA PER IL CONSEGUIMENTO

DI EROGAZIONI PUBBLICHE

L‟attività di controllo dovrà svilupparsi attraverso la verifica:

 del progetto in relazione alle caratteristiche dell‟ente;

 delle previsioni normative;

 dell‟iter dell‟istruttoria di finanziamento;

 della rispondenza tra la documentazione presentata e la realtà aziendale;

 della separazione funzionale;

 dell‟avanzamento lavori del progetto;

CASO 2: TRUFFA PER IL CONSEGUIMENTO

DI EROGAZIONI PUBBLICHE

49

LA GIURISPRUDENZA

Cass., VI, 9 luglio 2009, n. 36083

 La Cassazione ha rigettato la tesi della società ricorrente, secondo la quale l‟omessa adozione di detto modello non può costituire automaticamente una responsabilità dell‟impresa, dovendosi individuare l‟elemento costitutivo soggettivo di responsabilità dell‟ente che non può che consistere nella colpa, in quanto tale tesi si muove all‟interno delle categorie tradizionali di responsabilità, mentre il D.Lgs. n. 231 del 2001, ha introdotto un nuovo sistema di responsabilità sanzionatoria, prevedendo un‟autonoma responsabilità amministrativa propria dell‟ente. In forza del rapporto d‟immedesimazione organica con il suo dirigente apicale, l‟ente risponde per fatto proprio.

 La sussistenza dell‟interesse o del vantaggio è sufficiente all‟integrazione della responsabilità fino a quando sussiste l‟immedesimazione organica tra dirigente apicale ed ente. Quest‟ultimo non risponde allorquando il fatto è commesso dal singolo "nell‟interesse esclusivo proprio o di terzi (art. 5.2). Ad eccezione di tale ipotesi, per non rispondere per quanto ha commesso il suo rappresentante l‟ente deve provare di avere adottato le misure necessarie ad impedire la commissione di reati del tipo di quello realizzato.

 Originano da questi assunti le inversioni dell‟onere della prova: la mancata adozione di organizzazione e di gestione, in presenza dei presupposti oggettivi e

Esonero di responsabilità

Adozione del modello organizzativo

51

Trib. Roma, ufficio del Gip, ordinanza 30 maggio 2003

 La responsabilità amministrativa dipendente da reato ex decreto 231 trova applicazione solo con riferimento agli enti, siano essi società o associazioni, forniti o meno di personalità giuridica, con esclusione degli imprenditori individuali.

 Infatti, presupposto per la responsabilità in questione è la possibilità di distinguere, sul piano soggettivo, l'autore del reato dal soggetto giuridico responsabile dell'illecito amministrativo che dal reato trae vantaggio. Si richiede l‟esistenza, in altre parole, di uno “schermo giuridico” tra questi due soggetti che, per quanto labile ed elementare, sia comunque configurabile.

 Nel caso dell‟impresa individuale, invece, vi è una perfetta coincidenza tra soggetto destinatario della disciplina penale e di quella ex decreto 231, dal momento che non è possibile individuare - a carico della ditta - una soggettività giuridica che, per quanto elementare e tale da non assurgere al rango di personalità giuridica, sia comunque autonoma da quella dell'imprenditore-titolare.

D‟altra parte, la stessa misura cautelare irrogata a carico della ditta individuale per illecito dipendente da reato finirebbe per incidere nello stesso ambito soggettivo già colpito dalla sanzione penale, configurando una nuova ed ulteriore sanzione a carico dello stesso soggetto.

Esclusione imprese individuali

Cass., VI, 3 marzo-22 aprile 2004, n. 18941

 La responsabilità amministrativa “da reato” è riferita unicamente agli “enti", termine che evoca l'intero spettro dei soggetti di diritto metaindividuali, per cui si deve escludere che l‟ambito soggettivo di applicazione della disciplina di cui al decreto legislativo n. 231/2001 possa essere esteso alle “imprese individuali”. La limitazione del campo di applicabilità emerge direttamente dal dato letterale (art. 1, d.lgs. n. 231), oltre che dalla stessa Relazione ministeriale al decreto citato, in cui si chiarisce che l'introduzione di forme di responsabilità degli enti collettivi è stata dettata da ragioni di politica criminale consistenti nella consapevolezza di "pericolose manifestazioni di reato poste in essere da soggetti a struttura organizzata e complessa“.

 Inoltre, la previsione di un trattamento diversificato tra ditta individuale ed ente collettivo è ampiamente giustificata dal fatto che si tratta di soggetti che presentano spiccati caratteri di diversità.

 Per quanto concerne le vicende modificative che possono interessare i soggetti collettivi, la disciplina sulla responsabilità patrimoniale introdotta mira proprio ad evitare che tali vicende si traducano in strumenti di elusione dei

Esclusione imprese individuali

53

Cass. Pen., II, 20 dicembre 2005 - 30 gennaio 2006, n. 3615

 L‟ente potrà essere chiamato a rispondere soltanto per fatti-reato espressamente previsti da leggi entrate in vigore prima della commissione del fatto. Nel caso di specie, riguardante una truffa ai danni dello Stato per il conseguimento di finanziamenti e contributi pubblici - ex art. 640-bis c.p. - erogati in ratei periodici, la Corte ha ritenuto applicabile la disciplina della responsabilità amministrativa ex decreto 231, in quanto la fattispecie criminosa contestata si era perfezionata all‟atto della percezione dell‟ultima rata del mutuo, dopo l‟entrata in vigore del citato decreto, e non già, secondo la tesi difensiva, alla data anticipata di concessione del finanziamento (avvenuta, con Decreto Ministeriale 3 marzo 1999, in epoca anteriore all‟entrata in vigore del d.lgs. 231/01).

 In particolare, ai fini dell‟applicabilità del d.lgs 231/01 a fattispecie di truffa aggravata per finanziamenti pubblici rateizzati, di cui all‟art. 640-bis c.p., la Corte ha chiarito che si tratta di un reato a consumazione prolungata, giacchè l‟agente manifesta fin dall‟inizio la volontà di realizzare un evento destinato a durare nel tempo e, di conseguenza, il momento consumativo del reato coincide con la cessazione dei pagamenti, che segna anche la fine dell‟aggravamento del danno.

 Ad analoghe conclusioni si perverrebbe, secondo la Corte, ricorrendo allo schema alternativo del reato continuato, in relazione alle erogazioni reiterate nel tempo e collegate fra loro da un medesimo disegno criminoso.

Ambito temporale di applicazione

Principio di legalità

Cass. Pen., II, 10 gennaio 2007, n. 316

 In caso di indebito conseguimento di agevolazioni finanziarie pubbliche, erogate in più rate, le somme derivanti dai singoli versamenti non possono essere considerate dovute o coperte da un rapporto sinallagmatico. Pertanto, nell‟ipotesi di erogazioni ottenute mediante artifizi o raggiri, il reato di truffa si consuma al momento dell‟effettiva percezione delle somme (e con l‟effettiva perdita delle stesse da parte del soggetto passivo), rientrando nella categoria dei reati “a consumazione prolungata”, iniziata con la percezione della prima rata e conclusasi con la ricezione dell‟ultima rata del finanziamento.

 Ciò comporta che, ai fini dell‟applicabilità della disciplina sulla responsabilità amministrativa da reato e delle relative sanzioni, non è possibile prescindere dal divieto di retroattività della legge penale sfavorevole (riferibile anche alle norme che prevedono sanzioni amministrative, cfr. art. 2, D.Lgs. 231/01). Di conseguenza, qualora la consumazione del delitto di cui all‟art. 640-bis c.p. si sia protatta fino (e oltre) all‟entrata in vigore del D.Lgs. 231/2001, la sanzione della confisca per equivalente (nonché il sequestro a tale confisca finalizzato), sarà applicabile soltanto in relazione alle condotte, intese quali singole percezioni di somme, realizzate successivamente all‟entrata in vigore della norma incriminatrice e non anche in relazione a quelle condotte che siano

Ambito temporale di applicazione

Divieto di retroattività della norma penale

55

Trib. Milano, ufficio del Gip, ordinanza 27 aprile 2004

 Gli enti che operano il Italia hanno il dovere di osservare e rispettare la legge italiana e, quindi, anche il d.lgs. n. 231/01, indipendentemente dall'esistenza o meno nel proprio Paese di origine di norme che regolino in modo analogo la medesima materia. Nel caso in cui un reato-presupposto ex decreto 231 sia commesso in Italia nell‟interesse di un ente straniero, trova applicazione il principio generale della lex loci commissi delicti (cfr. art.

36), per cui la competenza a giudicare l‟eventuale responsabilità dell‟ente spetta al medesimo giudice che procede nei confronti della persona fisica.

Infatti, nonostante il d.lgs. 231/01 regoli espressamente (art. 4) solo l‟ipotesi di reati commessi all‟estero da dipendenti di società aventi la sede principale in Italia, la disciplina in questione si applica anche ai casi di reati commessi nel nostro territorio da persone fisiche straniere nell‟interesse di un ente straniero.

 In altri termini, le norme sulla responsabilità amministrativa degli enti si applicano a tutti i soggetti giuridici organizzati che operano in Italia, anche per il tramite di un‟Associazione Temporanea di Imprese, indipendentemente dal luogo in cui hanno la loro sede principale.

Applicabilità a società estere operanti

in Italia

Trib. Milano, Ufficio del Gup, decreto di rinvio a giudizio 13.06.2007

 Nell‟ambito di uno dei procedimenti pendenti per il caso Parmalat, il Gup di Milano ha disposto il rinvio a giudizio di diverse banche estere, imputate per responsabilità amministrativa dipendente dal reato di aggiotaggio ex art. 2637 del codice civile, rigettando in tal modo la tesi difensiva incentrata sulla non applicabilità nei loro confronti del d.lgs. n.

231/2001, in quanto società estere.

 Ciò comporta che il giudice italiano è competente a procedere nei confronti dell‟ente, anche qualora abbia sede all‟estero, ogniqualvolta sussista la giurisdizione italiana in ordine al reato da cui dipende la responsabilità amministrativa ex decreto 231.

 Nel caso di specie, trattandosi di reato-presupposto commesso in Italia, per il quale il giudice italiano risulta competente a prescindere dalla nazionalità dell‟autore del fatto (cd. principio di territorialità della legge), l‟autorità giudiziaria si è ritenuta competente a giudicare anche la

Applicabilità alle società estere

57

Cass. Pen., II, 2010, n. 28699

 La natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria ma non sufficiente per l‟esonero della responsabilità ex D.Lgs. n.231/01.

Deve infatti essere presente anche la condizione che l‟ente non svolga attività economica, mancante nel caso esaminato (in quanto l‟ente è un ospedale specializzato operante in forma di società per azioni).

 La difesa della società ha insistito sull‟inapplicabilità della disciplina del D.Lgs. n.231/01 in quanto l‟istituto medesimo sarebbe qualificabile non solo come ente pubblico, ma anche come ente chiamato a svolgere funzioni di rilievo costituzionale. L‟assunto, rileva la Suprema corte, è manifestamente infondato perché la ratio dell‟esenzione è quella di preservare enti rispetto ai quali le misure cautelari e le sanzioni applicabili ai sensi del D.Lgs. n.231/01 sortirebbero ll‟effetto di sospendere funzioni indefettibili negli equilibri costituzionali, il che non accade rispetto a mere attività d‟impresa.

Società pubbliche che svolgono attività economica

Cass. Pen., 8 maggio 2009, n. 19764

 Il sequestro preventivo funzionale alla confisca di valore ben può incidere sia sulle persone fisiche indagate per il reato di corruzione attiva sia sull‟ente societario che ha tratto profitto dal reato.

 Data la convergenza di responsabilità della persona fisica e di quella giuridica avuto riguardo all‟unicità del reato come “fatto”

riferibile ad entrambe, deve trovare applicazione il principio solidaristico che informa lo schema concorsuale, con la conseguenza che il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente può interessare indifferentemente ciascuno dei soggetti indagati anche per l‟intera entità del profitto accertato, con il limite, però, che il vincolo cautelare d‟indisponibilità non deve essere esorbitante, nel senso che non deve eccedere, nel

Sequestro preventivo

59

Cassazione, 4 novembre 2009, n.41488

 Alcuni giudici di merito hanno ipotizzato il concorso tra il reato di frode fiscale ed il reato di truffa ai danni dello Stato: il primo è escluso dal Decreto 231, mentre il secondo è inserito nella lista; tale interpretazione “creativa” renderebbe possibile anche l‟applicazione delle misure cautelari patrimoniali come il sequestro nei confronti della società.

 Per la Cassazione però non è possibile procedere ad una lettura delle norma che divida le responsabilità e valorizzi il delitto di truffa ai danni dello Stato come grimaldello per aggirare l‟esclusione.

 La Cassazione mette in evidenza come si verifichi invece tra i due reati, truffa e frode, un assorbimento del primo nel secondo: in questo modo, per effetto del principio di legalità, il sequestro finalizzato alla confisca è escluso.

 Non è possibile invece scomporre un reato complesso concentrandosi artificialmente solo su una parte della condotta riferendo solo a questa conseguenze sanzionatorie

Principio di legalità - Concorso di reati - Frode fiscale

Trib. Milano, Ufficio del Gip, sentenza 17 novembre 2009

 La società in questione è una S.p.A. a cui veniva contestato il reato di Aggiotaggio (ex art. 2637 c.p., art. 25-ter, D.Lgs. 231/01 aggiunto dal D.Lgs. 11 aprile 2002 n.

61) commesso dal Presidente del CdA e dall‟amministratore delegato.

 Il GIP ha ritenuto il modello organizzativo valido e quindi idoneo ad escludere la responsabilità amministrativa dell‟azienda, in quanto ha reputato che i comportamenti illeciti tenuti dai vertici aziendali non fossero dovuti a carenze del modello organizzativo ma ad una cosciente violazione da parte degli stessi delle regole interne adottate.

 In particolare il GIP ha valutato l‟idoneità del modello basandosi sui seguenti elementi:

• la tempestività dell’adozione;

• la costituzione di un Organismo di Vigilanza con requisiti di professionalità ed autonomia;

• la previsione di obblighi di verifiche periodiche sulla validità delle procedure;

• la predisposizione di misure specifiche atte a prevenire la commissione del reato;

Adozione del modello - Esonero di responsabilità

61

Trib. Milano, Sez. VIII Civile, 13 febbraio 2008, n. 1774

 La mancata predisposizione di un adeguato modello organizzativo ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 determina la responsabilità civile degli amministratori nei confronti della società per cd. mala gestio (art. 2392 c.c.).

 Infatti, nel caso di condanna dell‟ente ex decreto 231, gli amministratori, oltre a rispondere penalmente dei reati commessi, rischiano di incorrere anche in una responsabilità civile per inadeguata attività amministrativa. Ciò in quanto l‟adozione di un modello idoneo a prevenire il rischio-reato all‟interno dell‟ente è una decisione amministrativa, che, seppur rimessa alla discrezionalità dell‟organo gestorio, è in grado di consentire all‟ente di evitare la responsabilità amministrativa e, soprattutto, l‟applicazione delle relative sanzioni, pecuniarie e interdittive.

 Nel caso di specie, il danno patrimoniale provocato dal comportamento “inerte”

del manager è stato ritenuto sussistente in ragione della sanzione pecuniaria irrogata all‟ente nell‟ambito del procedimento penale. La responsabilità civile dell‟amministratore è motivata proprio da una sua condotta negligente, dal momento che non ha attivato l'organo amministrativo per le deliberazioni inerenti all'adozione del modello, così contravvenendo a un dovere gestorio, mentre avrebbe avuto i poteri per farlo considerata la posizione rivestita all'interno dell'organo (Presidente del CdA e A.D.).

Omessa adozione del modello organizzativo

G r a z i e p e r l’ a t t e n z i o n e